【内容提要】学者们对法律移植问题研究争论不休，“法律移植”是法学家们借用植物学和医学上 的现代词汇拼凑而成。国内外学者对这一概念的理解千差万别。植物学和医学上的移植 有其特定的含义。不同国家、不同民族的法律能否相互移植，存在可移植论和不可移植 论的两种争论。
【关 键 词】法律移植/概念辨析/可移植论/不可移植论
【正 文】
       很难说清楚“法律移植”(legal transplant)一词是哪位法学家最先提出来的，也很 难说清楚人类历史上最早的法律移植发生在哪个时代哪个地区。但当二战以后越来越多 的殖民地获得独立并继续奉行或改造着殖民者强加给它们的法律制度时，当越来越多的 国家由于经济、社会发展的需要而引入其他国家行之有效的法律手段时，比较法学家们 发现，他们再也无法回避法律移植这一历史现象了。近十年来，学者们对法律移植问题 的研究兴致愈见高涨，也越发争论不休，法律移植一时间竟成为比较法学、法理学和外 国法律史学界炙手可热的共同论题。本文意在对近年来学者们争论得的两个焦点问题作 一番归纳和评论，并在此基础上谈点个人看法。
    　　　　一、“法律移植”概念辨析
    法律移植是法学家们从植物学和医学的移植现象中得到的启发，把“法律”与“移植 ”加以组合而成。将某一国家、地区或民族的法律移植其他国家、地区或民族法律的做 法称作“法律移植”。
    其实，国内外学者对法律移植这一概念的理解是千差万别的。英国法律史学家阿兰· 沃森(Alan Watson)认为：法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国， 或者自一个民族向另一民族的迁移(moving)”。[1]德国法学家莱茵斯坦(M Rheinstein )认为：“法律移植是指“在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识 地得到实施的现象。”[2]这一定义将法律移植局限在有意识的活动的范围内，从而排 除了那些在不知不觉中接受其他法律制度或者受到其他法律制度影响的现象；同时，它 强调法律移植的内容是宽泛的“法秩序”，而不仅仅是某种法律制度或某条规则；尤其 引人注意的是，这一定义并未将法律移植设定在不同的国家、地区或者民族之间，而是 强调了在不同的法环境之间进行，意即相同或相似的法环境之间是不能移植的，或者起 码不能算做移植。国内许多学者则将法律移植看作是“采纳或引进外国某些法律或者某 些制度”[3]，“是一个国家法律体系的部分以至大部分都是从另一个国家法律体系或 许多国家的法律集团输入”，[4]强调的是外国法律制度的采纳(adoption)、引进(intr oducing)或输入(importation)。还有学者认为，法律移植最初特指罗马法的继受，以 后用来泛指“世界范围中发生的法文化的相互交流现象”[2](P42)还有的学者更明确地 认为，“法律移植”其实没什么新意，与我国法学界常说的“借鉴”(borrowing,drawi ng on)、“吸收”(assimilation)、“传播”(spread)、“接受”(reception)、“模 仿”(imitation)、“影响”(influence)、“转移”(transfer)等词汇意思相近或相似 ，没有太大的区别。①
    至此，我们自然会产生一个疑问：既然法律移植跟这些术语名词意思相似，没有多大 区别，那么，有什么必要发明或者启用一个新名词?何况这个新名词本身的涵义也是众 说纷纭，莫衷一是?这里我们有必要对法律移植和其他意义相近似的概念作一番语意上 的辨析。
    前面已经提到法律移植指的是一个国家、地区或者民族移植其他国家、地区或者民族 法律的做法。但这个定义中的关键词汇“移植”并没有得到任何解释，实际上这根本不 能算是一个完整的定义。只是对“移植”一词作出充分的解释后，才能理解法律移植的 确切涵义。为了说明问题的方便，我们还是从植物学和医学的移植入手。
    在植物学上，完整意义上的移植仅指将某一植株从甲地移往乙地，比如将秧苗从秧田 移栽到田地，将苗木从苗圃移栽到路旁，或者将成年的树木从原生地移栽他处。它不仅 要求被移植的植株要有顽强的生命力和适应性，还要考虑如何使乙地的土壤、气候等条 件与甲地保持一致，使其不要产生“南橘”变“北枳”的后果。法学界许多学者因为这 种移植属于整体移植，而且要求两地环境必须尽可能一样，认定植物学上的移植对法律 移植意义不大。因为在法律实践中，整体移植某一国家的法律体系或者一部法典所有条 文的做法是较少见的。其实植物学上的移植还应该包括另一种情况，那就是嫁接，即将 某种植株的某一部位嫁接到另一种植株身上，使之成为一棵新的植株。由于需要极娴熟 高超的技艺和丰富的植物学知识，嫁接在植物学上成为一种专门的学问，没有被列为移 植的一种形态。其实，这恰恰是植物的部分移植，对于法律移植有很强的借鉴意义。在 进行嫁接时，移植者面临的最大挑战是嫁接的亲和力问题，即被嫁接的植株与新植株之 间的愈合和生长能力。移植者不仅要考虑两种植株在品种上的亲缘关系的远近，还要考 虑两种植株的代谢作用的大小，从而努力使被嫁接的植株与新植株有机地融为一体，并 产生更加优良的新品种。而在法律实践中，多数移植都只是法律制度的部分移植，移植 者的做法及其面临的问题都与植物学上的嫁接有异曲同工之处。另外，植物学上的移植 还告诉我们，不论整体的还是部分的移植，都是移植者的主动的、深思熟虑行为。正如 同某种植物的种子被大风刮至异地从而在异地发芽生长与移植无关一样，一种法律制度 如果在不知不觉间受到其他民族法律的影响，从而使得两种法律制度出现某些相似当然 也不是移植的结果。
    医学上的移植也包括两种情况：一是将有机体的一部分组织补在同一肌体的缺陷部分 ，比如将皮肤、血管、骨组织移植到自身某一需要的部位，使其逐渐长好，这是“自体 移植”；二是将有机体的一部分组织移置于另一肌体内，就是通常人们所谓器官移植， 也就是“异体移植”，它除了要求被移植的器官能够与新的肌体融为一体，还进一步地 要求被移植的器官与肌体之间不能出现排异反应。一般说来，前一种情况对法律移植的 启发意义不大，因为很少有人会认为，同一法律体系内部不同法律部门之间法律制度的 相互借鉴或者对本国历史上某种法律制度的继承也属于移植。而后一种情况，即不同 肌体间的器官移植，则能够引起人们的广泛联想，因为对法律移植而言，最大的问题不 仅是要将一种法律从别国引入该国法律体系内，更重要的是要使被移植的法律与该国的 整个法律体系有机地融为一体，使其能够发挥与在来源国相同或相似的作用。
    由此我们可以这么说，所谓法律移植，指的是有意识地将一个国家或地区、②民族的 某种法律在另一个国家或地区、民族推行，并使其接受从而成为后者法律体系有机组成 部分的活动。

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注释：

    ①参见沈宗灵著《比较法研究》，北京大学出版社1998年，667页；王晨光《不同国家 法律间的相互借鉴与吸收》，《中国法学》1992年第4期；高鸿钧《英国法的域外移植 》，《比较法研究》1990年第3期。
    ②此处“地区”并非一般意义上同一国家内部的不同行政区划，而是指那些具有独立 法律体系的地域。

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    需要解释的是，这里的“某种法律”指的是法律制度或规则。笔者没有将法律意识或 者法律环境等作为法律移植的对象，并不表明笔者认为法律制度与法律意识或者法律环 境无关从而可以单独移植。恰恰相反，笔者认为法律制度与蕴涵其中的法律意识及其赖 以生长的法律环境密不可分，如果某种法律制度能够被别国人民接受并且有机融入该国 法律体系，那么，与这种制度密切相关的法律意识和环境必然也能够为该国所接受和拥 有。笔者想强调的是，法律制度或规则应该是法律移植的基本产品，而法律意识或者法 律环境等内容是必然相伴随的副产品。还有一点需要说明，移植者既可以是法律输出国 ，也可以是输入国。如果是前者，往往引起被动的法律移植，或者先被动然后转化为主 动；如果是后者，那么就会产生主动的法律移植。
    现在我们再来看一下那些与“移植”极为近似的词汇。根据《现代汉语词典》①的解 释：“采纳”指的是接受某种意见、建议和要求；“引进”指的是从外地引入某种新品 种；“输入”是指从外部送到内部；“借鉴”指的是跟别的人或事物相对照，以便取长 补短或吸取教训；“吸收”是指物体把外界的某些物质吸到内部；“传播”指的是广泛 散布；“接受”是指容纳某一事物而不拒绝；“模仿”是照某种现成的样子学着做；“ 影响”是指对别人的思想或行动起作用；“转移”是指改变位置，从一方移到另一方。 如果将上述词汇运用到法律领域，我们会发现，采纳、接受他国法律都是指一国客观地 采用、实施他国法律，既包括主动采用、实施他国法律，也包括被动甚至是被迫实施。 而吸收他国法律则强调了对他国法律的主动、有机的采用，并使之成为自己法律的一部 分。引进和输入他国法律的意思非常接近，但它们都只强调了法律输入国单方的行为。 法律借鉴一般是指将本国法律与某种更先进的外国法律进行对比、鉴别，并从这种法律 中获得启发，从而改进本国法律，并不一定要采用这种外国法律。传播只是强调某种法 律思想在某地的广泛流传，它往往是某种特定法律在该地实施的重要先导，但也未必是 必然前提，比如在那些被迫实施的法律移植中。模仿他国法律的做法表明对他国法律的 采用、实施往往是机械的，缺乏全面的考虑。影响则说明一国法律之所以呈现出与别国 法律的相似之处，并不是人为的产物，完全是不自觉的结果。而要将一国的法律转移到 他国实施，并且在其原属国消失，这种做法恐怕很少有哪个输出国会乐意。即使在法律 史上真的存在过这种现象，恐怕也不是有意识的结果。
    不可否认，上述许多词汇与法律移植之间存在着诸多重叠之处，在论述、解释法律移 植问题时，不可避免地会提到这些词汇，有时甚至会交叉使用，但它们不能代替法律移 植，往往只表明法律移植的某个侧面、某种途径或某个后果。没有哪个词汇像法律移植 那样形象、深刻、全面地揭示出一种法律在其他法律体系中被采用并有机地与这一法律 体系融为一体的现象。

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注释：

    ①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆1978年版。

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    　　　　二、法律可移植论和不可移植论
    不同国家、不同民族间的法律能否相互移植?这个问题曾经让许多比较法大师伤透脑筋 。比较法学中很少有哪个问题会引起如此尖锐对立的争论，而且不论肯定论者还是否定 论者，似乎都能在法律史上找到充分的理论和实践依据。
    最早为法律不可移植论者提供理论依据的是比较法的鼻祖孟德斯鸠。他在其名著《论 法的精神》中曾经说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民 的；所以如果一个国家的法律竟能够适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。 ”[5]两个世纪以来，这个结论影响着一代又一代比较法学家，令他们小心地回避着法 律移植问题。在孟德斯鸠看来，一个国家或民族的法律是与其气候、地理环境、人种、 人口、风俗习惯、宗教信仰等密切联系的，法律是这些因素相互作用的综合产物。世界 上没有哪两个国家或民族的历史文化传统和自然环境会一模一样，因此，一个国家的法 律能够适合于另一个国家自然就是一种巧合。
    历史法学派似乎也给法律不可移植论者提供了极为有力的理论支持。历史法学派强调 法律源自民族精神，是民族精神的沉淀和体现。萨维尼在其著名论文《论立法及法学的 现代使命》中说：“在我们最早发现的有文献记载的历史中，民事法律便有着确定的特 性，专属于一个民族，有如其语言、风俗和性情。其实，这些现象不是孤立存在的，它 们仅仅是某个民族特定权力与职能的体现，在本质上它们不可分离地联系着，我们仔细 观察便能发现这些独特的特性。”[1]在《现代罗马法的体系》一书中，萨维尼进一步 阐释道：“如果我们进一步研究实在法依赖于什么，为了什么而存在，则会发现答案正 是那个民族。实在法根植于民族的共同意识，因此我们也称它为民族的法律。但不应该 将这一点理解为法律是民族的单个成员通过其独断意识制定的……而是民族精神的必然 产物，并非偶然的产物。这种民族精神根植并作用于所有成员，因此，对于每个成员的 感觉而言，实在法都是唯一的、相同的。”[1]既然法律源自民族精神，而不同的民族 有不同的民族精神，因此法律对于一个民族而言是独特的，属于一个民族的法律当然不 能适用于另一个民族。
    20世纪70年代，西方比较法学界对于法律能否移植以及移植的难度等问题展开了争论 。其中最有代表性的争论发生在两位英国法学家之间。比较法学家奥·卡恩—弗伦德(O .Kahn-Freund)于1973年在伦敦大学经济学院作了题为《比较法的应用与误用》[6]的演 讲。他首先引用了孟德斯鸠的上述结论，然后对阻碍法律移植的种种因素作了分析。他 将孟德斯鸠的“法的精神”的构成因素分为两大类：一类是环境因素，其中包括地理因 素(包括气候、地理、土壤等)、社会和经济因素(如生活方式、人口、财富、贸易等)和 文化因素(如宗教、传统、习惯等)；另一类是纯粹的政治因素，如政体的性质和原则等 ，卡恩—弗伦德认为，在孟德斯鸠以后在二百多年中，地理、社会、经济、文化等环境 因素虽然仍然有效，但由于工业化、城市化的加强，通讯工具的发展，人口移动的加快 等原因，环境因素对法律移植的障碍作用大为降低。与此相反，政治因素的重要性却大 大提高了。他认为阻碍法律移植的政治因素主要包括三个方面：一是共产主义与非共产 主义世界之间以及资本主义世界中专制政体与民主政体之间的鸿沟；二是民主制演化出 来的总统制与议会制之间的不同；三是在形成和保持法律制度方面有组织的利益集团作 用的增大。为了说明这些政治因素对法律移植的障碍作用，卡恩—弗伦德列举了许多当 今世界各国法律移植失败的实例。其中很典型的一个是离婚问题。人们一般都认为婚姻 家庭方面的法律是很难移植的，但出人意料的是，很多国家都抛弃了离婚是对过错或罪 孽的一种补救的原则，代之以对婚姻不幸的一种解脱的原则，然而爱尔兰和意大利却接 受不了，原因就是天主教这一政治势力的影响力太大。当然，卡恩—弗伦德并不是绝对 否认法律的可移植性，他只是强调了法律移植要慎重，要防止法律移植的误用。
    奥·卡恩—弗伦德的观点引起另一位英国法学家、法律史学家阿兰·沃森的不满，他 在1974年发表了《法律移植与法律改革》一文，对弗氏的观点进行了反驳。他认为：第 一，历史并未证明法律移植的悲观论，在完全不同的法律环境和政治条件下，甚至在很 高的发展水平上，也经常出现成功的法律移植；第二，对法律来源国的制度的知识并不 是必要的，法律改革者看到国外法律时所想的是哪种法律可以改造成为本国法律的一部 分，接受国即使不了解外国法律的政治、社会或者经济背景，也能实现成功的移植；第 三，环境因素现在是否比政治因素次要这一点仍有怀疑。[7]他以西欧大陆对罗马法的 接受等事例说明孟德斯鸠关于一个国家的法律难以适合另一个国家的论述是错误的，是 错误地低估了到孟德斯鸠时代为止的法律移植现象。同时，他又列举了近现代许多东方 国家移植西方国家法律的成功事例，来反驳卡恩—弗伦德的观点。[7]
    实际上，阿兰·沃森是法律可移植论的积极倡导者，在此文发表的前后几年中，他还 出版了若干种法律移植方面的重要著作，其中最著名的就是1974年出版的《法律移植： 比较学的一种方法》和1985年出版的《法律的演变》。在前一本书中，他对法律移植的 概念、类型、功能，法律移植与比较法学的关系，罗马法在各国被接受的不同情况，英 国法的域外移植等问题作了广泛深入的探讨。通过对大量的法律移植实例的研究和分析 ，沃森认为：法律移植“从有记载的最早期历史开始就是很普遍的”，[1]并且“简便 易行。”在《法律的演变》中，沃森对法律的演变规律进行了具体的研究，他以大量笔 墨分析了法律传统和法律移植在法律成长中的作用，探讨了罗马法被各国接受的原因， 分析了法律与社会发展的关系。他认为，法律的发展有其相对独立性，“尽管我们承认 法律制度来源于社会制度，有一点还是很明显的，那就是法律在社会中有着与其他社会 制度不同的存在形式。在某种程度上，它是自主的，在其自身领域内存在并运作。”[8 ](P69)“法律在很大程度上是自主的，而不是由社会需要形成的；虽然没有相应的社会 制度就不存在法律制度，但法律是从法律传统演变而来的。”[8](P119)由于沃森将法 律的自主性看得过高，就容易夸大法律移植的可行性，只看到法律传统对法律移植的影 响，忽视了与法律密切相关的政治、经济、社会、文化、自然环境等因素对法律移植的 影响。虽然他在法律移植领域中作了大量研究，其成果的影响面也很广，但由于他的观 点过于偏激，无论在西方学者中间还是中国法学界都有异议。①
    1988年，国家体改委的一个调查组曾经提出一份报告，建议在深圳经济特区移植香港 的经济法规和管理体制，以便建造内地第一个“香港”。此报告引起两位正在中国讲学 的美国法学家夫妇的关注。安·塞德曼(Ann Seidman)和罗伯特·塞德曼(Robert B.Sei dman)于1989年发表了《评深圳移植香港法律建议》[9]一文，从法律的概念、功能、香 港和深圳的社会、政治和经济的约束与资源的对比，移植的实际困难和经济结果等方面 对深圳移植香港法律的建议提出不同意见；又亚洲、非洲等国移植法国、瑞士法律失败 的实例，引出“法律不能移植性的规律”。他们认为，法律移植能否成功并不取决于法 律本身，而取决于法律所置身的环境的约束力和资源，“当一个国家从另一个时空中‘ 接受’一个法律时，人们将慎重考虑这个新法律及其环境中的约束力和资源，然后做出 新的选择。结果采取的行为，将取决于新的法律以及那些约束力和环境。所以，在一个 时空中引起的某种行为，只有在偶然的情况下才能在另一个时空中引起。”因此，法律 是不可移植的，并且这是一个规律。1992年，塞德曼夫妇在中国出版了《法律秩序与社 会变革》一书，该书第五章进一步分析了深圳不能移植香港经济法律和管理体制的原因 和“法律不可移植性规律”。
    在此我们姑且不去讨论国家体改委那份移植香港法律报告的可行性，也不去讨论实际 上近年来深圳已经移植了哪些香港法律，而是将关注点放在塞德曼夫妇提出的“法律不 可移植性规律”上。应该承认，他们将法律移植置于社会、政治、经济和资源环境中， 强调非法律因素对法律移植的制约是很合理的，这实际上是孟德斯鸠地理环境理论的发 展。但是，过分夸大非法律因素的约束力，从而将法律不可移植论上升为规律也是有害 的。现实中的法律移植确实存在很多困难和问题，但不应以此全盘否定法律移植的可能 性。更何况评价法律移植成功与否的标准是很复杂的，并不能仅仅因为法律在移植地引 起的行为不可能与其在原属国引起的行为相同这一点，就认定法律移植不可能成功。
    塞德曼夫妇的观点也引起国内外比较法学界、法理学界和法律史学界的争议。有学者 认为，“法律的不可移植性规律”的提法“过于生硬以致难于被接受，因为实际上存在 着成功的接受和有效的统一的例证。”②有学者认为，虽然法律是约束人们行为的因素 之一，但它是社会控制的重要手段，不应夸大法律与其他影响人们行为的因素之间的区 别；而且塞德曼夫妇在论证法律不可移植性规律时，以国家和地区的不同代替了在不同 国家和地区引起的行为的不同，有“不妥之处”。[10]

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注释：

    ①参见(美)罗·塞德曼著，王晨光译，《评阿兰·沃森的<法律移植>：比较法的方法 》，载《中外法学》1989年第5期。另参见沈宗灵前引书第671—674页。
    ②德国比较法学家格罗斯菲尔德(B.Grossfeld)语，转引自沈宗灵前引书第672页。

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    从中国法学界现状来看，完全支持法律不可移植论甚至“法律不可移植性规律”的不 多，但对法律可移植论也基本上持谨慎态度。2000年4月在湖南湘潭大学召开的“全国 外国法制史研究会第十三届年会暨外来法与本土法学术研讨会”上，学者们对法律能否 移植的看法就反映了这一倾向。少数学者认为，在现代社会进行法律移植不可能成功， 因为要使树木在移植过程中不掉一叶不断一根几乎是不可能的。多数学者还是认为，法 律移植是可能成功的，历史上也有过许多成功的先例，比如英国法在北美的移植。但在 不同社会制度、文化传统的国家间进行法律移植必须非常慎重，必须对所要移植的法律 本身以及输出国和输入国的政治、经济、社会、文化背景进行深入研究，采取合适的手 段来进行，切不可操之过急。还有的学者甚至提出，根本没必要再去讨论法律是否可以 移植，因为这一问题在实践中实际上早已经解决了；倒是应该更多地思考移植什么法律 ，以及怎样移植等具体问题。[11]
【参考文献】
    [1]Alan Watson,Legal Transplants:An Approach to Comparative Law,2nd ed,Athe ns and London,The University of Georgia Press,1993,21.
    [2]韩大元.亚洲立宪主义研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，1996.43.
    [3]潘汉典.比较法在中国：回顾与展望[J].比较法研究，1990.(2).
    [4]朱景文.比较法导论[M].北京：中国检察出版社，199.168.
    [5](法)孟德斯鸠著，张雁琛译.论法的精神(上)[M].北京：商务印书馆，1961.6.
    [6]贺卫方译.比较法与法律移植[J].比较法研究，1990.(3).
    [7]沈宗灵.比较法研究[M].北京：北京大学出版社，1998.671.
    [8]Alan Watson,The Evolntion of Law,The Johns Hopkins University Press,1985 .
    [9]赵庆培译，比较法研究[J].1989.(3—4).
    [10]吴玉章.对法律移植问题的初步思考[J].比较法研究，1991.(2).
    [11]曲阳，吴旭阳，陈颐.外来法与本土法——全国外国法律史研究会第十三届年会综 述[A].何勤华.法的移植与法的本土化[M].北京：法律出版社，2001.