保险法中的意思自治与国家强制
——一种治理技术的分析

本文为法学理论前沿论坛（2002）的一个主报告

                                               高   宇
一、意思自治原则的治理技术与功能分析

（一）意思自治原则及其哲学理论基础
意思自治是私法的最高理念，是私法的最高目标与宗旨。其法律表征是私法自治，实质是社会自治的另一种表达。保险法 属于典型的私法，因此，意思自治也是保险法的最高理念和最高指导原则。
意思自治的核心内涵是由当事人基于自己的自由意思创设、变更、消灭私法上的法律关系。其隐含的前提是将人类生活关系分为公法上的生活关系与私法上的生活关系。一般言之，公法上的生活关系以权力服从关系为基点，并以公权力组织至少成为当事人的一方为特征；而私法上的生活关系以自由平等关系为其基础。公法关系，不以个人自由意思而决断，在私法关系上，则以尊重个人自由意思为基本原则。由于在私法关系领域尊重个人的自由意思，成就个人的自由意思，意思自治成为私法领域的最高原则。在此原则之下，法律就私法上的生活关系，一般并不以强行性规范的方式来预设当事人的行为模式。反之，法律的基本立场是承认当事人因自由意思所为的表示具有法律约束力，并对基于该意思表示所形成的生活关系给与法律上的相应保护。这样的思想理念，在法律规则上主要表现为任意性规则对人们行为的调整。
意思自治原则的哲学基础在于自由主义哲学理论。意思自治作为一种法哲学理论认为：人的意志可以依其自身的法则为人自己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的来源，而且是其发生根据。意思自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。从这个信念出发，必然得出这样的结论：一方面，当事人不应当受其不愿意接受的义务的约束；另一方面，当事人应当受其愿意承担的义务的约束。在法国，当资产阶级从封建君主手中夺得政权时，社会契约论已广为传播，并且成为欧洲最流行的政治哲学。有学者认为，社会契约论不过是私法自治理论的另一种表现而已，在英国，随着产业革命的完成，与自由的资本主义经济相适应的边沁的自由放任主义哲学占据了主导地位，并且为维多利亚时代的法官所信奉。自由放任主义哲学认为，当事人的意图是应该受到特别尊重的，法律对人们的干涉越少越好。在德国，表现为康德的自由主义哲学的广泛传播和深远影响。康德主张“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。当然，每个人都享有天赋的平等，这是他不受别人约束的权利，但同时，这种权利并大于人们可以彼此约束的权利”。 “人最适合于服从他给自己规定的法律——或者是给他单独规定的，或者是给他与别人共同规定的法律。” 康德认为，只有人才有自由意志，同时，由于人是理性的动物，具有选择自己行为准则的能力，所以，人必须对自己的行为选择负责。同时，人总是生活在一定关系之中，在自己与他人之间，人，为了自己的自由，必须尊重他人的自由，必须使得自己的自由与他人的自由能并行不悖。康德的自由主义哲学是意思自治原则的思想基础。
意思自治原则在经济学方面的理论基础在于自由主义经济理论。在经济方面，亚当•斯密的自由主义经济理论影响了以私人财产关系为对象的私法原则和私法理论。斯密认为，个人天生是为自己的利害打算的，只要不妨害他的自由竞争，个人由此获得的利益越大，社会就会越富有，故，应允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。” 个人在追求自己私利的过程中，客观的实现了公利。“在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。” 上述哲学和经济学思潮，成为意思自治原则得以形成和发展的理论前提。在后来的进程中，这些理论随着实践的变化发展而不断被修正，意思自治原则也同时不断被充实和完善。
（二）治理技术及其运用语境
在本文中，法律被认为是一种治理技术，我们需要考虑治理技术的涵义。从抽象的意义而言，技术是达致一定目的的方法或手段。这样的概括对我们的理解不会造成困难，因此，我们在此主要分析治理一词。
英语中的治理一词（governace）源于拉丁文和古希腊语，愿意是控制、引导和操纵。 在国家的公共事务相关的管理活动和政治活动中与统治（goverment）一词曾长期被交叉使用。但是，自20世纪90年代以来，在西方政治学、经济学研究中，governace一词被赋予了新的涵义，与government一词的涵义相去甚远，并被广泛使用在社会经济领域。西方学者们对其作了许多新的界定。如治理理论的主要创始人之一的罗西瑙（J.N.Rosenau）认为“治理与统治不同，治理指的是一种有共同的目标支持的活动，这些管理活动的主体未必市政府，也无须依靠国家的强制力量来实现。” 罗茨（R.N.Rhodes）认为，治理意味着统治的含义有了变化，意味着有序统治的条件已经不同于以前，或者是以新的方法来统治社会。   格里•斯托克（Gerry Stoker）总结了关于治理的五种主要观点，其中之一认为“治理意味着办好事情的能力并不仅限于政府的权力，不限于政府的发号施令或运用权威。在公共事务的管理中，还存在着其他的管理方法和技术，政府有责任使用这些新的方法和技术来更好的对公共事务进行控制和引导。
从以上关于治理的各种认识中，我们可以得出一个基本的结论，治理的基本含义是在一定的范围内，权威运用不同的方法或技术处理社会问题，力求达致一种自由秩序的状态。在政治学的角度看来，治理是指政治管理过程，它特别关注“在一个限定的领域内维持社会秩序所需要的政治权威的作用和对行政权力的运用。” 在作者看来，从法学的角度审视治理，其意指在达致自由秩序状态的过程中，社会和国家都参与其中，我们如何通过法律的技术运用来发挥各自的力量，使得个人保有自治的空间，使主体的行为自由之花竞相开放，同时，国家又达成了对社会的适度控制，从而使国家与社会间形成一种相得益彰的平衡。因此，我们认为，治理是一个过程；治理过程的基点不是控制，而是协调与合作；治理是一种持续的互动，在法治下，治理要通过法律技术来实现。
（三）意思自治原则的治理技术与功能
1．意思自治原则与治理技术
我们把意思自治原则看作是一种关于治理的基本思想，在该理念支配之下，同时又隐含着对社会事务与国家事务进行调整的一种基本的处理方法，即把市民社会与政治国家进行划分，在市民社会领域，以意思自治作为核心的处理原则。从此态度出发，进而安排法律上的以任意性规则为主的规则系统，同时，辅以半强行规则与强行性规则的配合。通过这样一种技术安排，力求一种“治”的状态。
意思自治的反面表达形式是国家强制。对意思自治的深入理解和把握，也接近了我们对国家强制的认识。其实，国家强制与意思自治从来都没有截然分开过。两者总是在此消彼涨中实现“治”的状态。
2．意思自治原则的现实功能
（1）意思自治原则与人的主体性
意思自治原则的假设前提是理性人的命题。该命题认为，人是具有理性的，有理性的人能够认识和判断自己的行为，有能力认知自己的利害，因此，自己能够决定自己的事务，当然亦应对自己的行为选择负责。只有存在这种理性人，才能有意思自治原则在私法领域的践行。意思自治原则是从理性人的假设出发，相信每个人会作出最有利于自己的决定，而在人有能力认识自己的行为对自己的意义的条件下，经自由的交易，有限资源可以在较少成本下产生最大的效益。而个人在追逐自己的私利的同时，客观上，在社会整体的公共福祉亦得到了实现。而这种实现比主观上欲达到的崇高目标可能更具现实性和持久力。
意思自治原则的实质在于将人作为主体，而不是客体，把人作为目的，而不是手段，意思自治原则是把“人是主体”的哲学命题转化为现实生活关系模式的社会治理结构的技术理路；是把“人是主体”的应然理想转变为现实生活状态的法律技术处理。正是通过意思自治的理念作为指导原则，使得以人为本的治理模式得以形成。
意思自治原则的基本理念，实质上是对人的权利的尊重，尽可能扩张私权的范围，从而限缩公共权力作用的范围。一个常态的社会存在，须一种有效的治理方式。从规则治理方式的角度，一方面，人是有理性的，故，应把人们能够自己决定的部分交给人们自己去处理决定，而只有当人们无法决定或不能决定时，才由公权力介入。而个人自治的部分是社会存在的基石和根本。公权力介入的部分为基础所决定，是旁支，无前者，后者的存在便失去了根据和正当理由。另一方面，由于人是有限理性，因此，人不能无条件的自治，其自治中便天然的含有限制的因素，表现为公共利益的限制。意思自治原则内涵的限制思想，给国家强制提供了理由和根据。这种将人类生活关系分为公私两个界域，并进而遵循不同原则的治理模式的法律表达是私法自治的理念。
意思自治隐含着主体各负其责。既然是自己进行的行为选择，当然要对自己的行为负责。通过长期的自我演练，使当事人更加小心谨慎自己的行为，并能增强自己的责任意识，培养一个真正独立的主体，这样，会有利于法治的实现。
（2）意思自治原则与市场经济
市场经济是以价值规律、自由竞争为内在动力的。个人私利的追求是经济发展的源动力。个人在价值规律下的自由竞争是市场发挥资源配置的机制。其法律表达方式私法自治原则。在私人经济利益领域，个人依其意思决定财产的所有与让渡，在此过程中实现私利的增进。故，私法自治是实现市场经济的法律技术模式。而客观上，对私利的确认和鼓励，在无形中更大程度的增进了公共利益，个人可能无心插柳，因此竟有绿柳成荫。在个人私利的追逐中，个人对自己的利益考量是基本合乎理性的，然而，由于理行的有限性，对于他人利益、公利的得失可能是非理性的。于是，意思自治便无可避免的受有限制，限制途径是国家的有形之手，其法律的技术表达是国家的强制规范。
（3）意思自治原则与民主政治
意思自治原则的法律表达是私法自治，私法自治张扬着人是主体的基本理念，是市场经济的法律表现模式，而市场经济的主体平等、自由，天然地要求政治民主，人民要做自己的主人。国家仅为保护个人权利而存在。经济上直立行走的人因法律的确认挺直了腰脊，这便为政治上的人站立起来提供了前提和催生力量。
私法自治原则的治理模式功能将推动社会治理结构的变化，其中必然包括国家政治制度的变革，对权力予以必要的限制。意思自治原则亦内涵着权力制约的思想。在意思自治的通率领域，法律上赋予当事人更多的私权，在追求私利的范围，私人生活关系上的私权抗衡，为有效利用资源提供了逻辑前提。私权的法律确认以及私权范围的扩张，必然能对公权力客观上形成一种制约其滥用的供能，这是意思自治的别种深意。

二、意思自治原则的治理技术与法律规则的技术表现

（一）任意性规则与强制性规则的一般法理学分类
法律规则依其刚性的强度，是否可由当事人意思而排除适用，基本可分为任意性规范与强制性规范。 强制性规则，是其所规定的权利、义务具有绝对肯定形式，不允许当事人相互协议或一方予以人任意变更的法律规则。在具体的场景中，直接体现为国家的强制，当事人失去了意思自治的余地。任意性规则是指所规定的权利义务具有相对肯定形式，允许当事人之间相互协议或一方予以变更的法律规则。在具体的场景中，直接的表现了主体意思自治的理念，任意性规则对当事人而言，只是行为选择的参考而已。
（二）的任意性规则、半强行性规则与强制性规则
1．意思自治原则下的任意性规则
私法自治的理念在法律上往往通过任意性规则来实现。若说善法的“道”是私法自治，则其须由立法技术来表征，并且集中表现为基于不同立法目的而形成不同的制度构筑，以作为实现各个不同目的的技术保障。任意性规则的运用，可以给人们更多的选择自由，让人们的自由优先于法律的效力，更利于导引人们的行为，亦有利于人的主体性理念的实现。
当事人未有相应的约定或约定不明的情况存在时，任意性规则起着补充当事人意思的功能，可以在典型的法律行为模式的权利义务内容来确定当事人间的资源配置，利益分担，导正当事人的行为，实现社会的秩序。
任意性规则的存在，促使当事人通过其自由意思来决定、安排自己的行为，使法律目的的实现减少了外在的阻力，可以节省法律实现的成本。
法律有众多的条文，而人们生活在规则的世界里却自得其乐，并不会有自己是不自由的、被强制之感，是因为任意性规则的治理技术的奥妙。在私法规则上，实质上，直接起作用的多是任意性规则。
2．意思自治原则下的强行性规则
而人们往往认为强制性规则与任意性规则是对立而存在的，强制性规则不能依当事人的自由意思的约定而排除适用，从而为当事人的行为所必须遵守。因此，其对当事人的意思自治而言属于强行的国家管制，是公共利益对人自由的限制。其实，限制亦是其内涵之一。另外还应认识到，强行性规则与任意性规则的对立，只是表面的现象而已，实质上，其与任意性规则一样，只是从另外的角度去践行意思自治的理念，其本意并不是对人们私的行为关系进行管制和拘束，而是意思自治原则的另一种治理技术而已。
保险私法上的强行性规则，其效力不是禁止当事人为某种行为，或者要求当事人必须为某种行为，强行性规则的违反，至多只是产生当事人间的行为无效的法律后果。如《保险法》第35条规定：“货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同。”该条规定是强行性规则，但，是否当事人订立了货物运输保险合同并生效后，就一律不得解除合同，必须维持合同的效力、按照原合同进行履行呢？其实，该强行性规则的目的不是禁止该行为，而是保证货物运输的利害关系人的风险承担能够得到有效的分散，从而使其保险保障不致被损害，如货物的所有人自愿解除合同，法律并不禁止该类行为。保险人可以在与对方当事人达成协议的情形下，解除该合同。这时，保险人可能要付出相应的代价。如给与相对人一定的利益换得其同意。这与保险公法上的强制性规则不同。如《保险法》第94条规定：“保险公司应当根据保障被保险人利益、保证偿付能力的原则，提取各项责任准备金。 保险公司提取和结转责任准备金的具体办法由保险监督管理机构制定。”第95条规定：“保险公司应当按照已经提出的保险赔偿或者给付金额，以及已经发生保险事故但尚未提出的保险赔偿或者给付金额，提取未决赔款准备金。”第97条规定：“为了保障被保险人的利益，支持保险公司稳健经营，保险公司应当按照保险监督管理机构的规定提存保险保障基金。 保险保障基金应当集中管理，统筹使用。 保险保障基金管理使用的具体办法由保险监督管理机构制定。”第145条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由保险监督管理机构责令改正，并处以五万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，可以限制业务范围、责令停止接受新业务或者吊销经营保险业务许可证： （1）未按照规定提存保证金或者违反规定动用保证金的； （2）未按照规定提取或者结转各项责任准备金或者未按照规定提取未决赔款准备金的； （3）未按照规定提取保险保障基金、公积金的； （4）未按照规定办理再保险分出业务的； （5）违反规定运用保险公司资金的； （6）未经批准设立分支机构或者代表机构的； （7）未经批准分立、合并的； （8）未按照规定将应当报送审批的险种的保险条款和保险费率报送审批的。”这些都是强行性规则，该规则的目的在与禁止或要求保险人必须为某种行为，即不得超出其核定的业务范围经营保险业务或者兼营本法及其他法律、行政法规规定以外的业务，必须为提存保险保证金、保险保障基金等行为。在相应行为的具体场景中，保险人没有更改或变通规则的自由意思表示的余地，法律规则不是其行为的“参考”，而是“必须”或“禁止”。
3．意思自治原则下的半强行性规则
不仅保险私法上的强行性规则与保险公法上的强行性规则并不相同。而且，任意性规则与强行规则的分类并不能完全解释保险法上法律规则的具体情况。法理学上，强行性规则与任意性规则的一般分类并不能充分揭示法律规则的刚性，其刚性弹力范围中，还有介于任意性规则与强行性规则之间的一种状态。实际上，这种情况下的法律规则是半强行性规则。如《保险法》第58条规定：“合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人超过规定的期限60日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。”保险人亦可以与投保人约定，投保人超过约定的期限70日未支付当期保险费，合同效力中止。其实，保险法只是给当事人行为的最低界限作了一个原则性规定，但并不是强制当事人只能为60日的约定，只是出于对被保险人利益考虑，要求保险人不能为低于60日的约定。因此，一般法理学上的强行性规则与任意性规则的二元划分法并不能充分解释保险私法中的规则设计。
由此我们看到，意思自治的理念之下，任意性规则与强行性规则，以及半强行性规则本身都具有强制性，只是强制性的效力不同而已。但各种规则从治理技术的角度，却以自己的存在支撑着意思自治的旗帜，使其高扬于市民社会的晴空，驱散了公共权力过分介入的阴霾。另一方面，通过任意性规则、半强行性规则内涵的意思自治，亦使公共权力少费周折地实现对社会的治理。
三、保险法修订中的意思自治与国家强制

2002年10月，我国即1995年保险法颁布以来进行首次修订。这次《保险法》修改的原则是：履行中国加入世贸组织的承诺；加强对被保险人利益的保护；强化保险监管；支持保险业的改革和发展；促进保险业与国际接轨。履行入世承诺主要体现在对法定再保险的修改上，删去了每笔非寿险业务都必须有２０％的法定分保的规定。由于我国在当时制定该法时，是保险业刚步入市场的轨道之初，因此，该法必然反映了保险业的初级发展条件。这次保险法的修订值得认可的方面在于，迫于世贸组织规则的压力，促进中国保监会监管理念的转变。从过去大一统的监管过渡到市场运行秩序的监管；从市场行为监管和偿付能力监管并重过渡到重点评价保险公司风险状况、监督其偿付能力。同时，赋予商事主体保险人以更多的自由经营权利。在保险条款费率管理制度方面，保险条款费率由保险公司制定，其中关系社会公众利益、实行强制保险和新开发的人寿保险等的条款费率应当报监管机构审批，其他的报监管机构备案。保险公司能不能自主制定产品费率，这是市场化程度高低的重要标尺。在2002年部分地区试点的基础上，中国保险市场于2003年迈出重要一步——完全市场化的车险费率。 但，这只是对市场规则的迟来的认可、迫于外在压力的改动。无论从修改的程序到修改的内容，都使人有一种失落的感觉。通观这次修法的过程，难以掩饰国家强制主义的习惯思路的弥漫。意思自治理念的贯彻竟然总是亦步亦趋，姗姗迟来。
修订过程中，并未在应有的程度范围内征求保险法学者的意见，亦未进行相应的民众调查，更谈不上去吸收保险法学的最新研究成果了。有保险公司及保监会、人大常委会法工委的工作人员等数人，悄无声息的迅速进行内容修订的会议之后，十分有“效率”地在上海便推出了修正案。
如果说1995年时，国家立法过程还只是初级水平，没有较好的经验总结，也没有立法法的相应规则可遵循的话，那么过了7年之后的2002年10月，应该是对保险立法已经有了许多经验可资借鉴了。保险业的实践也积累了相应的分析资料。而立法法的颁布，重视法律程序意识以及制度也应该有相应的改变了。但是这次保险法的修订没有进行能够完成的较为充分的立法资源、咨询程序、以及学者们的研究建议。立法者们只是自顾自的进行着立法，似乎全然漠视学者的思想和感受。而当若干大学里的保险法学者正为保险法的修订磨刀霍霍、准备满怀热情投身于其中的时候，却落得被人不理不睬的尴尬结局。民众的呼声，法学学者的理性思考，似乎没有理所应当的进入立法者的视野。
从这次修法的内容来看，主要是保险业法的修订，而保险契约法所存在问题却鲜有修正。而修改的内容当中，又大部分是以强制性规则方式规定的对当事人的行政罚与刑罚，缺少民事责任的规则。保险契约法因几未改动，更加缺少了任意性规则、半强行性规则对当事人私法行为关系的导正。似乎只有加强监管，给保险业套上国家管制之手才是解决保险业正当经营的要术良方，而对保险契约法中的诸多问题采取了似乎全无问题的态度。强行性规则对人们行为调整的实现需要较高的成本，只凭有限机构，水准又不高的现有人力资源的监管，怎能保证人力财力上的满足。当立法者的头脑里充斥着国家管制的思绪而看待保险法的问题时，很难想象他能有以私人权利制约私人权利的治理理念，更不必指望他去践行以权利抗衡权利、以权利制约权力的治理技术的处理了。立法者没有一个私法自治的理念，更谈不上规则治理的技术考虑，如何能深悟和发挥私法自治原则的治理技术。