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雷磊:法典化的三重视角
管理员 发布时间:2023-11-20 09:09  点击:20993

法典化已成为当下学界的热门话题,这与新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律即《中华人民共和国民法典》的颁行有直接关系。受此激发,一方面,不仅民法学者热衷于回顾民法的法典化历程,阐述中国民法典的特色,1而且其他部门法学者也纷纷撰文探讨本部门法法典化的意义、可能性与方式。2另一方面,亦有法理学者对法典化的理念和模式本身进行了反思。3应当指出的是,后一种讨论看起来与具体的部门法法典化实践有一定的距离,但它并不是可有可无的,而是我们理解和推动一切法典化实践的理论前提。因为法典化本身就是一种理论内置(theory-embeded)的活动,有着自身独特的政治内涵、科学诉求与技术标准。然而,目前关于法典化的一般理论讨论尽管已颇有成效,但论者们大多抓住法典化的某个点展开集中论述,对法典化的立体化和体系化透视仍不多见。本文首先阐明和限定讨论的主题,接着将从政治、科学(学理)和技术三重视角来阐释“法典化意味着什么”这一问题,以期推进对法典化一般理论的讨论。

一、主题及其限定

(一)何以法典化?

虽然法典化的思想和编纂活动在人类历史上源远流长,但大规模的法典化运动始自近代民族国家和法律科学主义思潮兴起之后。4众所周知,英国近代功利主义法学家边沁(Bentham)创造了“法典化”(codification)一词。5应当说,19世纪的法典编纂是在法国大革命的推动下,伴随着诸如自然法、理性主义等哲学学说以及启蒙运动的兴起而出现的一种独有的社会历史现象。但近代以来,法典化的历程并非线性发展的历史。一方面,到19世纪末,“古典的”法典编纂已然受制于那些逐渐改变法律与社会秩序的新力量,其最突出的表现就是解法典化与法典的重构运动。6另一方面,与近代初期对法典化的盲目崇信不同,人们长久以来已然摒弃了“法典万能论”的想法。正如百多年前日本民法典之父穗积陈重在总结非法典编纂论时所道明的,法典不能伴随社会的进步,不能包含法律之全部,不能终止单行法,不能终止判例,法典编纂也未必会减少诉讼。7既然如此,为什么还要编纂法典?“法典化”里究竟隐藏着什么样的密码?在此,德国法学家萨维尼(Savigny)的法的双重因素思想构成了分析的出发点。在萨维尼看来,法既包含政治因素,也包含技术因素。前者体现了法与一般的民众生活的关联,而后者体现了法的特殊的科学生活。8因此,在不同的时代,在同一民族那里,法要么是天性之法,要么是学术之法。

在此基础上,本文认为,观察和审视“法典化”这一主题可以从三个视角出发。一是政治的视角。近代以来的法典化运动有其独特的社会—历史场景。法典化绝不仅仅是,甚至不主要是法律共同体内部的一场专业化运动。民族国家的政治愿景是法典化展开的现实条件,“法典就是人类建造的另一座‘巴别塔’”。9二是科学(学理)的视角。如果说政治意志是法典化的肇因,那么法律科学的学术积淀就是法典化的载体。如果说没有政治动因,就不可能启动法典化,那么没有深厚的学理积淀,就不可能有成功的法典化。“法典,是一个民族理性文化成熟的标志。”10三是技术的视角。有政治雄心和学理储备未必能最终完成一部形式完善的法典,法典化最终还是要依靠完备的立法技术。“法典……是一个国家立法技术和法学智识发达的显现。”11按照法典之实质问题与形体问题的区分,法典编纂无疑属于形体问题。实质为本,形体为末。然而,法律的外形一旦开始对民权的消长产生重大影响,它就有不亚于法律实质的意义。12如果说政治视角体现了法典的意志面向,那么学理视角和技术视角就体现了法典的理性面向。法典既是政治宣言,又是学术成果和语言文本。

(二)两种法典化理论

在正式涉入主题之前,尚需对本文的研究进路作一限定。目前,关于法典化的理论可分为理想的法典化理论与现实的法典化理论两种。虽然两种法典化理论都直接或间接地回应“法典化意味着什么”的问题,但两者的研究进路并不一致:理想的法典化理论认为,法典就是特定部门法区别于单行法的应然表现形式,是某些法律唯一合适的表达形式。13因此,并非现实中被称为“法典”的法律文件都是“真正的”法典,只有符合特定应然标准的法律文件才是。相反,现实的法典化理论并不预设任何特定的乃至唯一的应然标准,而是尽可能地将各种具有内在差异性的“法典化”活动都容纳在内,并基于此对其意义展开广泛分析。可见,前者属于规范性理论,而后者属于描述性理论。当然,这并不是说理想的法典化理论不关照现实,而是说它要将应然的理想的法典化标准包含进“法典是什么”的概念问题之中。也不是说现实的法典化理论不关涉理想,但一方面,它只预设区分于其他法律表现形式的最低限度的标准[如“由立法机关制定”“综合性”“系统性(体系性)”14],另一方面,它将其他各种更高的理想要求(如“体系闭合性”或“价值完备性”)视为特定法典的偶然性特征,而非法典身份的鉴别性判准。

本文将采取现实的法典化理论和描述性进路。在现实的法典化理论看来,“法典”不是一个非此即彼、泾渭分明的“经典范畴”,而是一个具有层次性、等级性、程度性、类型化的“原型范畴”,法典化工程需要在外部条件具备的前提下予以推进。15将法典视为“某些法律唯一合适的表达形式”在概念上固无不可,但理想的法典化标准只考虑了法典化的学理和技术视角,而忽视了法典化的政治视角,因而丧失了对法典化现实维度的观察。因为理想的标准并不能制止在现实中立法者采用法典的形式来表达并“不适合”来表达的法律。特定的甚至唯一的理想标准(如“价值完备性”16)甚至会窄化学理的视角本身,将程度性标准(“体系性”)限缩为分类性标准(“价值公理体系”),使得法典化限于数量较小的特定部门法,从而忽略法典化本身内含的“差序化”格局。因此,在描述性进路下,不仅大陆法系国家的法典化形式(主要体现为法典编纂),而且普通法系国家的法典化形式(主要体现为法典汇编)都属于法典化的类型。17两者分别体现了“体系型”和“汇编型”的法典化模式。18尤其是考虑到目前解法典化和再法典化的时代背景,后一种法典化模型似乎尤有其现实呼应性。但要注意的是,“体系性”本就是一个程度性概念,所谓体系性法典化(法典编纂)和汇编型法典化(法典汇编)并非决然对立的两种类型,而只是存在着体系性程度不同的法典化活动而已。虽然如此,本文所谓“法典化”依然以体系性法典化(法典编纂)为原型,因为正是这种法典化模式具有历史和理论逻辑上的独特意义。

总之,本文将从现实的法典化理论进路出发,聚焦于19世纪以后的法典化实践,从政治、科学(学理)和技术三个视角来研讨法典编纂的“现代意义”。19

二、法典化的政治视角

法典是政治的产物。近代的法典化有其独特的时代背景和政治意蕴,法典之争的背后总是伴随着政治角力,法典化现象本身则彰显着共和主义和立法中心主义的政治思潮。

(一)时代背景与政治意蕴

近代的法典化运动是伴随着民族国家的形成与建构过程而兴起的。就其政治意义而言,法典是国家立法的最高成就,法典化至少意味着三种意蕴:一是标记民族国家的统一,二是宣告民族国家的兴起(复兴),三是弘扬特定的国家意识形态。

首先,法典化标记着民族国家的统一。民族国家的统一不仅意味着国家政权和地理疆域的一统,也需具备其法律一统的标志。所谓统一的民族要有统一的法典(一国一法),法典就是民族统一在法律上的显现。因此,从法律的发展史来看,近代法典化的最初动因就是法律民族主义。在中世纪,通行于欧洲大陆的是继受自古罗马的“共同法”。尽管自从公元5世纪起一直到11世纪,罗马法作为一个整体在西欧地区不再有效,但1076年《学说汇纂》重新在意大利法院所作的裁判中得到引用,尤其是1088年创建的波伦亚大学启动了以罗马法复兴为标志的欧洲近代法学及法学教育。20以注释法学家和评注法学家为代表的法学家阶层垄断了对罗马法和共同法的诠释权,共同法和习惯法的盛行维系了欧洲各国内部既相互割裂又具有最低限度共同联系的政治格局。但自18世纪起,部分君主有意识地试图摆脱作为普通法的罗马法以及作为“法律绅士”的法学家阶层的影响,实现法律的“国有化”(nationalization)。21这一国有化的过程便是法典化运动,而法典化运动正是伴随着西欧各民族国家的统一而兴起的。因此,在欧洲大陆最早完成民族国家统一的法国,也最早完成了民法典的制定,为欧洲各国树立了法典的样板。《法国民法典》的起草人之一波塔利斯(Portalis)就将民法法典化称为新的国家法律的首要渊源以及法国公民的真正团结。他指出,随着1804年民法典的颁布,“我们不再是普罗旺斯人、布列塔尼人或者阿尔萨斯人,我们是法国人”。22进言之,法典也是完成从自然民族(Naturnation)到文化民族(Kulturnation)演化的标志,意味着特定民族在法律上的成熟。就像黑格尔(Hegel)曾说过的:“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力,这是对这一民族和它的法学界所能做出的最大的侮辱。”23

其次,法典化宣告了民族国家的兴起(复兴)。中国封建时代历来有“文治武功”和“盛世修典”的说法。封建时代的法典与礼乐典章一起,被认为是封建王朝之“文治”的重要体现,也被认为是国家强盛、经济繁荣、社会稳定的象征。不独东方国家,西方国家在历史上亦有“以干戈为创业之器,以法典为守成(中兴)之具”的观念。东罗马帝国皇帝优士丁尼就将《优士丁尼民法大全》视为罗马帝国中兴的标志。他在颁布《法学阶梯》的敕诏中就说道:“皇位的尊荣,不仅要拥有兵威而得以彰显,亦要以法律而得以确保。……朕即位之后,励精图治,现遂达吾愿。朕认为蛮民已威服我兵,成为我邦隶属……既已成为罗马帝国藩属国,万国所有民众必须遵守由朕制定颁布的法令。”24与此类似但又不同的是,近代的法典化宣告的是民族国家的文治和昌盛。对于先行民族国家而言,法典竞争是国家竞争的重要方面。1900年,在法国巴黎召开了世界第一届比较法大会,会议的核心议题是西欧各国法律制度的优劣,以及世界各国应当以何国的法律制度为仿效的典范。而其中,《法国民法典》和《德国民法典》成为有竞争力的不同典范。诚如论者所言:“枪炮是硬实力,民法是软实力。通过民法典编纂来系统性地宣告一种有吸引力的生活方式,不仅可聚拢本土民心,亦可吸引异邦人心,在根本上,这是一种以人为本的国家整合和竞争策略。”25对于后进民族国家而言,法典编纂是实现民族复兴的法律途径。例如沙俄从彼得一世到尼古拉斯一世的《俄罗斯帝国法令全集》,日本明治维新时期颁行诸多法典,以及我国清末修律,无不如此。在社会环境发生激变之际,顺应时势实现法典更新,废除封建,政权统一归诸中央政府以推行改革或巩固改革成果,首先就要选择修订律典。就像日本明治时期的司法卿大木乔任奏请刑法修改之议时所说的:“法律乃治国之重器,安民之要具。而在维新之际,承受各藩自治之余,并未实施统一法律,于是命刑部,纂订刑律,一统天下之耳目,今政治外交,日新月昌,法亦随之,不可不周备。”26要注意的是,“民族国家”本身就是一个现代概念,封建时代的“国家”并无主权观念,而仅有统治权。所以在近代早期,更新策略的法典编纂与统一策略的法典编纂往往是交杂在一起的,法典化过程同时也就是现代民族国家的塑造或建构过程。

最后,法典化弘扬着特定的国家意识形态。近代的法典化也寓示着从国家层面以集约化的方式宣告与过去传统的割裂,以及对新的国家意识形态的巩固。作为法国大革命的产物,《法国民法典》以成文形式首次实现了从以等级为核心的政治社会向以阶层为中枢的经济社会的转变,浓墨重彩地彰显出对以自由竞争为典型特征的新生资产阶级政权的保护。这部法典捍卫了法律面前人人平等的资产阶级法治原则,确立了平权型社会赖以运行的财产与所有权关系,明确了财产权的行使秩序,从而实现了以人及其尊严、财产和责任为脉络的价值主线。27与此相比,我国的《民法典》则旗帜鲜明地回应了新时代中国特色社会主义的新需求。党的十九大报告明确指出,在中国特色社会主义进入新时代的背景下,中国社会的主要矛盾已经发生了深刻的变化,人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾是中国社会的主要矛盾,这就是编纂《民法典》需要回应的中国之问。28如果说19世纪初的《法国民法典》是自由资本主义时期的代表作,20世纪初的《德国民法典》是垄断资本主义时期的先声,那么21世纪的《中华人民共和国民法典》就是新时代社会主义法律的象征。它尽管借鉴了法典化先行国家的有益成果,但本质上“是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典”。29

(二)法典之争与政治角力

法典的编纂过程往往充斥着(学术的和非学术的)观点的争议,而观点分歧的背后通常是各种政治立场和政治利益的角力。这主要体现在两个方面:一是是否应当制定法典,二是应当制定什么样的法典。

“法典时刻”亦是特定历史语境中的政治时刻,围绕“是否应当制定法典”的争议反映了政治立场的分歧。例如,德国私法学说史上围绕制定统一之民法典的必要性的争议,就要放在民族国家的统一进程这一大背景下来理解。30《法国民法典》于1804年颁行后,随着拿破仑军队的铁蹄踏遍欧洲而广为传播。19世纪初的德国仍处于四分五裂之中,但当时海德堡大学教授蒂堡(Thibaut)基于构建统一现代民族国家的需要,主张仿照法国创制民法典。鉴于当时的德意志民族尚未完成民族国家统一的使命,他开出的是“承认政治分裂的现状,先实现法律统一之任务”的国家统一方案。其实质是率先在法律层面追循法国大革命的自由、平等、博爱的精神,用法典的形式来推进资产阶级的自由主义革命。相反,萨维尼则反对即刻制定德国民法典,他主张法律必须体现民族精神,“法的素材是由民族的整个过去给予的……源自民族自身内在的禀性和历史”。31由于当时的德国尚未统一,未形成德意志民族精神,所以不具备创制法典的条件,其直接动因在于抵制法国大革命的产物《法国民法典》在德国的施行。32可见,与蒂堡不同,萨维尼开出的是“先实现政治统一,后促成法律统一”的国家统一方案。其实质是承认政治对法律的主导性,不承认脱离民族政治的民族法典的可能性。法律历史主义与当时德国文化领域的浪漫主义(精神寻根之旅)和政治上的保守主义是相呼应的。当时德意志各诸侯国的政治现实依然是由容克贵族统治的封建制度,所谓民族精神最直接的法律形式——习惯法——无非是从经济上和政治上维护容克贵族统治的传统习俗和规范。所以马克思一针见血地指出,历史主义是保守主义的体现,他们之所以反对法典化,是因为其保守主义立场决定了他们反对通过法典变革社会。33可见,在当时的历史语境下,蒂堡与萨维尼之争反映的是普世主义与民族主义、自由主义与保守主义的政治立场分歧。

德国学说史上围绕制定统一之民法典的必要性的争议,争议的不仅是“(当下)是否应当制定民法典”,而且包括“应当制定怎么样的民法典”。蒂堡主张制定(以《法国民法典》为蓝本的)反映资产阶级自由主义市场经济普遍要求的民法典,而萨维尼主张的则是制定反映本民族特色和传统的民法典。无独有偶,19世纪末的日本也发生了一场类似的法典之争。争议双方对于“当下的日本是否有必要制定民法典”并无分歧,有分歧的是应当制定什么样的日本民法典。日本在明治维新之后,加快了法制现代化的步伐。1879年,日本政府委托法国巴黎大学教授博瓦索纳德起草民法典,历经十年完成第一稿草案。博瓦索纳德起草的民法典草案的基本框架遵循了《法国民法典》,但在具体内容上又吸纳了最新的实务发展,而且在亲族法的部分摒弃了传统的亲族制度,可以说是一部富有现代民法色彩的民法典。民法典第一稿草案公布后,1889年,由帝国大学、法科大学的毕业生组成的法学士会向政府和枢密院提出了延期实施民法典的建议。此后,许多日本学者都参加了这一论争。论争的对立阵营中,延期派主要是以英国法派学生为中心组成的法学士会,而断行派大多属于法国法派。这使得这场争议看上去是由英国法派和法国法派的竞争产生的学派之争,或者说奉行一般原理的自然法学派和注重国民性和时代性的历史法学派之间的学说之争,故而似乎“争议的根本点在于捍卫自己的学术信仰”,“可谓是堂堂正正的君子之争”。34

但事实上,断行派与延期派之争具有浓厚的政治色彩。这不仅体现在,这场争议并不限于学界,而同样发生于“朝堂”(议会和政府),得到了政府的回应(成立法典调查会进行民法修订起草),最终在国家层面得以终结(1892年帝国议会颁布《民法典及商法典延期实行法律案》),而且更重要的是体现在三个方面。一是法律家的职业利益之争。断行派与延期派之争其实是受不同法学教育之学界和实务界人士的阵地之争,英国法派与大陆法派之间的全面对立是拿职业作赌注的一场赌博。二是普世主义与国粹主义之争。这场争议中,延期派的穗积八束祭出了影响甚大的《民法出而忠孝亡》一文。他猛烈抨击基督教的家庭观念和民法草案的个人本位,竭力维护日本固有的家长权观念和家族本位制。这既是文化层面上的西洋文化与日本文化之间的冲突,又是政治运动层面上的普世主义与国萃主义、现代化与传统性、世界性与民族性之争。三是维新政治与传统政治之争。明治政府推行法典编纂的主要目的是修改西方列强强加给日本的不平等条约,收回领事裁判权,达到脱亚入欧的目的。这是政府和国民的共同“悲愿”,但是当时传统政治借由封建伦理习俗的外衣仍有其强大的力量和惯性。当时日本社会存在的各种社会矛盾正是通过法典论争被集中表现出来的。35总之,从意识形态的角度看,日本的法典之争实为自由主义即法国式市民法中的资产阶级自由主义,与半封建的绝对主义即所谓半封建的伦理与醇风美俗之间的对立。

(三)共和主义与立法中心主义

近代法典化不仅是政治角力的产物,反映民族国家兴起的普遍政治意蕴,而且其本身也代表着特定的政治意识形态,即共和主义和立法中心主义。

1.共和主义

“共和主义”是一种独特的政治哲学。“共和”的古典义是“相与和而共政事”,指贵族分享国家管理权。36 近代以来的共和主义思想则包含着整体主义、政治平等主义、内部和平主义、公共性、相互性等原则。37简言之,所谓“共”,意味着国家权力是公有物,国家的治理是所有公民的共同事业。而所谓“和”,即用和平的方式参与和处理国家事务。近代法典是由公共立法机关制定的,而公共立法机关本身又是民意代表机关(议会)。因此,法典代表着卢梭(Rousseau)所说的“公意”(volenté générale)。法典化,就是一个“合众为一”或者说集众意为公意的过程。与一般的立法(单行法)过程相比,法典化具有更强烈的整体主义和公共性色彩:它在特定法律部门领域内,消除人的全部身份性差异,消除地区间的差异,瓦解分疏化的文化和习俗特色,而一体以统一国家之平等国民予以标记。因此,近代的法典化意味着从一种带有社群主义色彩的文化民族主义走向了一种共和主义取向的政治爱国主义,它对如何形成现代民族国家、如何进行公民认同以及何为公共文化等基本问题给出了自己的回答。这种理念主张代表了公意的立法者有权创造法律,而一国之内的人民只应当服从立法。法典既是社会生活唯一的圭臬,又是共和国公民身份认同的重要组成部分。38由此,法典化的过程不啻是一次对于公民的共和政治教育。

2.立法中心主义

法典化之前的旧制度时期,缺乏对于各种渊源的效力和适用优先性的明确判断标准,主权者所颁布的法律也来源于对习惯法的发现和承认而非创造。而法典化就其本质而言,是一项主权者的行为,其目的就在于消除法律渊源的混乱状况,最大限度地排斥或者消减其他法律渊源的影响力,实现法律统一。而法律统一功能将强化政治统一和中央集权主义,实现法律的“国有化”。39任何其他规范,只要没有经过具有民主合法性的立法者点石成金,就不能具有法律的地位。因为在19世纪的共和主义意识形态中,立法是规范的唯一来源,只有所有人平等地服从同一种法律,人才能保障自由和平等。40法典化虽然不能代表全部的立法,但却是立法中心主义最明显的显现。这种立法中心主义具体体现在两个方面。

一是法典取代习惯法(习惯法的空心化)。法典化之后,法典一方面将部分习惯规范的内容上升为立法(内容吸收),另一方面则取消了习惯法作为独立法源的地位(效力剥夺)。后一方面尤为重要,它意味着习惯法作为最重要之法源的历史的终结。从此以后,立法不但取代了习惯成为最重要的法律渊源,而且成了唯一的法的效力渊源。41这不是说它取消了习惯规范的存在本身(这是不可能的),也不是说它已将习惯规范的内容全都吸收进了法典(这也是不可能的),而是说它成为了鉴别特定习惯规范是否是法(是否具有“法的”效力)的唯一标准。与此同时,习惯法从一开始与立法并行的(甚至历史地位更重要的)法律规范被降格为了屈居于法典之下的习惯,丧失了自己作为独立效力渊源的地位。42这种效力的“次等性”体现在两个方面。一方面,法官只有得到法典的授权,才能寻找习惯作为弥补制定法漏洞的替补性法源,并要对习惯的内容进行审查。典型如我国《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”另一方面,凡与法典相冲突的习惯规范皆无效。例如法国《民法典》第7条规定,民法颁布之后,罗马法、敕令、普通惯例、地方惯例、诸裁判厅之定例、规则等,凡与此民法中规定事件相关者,皆丧失法律效力。由此,法典化实现了对法律的双重垄断:内容的部分垄断与效力的排他性垄断。

二是法典取代学者法(学者法的边缘化)。除了习惯法外,学者法(学术法、科学法)在特定历史时期(如德国概念法学时期)也具有重要地位。例如,概念法学派的代表人物普赫塔(Puchta)就将“科学法”视作与“制定法”“习惯法”相并列的三大法源之一。在他看来,科学法就是法学家自己学说的直白记述,是采取一种独特的“概念的谱系”方法来获得的、基于法的“内在理由”推演出来的“科学的”法学家法。43因此,在那个时代,学者法与制定法一样被视为独立的法源,都可以为法院提供裁判依据。而当时司法实践中的“案卷移送”制度也为这种观点提供了支撑。这种观点反映的其实是法学家的尊崇地位:法学家与立法者一样都是法律的真正创造者。法律发现(法学)与法律创设(立法)都能产生法律,但是法典化时代之后,学者法不断边缘化。一方面,学者法的独立法源地位已然丧失。学者法(尤其是潘德克顿学说)为法典的制定提供了充分的学术准备,但当以1900年生效的《德国民法典》为代表的法典化时代来临之后,潘德克顿学派在德国也就完成了它的历史使命,进而被以注释法典为要务的实证法教义学所取代。44另一方面,学者作为立法者之助手地位开始形成。法典化时代之后,学者的学说与立法者的法律被认为是在性质上截然有别之事:前者是意见,后者是规定;前者是描述性和评价性的,后者是规范性的。由此,除了注释法典,学者只能就立法提供学理建议,但学理建议并非法律。由此,只有立法者才是真正的和唯一的法律创造者,学者只能为立法提供辅助性工作。

总之,法典化时代虽然并没有取缔习惯规范和学者学说本身,也就是说在内容层面上维系了“法律多元主义”的格局,但它在效力层面上却终结了“诸法自立”的状况,使得法典成为所有其他规范的效力来源,从而形成了一种“诸法归宗”的局面。

来源:《法制与社会发展》(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

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