正义的形象
——论法美学的概念、体系与发展前景

李庚香

  内容提要  法美学是一门人学。人文理性是法美学的基石范畴。本文认为，法美学是体现体制正义的人文学科。它以生产方式为自己的逻辑起点，以权利体系为自己的核心内容，以实现“利益”的能力为自己的理论终点。
  关键词    人文理性  体制正义  权利体系

一、人文理性与法美学新视界
   在法学领域，将法学科学化的力量十分强大。分析法学、社会学法学反对超出经验的范围去寻求法律背后的终极原因和无形力量，主张将价值的研究排除出法学的研究领域。布莱克等人的行为法学则将法律现象还原为可观察的行为，力图使法学研究能够像自然科学那样定量化、形式化。纯粹法学一门心思要建构“法律科学”，其代表人物凯尔森指出，“只有把法的理论和正义哲学以至和社会学分开来，才有可能建立一门特定的法律科学”①。这些以科学理性为出发点进行建构的结果，就是把法律简化成为一种“事实+规则=判决”的法律理论模式。
   但是，在整个法学史上，反对这种法律科学化的呼声却此起彼伏。博登海默认为：“我们不能将法律变成一个数学制度或一种故弄玄虚的逻辑体系”②。马克斯•韦伯发现：“在这种实证主义的教条中，社会科学被简单地当作是以自然科学的方法和假设研究人类存在的一种延伸”③。波斯纳也认识到，“它的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确立这一过程的结果的真理性”④。与之相应，我们的法美学也加入了这一“合唱”。其主旨就是，从法学的人文理性出发，通过引入“体制正义”和“法律理想”，正视法学的主体性问题与人文化特性。
    1、法美学是人学。我们认为，西方法美学的精华主要体现在从文艺复兴到启蒙运动这一历史阶段，这是其先进法律文化的历史根源。法学的主体性问题和人文化特性，离不开人的主体性问题和人性特质。作为其“集大成者”的代表人物，康德认为，从封建神权下解放出来的人具有二重性：一方面，人是自然物、服从自然的必然规律的支配；另一方面，人又是理性的社会存在物，服从人自己订立的规则的支配。与康德的见解一脉相承的罗尔斯，也发现了人、法结构的一致性。“当社会的基本结构众所周知地在一个长时期里满足了它的原则的时候，那些属于这一社会的人们就倾向于发展起这样一种愿望：他们要按照这些原则行动，在体现他们的制度中履行他们的职责”⑤。此时，“正义原则通过社会基本结构表明了人们希望相互不把对方作为手段、而只是作为自在的目的来对待的意愿”⑥。由于对人的理解无法通过观察行为的外部特征而得知，所以罗尔斯坚持认为，“在社会体系的设计中，我们必须把人仅仅作为目的而决不作为手段”⑦。应该说，这种以人为目的、“以人为本”的法美学当然不属于科学，而是人学。
2、法美学是体现制度正义和体制正义的人文学科。正义是法美学的本质形象，法美学与正义有着必然的联系。正义包括公平、公正、正直、合理等等，其中内蕴着人类的理想主义精神。亚里斯多德把正义分为“分配正义”和“矫正正义”。罗尔斯则把正义分为社会正义和个人正义，实质正义和形式正义。在罗尔斯看来，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”⑧。在他眼里，社会正义是“社会的基本结构，是一种合作体系中的主要的社会制度安排”，个人正义则是“用于个人及其特殊环境中行动的原则”。实质正义是指制度本身的正义，而形式正义则是指对所有人平等地执行法律和制度。与我们在社会主义市场经济条件下强调的体制正义不同，他更重视制度正义。在他看来，“当对基本权利和义务的分配没有在个人之间作出任何任意的区分时，当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的”⑨。“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式”，而“一个社会体系的正义，本质上依赖于在社会的不同阶层中存在着的经济机会和社会条件”⑩。应当承认，罗尔斯确实看到了正义作为法美学的本质特征，并对非正义和不正义义愤填膺。他说：“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越” [11]。德沃金对此也深有同感，“正义是一个属于结果的问题：当一项政治决定否认人们享有正义的最佳理论所赋予的财富、自由或机会时，不论作出这种决定的程序是多么公平，它都会导致非正义”[12]。因为“人们承认有自然的义务去支持符合抽象正义标准的制度，而且他们会把这种义务扩大到适用于支持虽非完全体现正义的制度”[13]。当然，法美学中的正义也由于处于具体的历史过程之中而具有相对性。“正义有其发展的历史；当我们学着采取阐释性态度去对待我们发现其他人以正义的名义提出来的要求、正当理由和辩解时，我们每个人都处于这段历史之中”[14]。这也是罗尔斯重视制度正义而我们却重视体制正义的历史差别所在。
3、法美学与法律理想密切相关。社会理想（审美理想/法律理想）往往代表着“社会正义”，它是法美学孜孜以求的目标或境界。美国法学家庞德充分认识到了社会理想、社会正义与法美学的一致性，“在经济和政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合、足以保证人们的利益与愿望的制度”[15]。与之相应，在社会主义市场经济条件下，“当我们证明在社会生活中发挥作用的正义原则孕育着种种理想时，这两个正义原则就提出了对某些制度的要求。它们规定了一个理想的社会基本结构或其轮廓，改革过程就应当朝着这个规定的方向发展”[16]。法律理想的主观性决定了法美学的主体性。此时，“自由主义哲学家反对征收所得税，而功利主义哲学家则更多地要求再分配，因为他们对正义见解不一。这些见解绝不是不偏不倚的。它们是阐释性的，但是，它们受到约束，而它们对我们所具有的价值也正由此约束而产生”（德沃金语）[17]。
    4、法美学在人文理性的基点上实现了“理”、“力”、“利”的有机统一。传统法学往往从一个局部揭示了法律的“理”、“力”、“利”问题，而法美学对此则有整体性认识，是三者的有机统一。与实证主义法学、功利主义法学（包括社会学法学）不同，法美学与“理”紧密相关。在这里，“理”代表的就是社会理想和正义的社会制度。正如罗尔斯所言：“作为公平的正义可以说不受现存的需要和利益的支配。它为对社会制度的评判建立了一个阿基米德支点，而没有诉诸先验根据。社会发展的长期目标的主要方面已被确定，而不管现在成员的特殊愿望和需求是什么。既然制度要孕育正义美德并遏制与正义美德不相容的愿望和报负，那么一个理想的正义观就被规定了。当然，变革的步伐和任何特定时期所需要的特殊改革都依赖于当时的条件。但是，正义观、一种正义社会的普遍形式以及与此相容的个人的理想却不具有类似的依赖性”[18]。只不过它有时表现为反映“规律”的“真理”，有时表现为反映“道理”的“法理”。法美学与力（国家强制力）也不可分割。“力”，指的是以国家权力为核心的一系列强制性因素。法律作为一种行为规范，其制订本身离不开国家权力，其实施和保障也离不开国家权力。没有“力”作支撑，法美学的有效性就大打折扣。法美学与“利益”更是休戚相关。一般而言，利益就是某种需要或愿望的满足。法律上的“权利”与“利益”概念密不可分，所以有时候我们合称其为“权益”。 柏拉图在《理想国》中说得比较直白：“正义不是别的，就是强者的利益”，“凡是对政府有利的对百姓就是正义的；谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名”[19]。庞德认为，只有正视利益问题的法美学才是实践的，而不是一种单纯的“审美形而上学”（尼采语），“它（法）是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求”[20]。 功利主义法学对此的回答更为简捷，法律权利就是法律上被保护的利益。只不过边沁的功利主义强调的是个人的利益；而耶林的功利主义强调的则集体的利益。马克思也看到了正义同利益的关系，在他看来，法正是“社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”[21]。
    因此，从人文理性出发的法美学，作为理、力、利相结合的学科，它避免了法律科学和法律伦理学的局限性。它不仅否定了只重视“理”而不重视“力”的“法律虚无主义”倾向，也否定了只重视“力”而不重视“理”的法律形式主义的“恶法亦法”现象，还否定了只重视“利”而不重视“理”的法律实用主义倾向。由于法美学体现着法律人对真善美的追求、体现着自由、平等、民主、科学、宪政、人权的精神，体现着人类法律文化中一切合情、合理、文明的经验和智慧，因此，在法美学的视界中，“社会必须如此分配它的满足手段——无论是权利、义务，还是机会、特权、或者各种形式的财富，以便达到可能产生的最大值”[22] “对于制度的原则首先被选择展示了正义德性的社会性质，以及它与社会实践的内在联系，那是理想主义者常常注意到的”[23]。也就是说，在以人文理性为基点的法美学的意义上，“社会制度应当这样设计，以便无论事情变得怎样，作为结果的分配都是正义的”[24]。                                
   二、对法美学体系的描述：它的根、茎、果
德沃金认为：“一个法律的一般理论总是从哲学问题的这一个或那一个有争议的立场开始，而这些哲学问题并不具有明显的法律性质”[25]。我们认为，传统法律体系建构的根本弊端在于，或者囿于“生产力”的视界，或者囿于“生产关系”的视界，或者囿于“经济基础”的视界，或者囿于“上层建筑”的视界，而无视“生产方式”对于制度、对于人的要求。从生产方式这一理论前提或理论公设出发，就意味着法美学的建构不仅要关注生产力，还要关注生产关系，不仅要关注经济基础，还要关注上层建筑，不仅要实现制度正义，还要实现体制正义，努力在“力的平行四边形结构”中找到自己的“均衡点”。例如，在“法律全球化”的过程中，一些人仅仅从现象上看到了“法律趋同化”的法律发展趋势，但却没有注意到西方社会与中国社会在法律发展的取向上是不同的。如果说西方社会的法律发展取向基本上实现了体制正义而没有实现制度正义，那么中国社会法律发展方向则是在实现制度正义的同时要努力实现体制正义。我们建构法美学的目的就是要努力实现制度正义、体制正义的双统一。
应当承认，罗尔斯已经认识到了制度正义同人性的关系，但这种认识显然并不是从“生产方式”出发的，对此我们必须要有足够的认识。罗尔斯指出：“一种制度可以从两个方面考虑：首先是作为一种抽象目标，即由一个规范体系表示的一种可能的行为形式；其次是这些规范指定的行动在某个时间和地点，在某些人的思想和行为中的实现”[26]。“只有在一种正义的社会基本结构的背景下，在一种正义的政治结构和经济和社会制度安排的背景下，我们才能说存在必要的正义程序”[27]。因此，“对制度的道德评价和选择优先于对个人的道德评价和选择，原初状态中的人首先选择用于制度的根本道德原则，然后才选择用于个人的道德原则——义务与职责”[28]。罗尔斯的认识虽然存在着一定的局限性，但对于我们建构法美学的理论体系应当说还是很有启发性的。
与生产方式同生共长的法美学的生长过程，也是权利意识、权利观念不断增长的过程。从法美学的视界来看，权利本身也同生产方式一样，有一个历史的演进过程。王亚南对中国封建社会的权利、义务的分配也有着深刻的体认，他说：“一个为官僚把持操纵的社会，本来没有什么法度可言，要说有，不外是有关人民对他们的义务的规定，或有关他们自己相互之间的权利的规定罢了”[29]。在他看来，“人民对于法有所认识、有了习惯和素养，对权利义务的相对关系有了一些明确概念，那对于任意蹂躏人权、任意剥削榨取人民的专制官僚政体，就将成为一个阻碍”[30]。“与欧洲中世纪的农奴比较，中国农民在法律上所享有的‘自由’也许较多较大，而在现实中遭受的压制实在更为苛刻。一切官僚社会都是讲形式的，许多法律往往不是为了实行，而是为了装饰或演饰”[31]。因此，“在这种秩序下，要想像一个无知无识而且孤立无助的农民，去控诉绅豪所加于他们的罪行，那几乎是不可能的”[32]。资本主义社会作为一种新的生产方式的代表，同封建社会相比，虽然它只是获得了一种形式上的自由平等权利，但仍然体现了法律的进步、社会的进步。在社会主义市场经济条件下，法美学的权利本体论与我们这个“走向权利的时代”在历史发展的路径上显然是同步的。权利是指法律承认并保护的法律主体具有从事一定行为或不行为的资格或能力。建设中国特色社会主义法律体系，没有权利意识，法美学的正当性就会受到质疑。因为“不管法律和政治权利是否是西方的发明，这些权利是对某些问题和关怀所作出的反应，而这些问题和关怀本身决不是西方独有的。中国不会仅仅由于西方人先想到了权利理论就拒绝对它的利用”[33]。当然，“权利理论并不要求给予个人绝对的自由，或者要求允许他们为了实现他们的个人需要而牺牲他们所属于的社会”，“权利理论只要求一个社会中的所有人都必须得到同等的关心和对待，所有的人都必须成为政治社会的真正平等的成员”[34]。也是在这个意义上，法美学中的“这些权利使法律本身更为道德，因为它可以防止政府和政治官员将制定、实施和运用法律用于自私或不正当的目的。权利给予我们法律‘正当’的信心”[35]。
以生产方式为理论公设的法美学对“利益”（特别是根本利益）的实现更为关注。对于法律和利益之间的正相关与负相关，亚当•斯密曾经指出，19世纪美国的司法判决在形成具有美国特色的资本主义的过程中起到过重要作用，而“中国，一向是世界上最富有的国家。其土地肥沃，其耕作最优，其人民最繁多，且最勤勉。然而，许久以前，它就停滞于静止状态了。……若进一步推测，恐怕在马哥孛罗客居时代以前很久，中国财富，就已经达到了该国法律制度所允许之极限”[36]。我们清楚地知道，在经济全球化和社会主义市场经济条件下，“中国的改革已经深及我们制度的灵魂深处，即意识形态、法律制度、政治制度、教育制度中”[37]。如果我们的中国特色社会主义法律体系缺乏创新，缺乏对社会弱势群体的关怀和对真正的社会问题的反应，那么21世纪中国法美学的建设显然就无从谈起。事实上，不关注“利益”的法美学只能沦为法律“乌托邦”。以中国的农业为例，我们一方面提出“农民增收，农村发展，农业增产”，但是另一方面“农民真苦，农村真穷，农业真危险”。如何从制度上，特别是从法律制度上对此作出回应，仍然是我们当前亟待解决的一个问题。
    我们认为，作为人文学科的法美学，其根（理论公设）在“生产方式”，其“茎”（理论体系）在“权利体系”，其果（理论模型解决问题的能力）表现为“利益”或“法益”。 我们认为，这一新的理论建构不仅有助于克服传统法律理论的局限性，而且在解决中国社会转型过程中面临的重大法理问题上也有自己的“独到之处”。面对传统法学的局限性，法美学由于深深植根于社会“生产方式”之中，从而实现了实现了法学中一直矛盾的“理”、“力”、“利”的有机统一。作为一个理论体系，它有助于实现政治学中的“生产力与生产关系、经济基础与上层建筑”、经济学中的“效率”与“公平”、“市场经济”与“社会主义”、哲学中的自由与平等、法学中的“自由”与“秩序”这些基本矛盾的均衡。在这里，以人文理性为基础的法美学反对法学的科学化、伦理化倾向，但却并不等于它是主观性的和反科学的。应当说，与现实的法律科学不同，法美学具有更高的超越性和更高的理想向度。与只研究“法律规则”、“法律行为”的法律科学不同，作为人文学科的法美学重视“法学主体性”世界。正象德沃金所言：“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定”[38]。但是，法美学重视“法学主体性”，但并不等于它赞同后现代主义法学的“解构”主张。德沃金对此曾经进行了严厉的批判。他说：“他们可能想证明法律的最不合理之处而非其合理之处，想证明实际上畅通的大道被关闭”[39]。无疑，德沃金对法律和权利的认识也适用于我们对法美学的认识。“法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，甚至于根本失效，但它却绝不是一种荒唐的玩笑。它意味着要求法官依法办事而不是无视法律，而且除极罕见的案子外，还要求公民服从法律，官员则要受法规的约束。仅仅由于我们有时对法律实际是什么，见解不一，就否定一切那似乎是愚蠢的”[40]。因此，“如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重，如果政府忽视法律同野蛮命令的区别，它也不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府不认真地对待权利，那么它也不能够认真地对待法律”[41]。因为“我们是法律帝国的臣民，是其规则与理想的忠实追随者，我们争论该当如何行事之际，即是我们在精神上受其约束之时”[42]。
三、社会主义市场经济与法美学面临的挑战
中国的改革开放，不仅是一场经济体制和资源配置方式的变革，更重要的是，它还是一场深刻的社会结构的变革，是一种制度和体制的重新安排。在经济学上，判断改革发生的标准有三：一是“诺斯标准”。这一标准是由新制度经济学家道格拉斯•诺斯提出来的，用来衡量社会中每一个人对于改革的态度。他认为，每个人是否支持改革，取决于改革是否能给他带来即时的净收益。二是“卡尔多标准”。这一标准是由福利经济学家卡尔多提出来的。卡尔多发现，现实中的改革对于社会中的每个成员来说，都具有三种可能性：一种可能是改革使得社会中每个阶层成员的福利都得到增进；另一种可能是改革使得社会中某些阶层成员的福利得到增进，而另一些阶层成员的福利受到损失；第三种是使所有人的福利都减少了。在这三种可能性改革中，第一种因改革受到社会各阶层成员的普遍支持，推进起来比较容易；第三种改革使每个人的福利都减少了，它将得不到社会中任何一个阶层成员的支持。最复杂的要算第二种，在此种可能性中，改革使得一部分人的福利得到增进，另一部分人的福利受到相对损失。显然，福利得到增进的阶层会支持改革，而福利受到损害的社会阶层会损害改革。如是，改革要想获得社会的支持，继续下去，改革的受益者必须在不损害既得利益的前提下，对改革中相对利益受损者进行足够的补偿。三是“希克斯标准”。这一标准是由经济学家希克斯提出来的，用以衡量政府是否应该支持某项改革。希克斯认为，政府关注的重心是国民财富的增长，它应该超越于社会各阶层的利益之上。在此前提下，如果一项改革在补偿利益受损者之后还有净收益，这样的改革就是“可容许的改革”。
始于1978年的中国改革，首先是从放权让利开始的。这种放权让利同时在三个方面进行：一是中央政府对地方的放权让利，如“财政包干”，二是政府对企业、事业的放权让利，如“政企分开”、“企事分开”，三是国家对个人的放权让利，国家从对社会生活的全面控制和对私人事务的干预中退出。在改革的最初几年，地方政府事实上充当了改革和经济建设的主体，并创造了“苏南模式”、“温州模式”、“顺德模式”。这时，改革由于得到了全体社会成员的一致同意和支持而没有遇到体制性障碍，从而整个社会呈现出一种几乎人人受益而无人受损的帕累托改进状况。按照“诺斯标准”来衡量，这是中国改革史上的黄金时期。但是，这种改革到了20世纪90年代开始遇到了新的问题。随着改革的推进，由于增量不断变大，存量相对变小，所以社会“既得利益集团”与“弱势群体”的“两极分化”越来越大。由于增量改革的成本主要由存量一块承担，所以人们对“先富起来”的“合法性”进行“质疑”。再加上权力资本化的现象十分突出，整个社会开始积累了大量的内在矛盾。于是，在整个社会机体内部进行“讨价还价”的博奕机制开始发生作用。产业结构不优，银行呆坏帐、股市的“幕后操纵”、国有企业陷入困境等恶性社会“症状”开始显现出来。留美博士胡学华对当代中国这些潜在的社会问题揭示得十分深刻。他说：“市场经济的必然后果是‘马太效应’，贫者分化，赢者通吃”，“反观我们的国家，一次分配已经放开，基尼系数已达0•4以上，已超过一些发达国家，而财富二次分配体制远未建立。利息税、遗产税没有开征，个人所得税征收得太差，远未达到调节贫富的目的”[43]。再加上“经济全球化”不仅是一个利益共享的过程，而且是一个资源重新分配的过程。在这个过程中，西方发达国家不仅掠夺发展中国家的经济资源，而且向这些国家转移公害。于是，在工业文明通过差距不断恶性膨胀的今天，布兰德认为这构成了“一种奴隶制新形式”。
面对中国在改革开放第一个周期存在的问题，我们认为，我们的改革开放在第二个周期必须有所创新。我们认为，法美学是一门体现正义的人文学科。如果说社会主义制度为当代中国提供了一种制度正义，那么社会主义市场经济则为当代中国提供了一种体制正义。如果说中国的发展有着巨大的“制度优势”，那么“体制优势”则还处于成长的过程中。如果说西方社会的法律体系在实现“体系正义”的同时，要走向实现“制度正义”；那么中国现代社会的法律体系则是要在已经实现“制度正义”的同时实现“体制正义”。 德沃金说得好：“我们遵守法律，不仅仅是因为我们被迫遵守法律，而且因为我们感到遵守法律是正确的”[44]。 社会主义市场经济是当代中国法美学面对的崭新历史语境。改革开放以来，特别是随着中国加入世界贸易组织，中国的法律体系开始了与世界惯例“接轨”的过程，与之相应，法律文化之间的冲突也摩擦不断。同时，由于社会主义与市场经济之间也存在着内应力，这就使得中国的社会主义市场经济法律体系的建设也变得特别复杂和繁难。中国是社会主义国家，在法律理念上不能不讲集体法人，不能不讲义务本位，不能不讲产权的不可分性；而市场经济的“经济人”假设则要求其法律理念必须讲个人本位、权利至上和产权的可分性（即“量化到个人”）；社会主义法律体系必然要求讲“共同富裕”，市场经济法律体系必然要求讲“让一部分人先富起来”；社会主义法律体系的结果造成的必然是“平等”（曾经产生过“平均主义”、“大锅饭”），市场经济法律体系必然产生“优胜劣汰”和“两极分化”（“弱肉强食”）。因此，在中国改革开放的第二个周期，对于改革的公正性，政府必须给予足够的重视，使改革中感到相对利益受损者得到应有的补偿，使改革重新获得民众特别是普通工人农民的支持。在法律制度的安排上，一方面要向“弱势群体”倾斜，一方面要抑制少数人个人财富的过度积累，力求实现共同富裕。与之相应，在21世纪建立和完善中国特色社会主义市场经济的法律体系，建构法美学，就需要在以下法律理论难点上实现理论创新：
1、市场领域和非市场领域的划分问题。随着中国市场化进程的加快，这一问题已经变得越来越突出。如果我们的法律体系不能把市场和非市场的界限划分清楚，在文化、教育、科学、民主、法律、军队、卫生等领域实现完全市场化，最后就会造成改革的“变质”。美国的投资家索罗斯已经认识到，美国的问题就出在一些不该进入市场的东西进入了市场。在他看来，一个是教育，一个是法律，还有医疗服务制度，这些东西是不应该进入市场的。
      2、权利可分与不可分问题。权利有可分性，也有不可分性。我们在《企业法》的前提设定中，以法理的形式确定了“一物两权”的法理基础，即所确定的企业产权既属国家也属企业，所有权与经营权分离。“两权分离”是由保加利亚的日夫科夫创造的，即国有企业的所有权在国家，企业在运行的过程中有经营权。这是我们在企业法人治理结构理论上的一大创新。但从市场经济的伦理前提与普遍尊崇的逻辑关系看，这与西方法理体系中“一物一权”的逻辑前提有根本性的矛盾和冲突。虽然目前看它发挥出了很大的作用，也解决了一些问题，但终极目标上很难解决个人权利本位与集体权利本位的冲突。这是当前国企改革特别是产权制度改革面临的一大障碍，也是“把产权量化到个人”的最大理论依据。
      3、个体权利本位与集体权利本位问题。市场经济重视个人权利的机制有帮助人的个性发展的一面，这与社会主义的原则有同一性。但市场经济一般倾向于把权利和义务的最小单位落实到个体，即自然人身上。现代经济学理论也好，现代企业制度也好，它的提出和展开，都是以企业产权最终能够落实到自然人为基本前提的。而社会主义则必然会把权利和义务的最终单位落实到党、集体或组织上。例如，在经济生活领域，国有企业在进入市场时是以集体的面目出现的，但是市场经济固有的私有自发性力量和个人本位意识却时刻要瓦解这一主体，使其分化为个人权利单位。这是十几年来中国一些公有制中小企业在市场中挺不住的一个重要原因。
    4、以权利为本位还是以义务为本位问题。根据法律文化的焦点，可以把法律分为权利本位模式与义务本位模式。一般来说，古代社会的法律文化是以义务为本位，现代社会的法律文化是以权利为本位。如果说在社会主义计划经济时期我们的法律体系偏重义务本位模式，那么在社会主义市场经济时期我们的法律体系则侧重权利本位模式。由于法律领域中的一切矛盾、冲突、纠纷、斗争皆导源于权利和义务的对立，因此在我们这个“走向权利的时代”如何防止当代中国社会中出现的“义务不足”问题，将是法美学建设所无法回避的难题。
当然，这四大法美学理论难题，其实也体现在西方法哲学中自由主义与社群主义的论争之中。新自由主义与社群主义分别提倡一种新个人主义、新集体主义，其实已经包含了上述矛盾的理论萌芽。新自由主义与传统自由主义的区别在于，自由主义强调个人权利的优先性，特别是个人的自由和平等的权利。个人的自由选择权及其在公正的环境中得以实现，是自由主义的根本价值观。当代的新自由主义，继承了传统自由主义的基本价值，但它把强调的重点放在保证实现个人权利的社会公正上。如果说新自由主义的法哲学基础是新个人主义，那么社群主义的法哲学基础则是新集体主义。社群主义反对新自由主义把自我和个人当作理解和分析社会现象和社会制度的基本变量，而认为个人及其自我最终是由他所在的社群决定的。因此，社群（社区）才是理论分析的基本变量。在价值观上，新自由主义强调个人权利优先的原则，而社群主义则强调集体权利优先的原则。
总之，能否处理好上述四大关系，就决定着中国特色社会主义市场经济法律体系的建设，即我们的法美学建设能否实现现实性和超越性的统一，能否实现现代法律文明与中国法律传统的统一，能否实现实现社会主义和市场经济的高度统一。党的十六大报告中提出的“一次分配讲效率，二次分配讲公平”，我们在此提出的“在实现制度正义的同时实现体现体制正义”，都体现了法美学在我们的法律体系构建中的作用。
四、21世纪中国法美学的现实语境及发展指向
    在经济全球化的背景下，在社会主义市场经济条件下，面对巨大的社会发展与重大的社会转型，法美学建设必须既考虑社会理想的因素，又考虑社会现实的因素；既考虑社会主义的因素，又考虑市场经济的因素；既考虑国际惯例，又考虑中国的法律传统。一句话，只有拥有一种法美学的“大智慧”和立场，只有坚持“理”、“力”、“利”的整体观照，才能发展中国法学并提升中国法学发展的新境界。
    法美学，是正义的化身和显形。在正义理论上，除了中国传统的“平均主义”（“不患寡而患不均”）的正义理论外，还有以洛克的天赋人权说、哈耶克的“自然秩序”说为代表的自然主义正义理论，以边沁、穆勒为代表的功利主义正义理论，以及以罗尔斯为代表的“社会正义”理论。由于哈耶克、诺奇克的正义理论只注重程序的正义而不考虑结果的正义，罗尔斯的正义理论应当说是对西方社会占统治地位的正义理论的一种改进。与之不同的是，在21世纪的中国法学界，法美学重提“社会正义”问题，主要是从体制正义的角度立论的。不过，罗尔斯的社会正义虽然不同于我们的体制正义，但是它毕竟为我们对社会转型期建立起关于公正的共识起到了重要的镜鉴作用。
社会正义问题，是相对于社会中存在的“不正义”或“非正义”而言的。根据罗尔斯的“一般正义观”，“所有的社会基本价值——自由和机会，收入和财富、自尊的基础——都要平等地分配，除非对其中一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益”[45]。我们认为，社会转型时期的社会制度框架将决定未来中国社会的博奕方向。改革开放以来，城乡二元经济体制、腐败、收入分配不公是21世纪的中国必须解决的三大课题。在当代中国的现实语境中，由于历史的局限性和社会历史文化条件发展的不成熟，社会主义市场经济的法律体系同“法美学”的要求即法律应当达到的境界相比还有很大的差距。所谓法制不健全以及法治之境在中国短期内的难以呈现，从一个侧面也反映了这一问题。在这个意义上，我们的法美学建设除了要实现社会基础性制度（宪政）的安排公正外，还要实现市场经济的运行规则公正、社会补偿制度的公正等体制公正。
1、实现对“公民”身份的平等尊重。平等与自由是一对矛盾，也是法美学的理论基础。德沃金指出：“可以这样说，黑人、穷人、未受教育者和熟练工人都享有一种抽象的平等权，而白人、富人、受过教育者和有能力的人还享有一种自由权，而且，任何旨在支持第一组社会权利重建的尝试，必须认真对待和尊重第二组权利。除了极端分子之外，每个人都承认，有必要在平等和自由之间实现妥协”[46]。面对城乡二元经济体制、男女不平等等历史、现实的缺陷，法美学必然显现正义的力量所在。例如，中国的男女平等问题已经随着市场经济中天然地倾向于“强者”一方而改变了妇女“半边天”的地位。而对男女的平等尊重就意味着“如果男人在基本权利的分配中较为有利，这种不平等就只能被一般意义上的差别原则如此辩护：只有当这种不平等有利于妇女、并能为她们接受的情况下才是正当的”[47]。城乡差别问题也必将随着户籍制度改革而使工人、农民、市民统一归属到“公民”身份上去。在平等与自由的关系上，德沃金坚信，“干涉一个人自由选择去做他可以想做的事情本身就属于对人性的损害”[48]。
  2、对权力的法律控制。实践证明，缺乏制约的权力必然会产生腐败，这是已经被政治实践证明了的一条铁律。罗尔斯的看法有些悲观，他说，我们“是没有办法来避免某些不正义的。我们所能做的事情只是以最少不正义的方式来限制这些不正义”[49]。而法美学则意味着：“当不正义的趋势产生时，其他力量都被调动来维持整个社会结构的正义”[50]。因此，法美学是“在描述一种理想安排；与这种理想安排的比较确定了一个人判断现实制度的标准，而且指出为了证明对这个理想安排的偏离的正当性而必须维护的东西”[51]。
  3、对弱势群体的权利保护。市场经济的竞争性遵循的是一种“优胜劣汰”的自然生存法则，它必然造成强弱之分、贫富之分、高低之分，并造成农民、下岗工人、残疾人等“社会弱势群体”社会地位的相对下降。根据罗尔斯的观点，“为了平等地对待所有人，提供真正的同等的机会，社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们”[52]。“在我们给定的某些假设条件下，经济和社会的不平等将通过最少受惠的社会群体的长远前景来判断”[53]。这显然为对社会弱势群体的权利进行保护提供了最大的法理依据。在这里，“社会最低受惠值”概念将是评价我们能否实现体制正义的关键性指标。
    德沃金在《法律帝国》一书中指出：“法律对正义特别敏感”[54]。因此，法美学“要这样设计社会系统，以便它无论是什么结果都是正义的”[55]。在中国社会的变革和发展过程中，当城乡差别、收入不公（“两极分化”）和腐败“共生”时，当人性丧失掉人文理性而蜕变为单一的经济理性（生产理性、消费理性、公共理性）时，其对社会不稳定所造成的杀伤力是非常巨大的。一些学者指出，阶层冲突加剧，这是中国“未来10年头疼”的问题。这时，如果我们的法学建设把中国传统法律文化中的“经世致用”的负面影响同20世纪西方法律文化中高度实用主义的影响结合起来，那么我们的法律体系建设就会丧失掉人性、理想性、超越性的精神。我们必须防止因“两极分化”而导致的“社会断裂”。法美学只有正视并承担社会发展过程中存在的突出问题，才能够“固本培源，为万事开太平”，才能够建成全面“小康社会”。
    所以，我们的法美学的理想是这样的，虽然它对我们来说始终如自由女神一样是一种可望而不可及的形象，但我们毕竟随着法律文明的生长而一步一步逼近她。“当一种正义观通过社会体系的实现得得到了公开承认，并由此带来了相应的正义感时，这种正义感是稳定的”[56]。当然，由于正义只能是一个历史的相对的概念，根本不存在所谓的“永恒正义”（浦鲁东语）。因此，我们认为，法美学只能永远“在路上”。

注释：
①[美]凯尔森：《法与国家的一般理论》，大百科全书出版社，1996年版，第3页
②[美]E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第242页
③朱红文：《人文精神与人文科学》，中央党校出版社，1994年版，第141页
④[美]波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社1994年版，第69-70页
⑤[美]罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社，1988年版，第175页⑥第177-178页⑦第181页⑧第3页⑨第5页⑩第7页[11]第3页[18]第261页[22]第25页。[23]第110页[24]第275页[26]第55页[31]第59页[27]第87页][28]第22页[45]第62页[47]第99页[49]第241页[50]第217页[51]第224-225页[52]第101页[53]第44页 [55]第85页[56]第175页
[12][美]罗纳德•德•德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社，1996年版，第180页）[13]第173页）[14]第67页[17]第69-70页[38]第366-367页[26]第242页[27]第245页[28]第11页）[42]第12页[40]第40页）[42]第1页 [54]第233页
[21][古希腊]柏拉图：《理想国》，商务印书馆，1986年版，第18-19页
[20][美]庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，商务印书馆，1964年版，第81-82页[15]，第73页
[19]《马克思恩格斯全集》，第6卷，第292页
[25][美]罗纳•德•德沃金《认真对待权利》，中国大百科全书出版社，1998年版，第3页[33]第14页[34]第16页[35]第3页[41]第270页[44]第20页[46]第350页[48]第351页
[29]王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社，1981年版，第118页）[30]第42页[31]第126页[32]第125页
[36][英]亚当•斯密：《国富论》，上，郭大力、王亚南译本，商务印书馆，1931年版，第85页
[39]李昌平：《我向总理说实话》，光明日报出版社，2002年版，第366页[43]第361页

作者单位：吉林省委办公厅

（发表于《社会科学战线》2003年第3期）