法学理论前沿博士论坛2002 (20）

　　2003年7月20日下午2：00，法学理论前沿博士论坛 Forum 2002 第18期，在“法律思想者学园”举行，论坛由姚建宗教授主持，主报告人为2002级博士生冯一文，主评论人为2002级博士生王克金，题目是《法院现代化理论初探》，大约有30人参加了本次论坛。

附件：

我们为什么要改革法院
                ――评《法院现代化理论初探》
王克金
司法现代化是近年来实务界与理论界比较关注的一个理论与实践问题。冯一文同学的《法院现代化理论初探》（以下简称《现代化》）从宏观层面对法院现代化问题作了初步的探讨与研究，是众多理论尝试的一个。冯一文同学以一个法官的身份为我们做了一个有关的司法改革、法院改革、法院现代化的宣言。
我们认为，《现代化》一文的可取之处主要在于：1、试图在宏观上对法院现代化问题作一个总括性的探讨2、对于法院现代化的实证分析与考察部分，较为清晰的描述了我们法院制度20多年的巨大变迁。
然而，优点与缺点往往共存共荣，优点往往也就是缺点。评论人认为《现代化》有以下两个问题有待于改进与完善。1、泛泛而谈，缺乏实质内容。从内容上看，由于法院现代化应有内涵的庞大性、广泛性，主报告人尽管试图做一次宏观上的全面把握，但由于力求在有限的篇幅内面面俱到是一件很困难的事情，从而导致在很大程度上流于泛泛而谈的境地。2、理论性、逻辑性差，缺乏前提性论证。为何法院需要变革，或者说法院现代化的根据与理由是什么，作者没有论证。3、没有探讨法院自身的改革、自身的现代化和我国整体的政治制度改革的关系，没有从宪法修改、宪政的角度来谈我国的法院改革。仅仅法院自身进行变革，它的改革目标是否实现就成了一个问题。
针对《现代化》所存在的前提性论证不足这一缺陷，评论人准备从法院的功能和我国法院司法的现状两个方面，为《现代化》一文作一补充性探讨。

法院是干什么的

    社会纠纷的存在是司法机构和作为其现代形式的法院产生和存在的根源，它们都是以解决纠纷为目的的，并且是以正确的解决纠纷为其目的。即使在等级社会里，也绝对不会容许官员枉法裁判的，统治阶级的统治秩序的维持也必须以法官们做出正确的判决为基础。一个徇私枉法、枉法裁判盛行的社会是很难想象的，即使这种情况有时存在，社会也会寻找一个方式来恢复社会正义。中国古代社会中的“侠”就是这种替代方式。
    在现代社会中，资本的生产方式，要求以最小的成本产生最大的收益，效率成为社会的一个重要价值目标，有时是作为首要的价值目标。因此，现代社会中，法院的目标也就成为有效率的正确解决纠纷。
    同时，在现代社会中，人从等级制的枷锁中解放出来，“人成来是自由的，在权利上是
平等的”成为人们的普遍信念。德国古典哲学的开山者、哲学家康德则将其表述为“人是目的”。权利成为人们手中的王牌（德沃金语）。在司法中，就表现为对当事人程序性权利的保护。于是，现代社会中，法院的目标就进一步成为，在保障当事人合法权利德前提下有效率的正确解决纠纷。
    这样，现代法院的功能和目标就可以这样表述：1）保障权利，2）提高效率，3）正确判决。
    中国的法院改革必须以此为基本目标，任何改革措施都必须围绕之进行。

我国法院、司法的状况

（一） 司法并没有真正独立。
司法独立在我国的现状在立法上,我国强调的是法院独立,而非法官独立,强调法院作为一个集体的整体独立,传统的法学理论也认为司法独立是指法院独立。但由于各种因素影响,我国的司法独立基本停留在纸上而没有得到真正的执行。因为即使强调法院独立,法院在实际上也并没有独立性,使宪法和法律规定的法院依法独立行使审判权不受其他机关的干涉成了“纸上的法律”。近年我国法律系统实行了一系列改革,向法官独立方向发展,正是鉴于此做出的一些有益尝试。但问题依然不少,主要表现有:(一)法院外部不独立。由于法律工具论对司法在国家定位上的影响,法院在制度设计上完全是按照行政机关方式设置的,法院在人、财、物等方面都受制于当地政府。当法院被地方各级政府在人、财、物各方面所控制时,法院已不再是国家设在地方的国家法院,而是变成了地方法院,体现的就只能是地方利益,法院成了地方政府的附庸。地方保护主义的泛滥,司法审判受行政机关的肆意干涉的问题便屡有发生。在法院的生存权完全掌握在地方政府的情况下,要想使法院置地方利益、意志于不顾是不可能的,法院依法独立行使审判权不受干涉的司法独立原则就不能真正实行。(二)法院内部不独立。如前所述相同的原因,我国法院的内部设置完全是依照行政机关模式设置,与行政机关的内部模式并无二致。法院内部的法官职级、人事管理、司法决策过程等完全都是行政化管理。法院内部的这种行政化的上、下级模式,使法官要想独立则比较困难。不但法院内部没有独立,而且在上、下级法院之间也存在着依附关系。我国法院实行案件请示制度,即下级法院就案件的判决经常请示上级法院,上级法院对下级法院审判案件进行监督,并经常“提前介入”。下级法院的审判独立性较小。而且这种下级法院请示上级法院的做法,使得上、下级法院对案件的审判事先已经沟通,形成一致看法,使得我国诉讼法规定的上诉制度受到影响,损害了案件当事人的合法权益。
（二） 司法权行政化。
司法、行政合一是中国传统司法的重要特点,自民国始专设法司行审判职能,方开司法独立之先河,然司法行政化传统却一直延续至今。其表现有:（１）审判机构基本上是对应行政区划来设置的,审判人员的管理也是以行政方式来进行的;（２）建立了由普通法官到副庭长到庭长到副院长再到院长（即从“员”到“长”）的权力等级体系,根据部级、局级、处级、科级、股级等行政级别确定法官物质待遇的法官位阶体制;（３）审判程序的启动、运行与终结等环节,均是以行政命令一以贯之,或者说就是行政模式翻版。法院行政化的直接原因在于不能摆脱行政的掣肘,而法院行政化的后果必然是法院的不独立;法官行政化的直接原因在于物质、政治待遇的缺乏保障,而法官行政化的后果必然是法官的不独立。如果法官能够命令法官,命令者与被命令者就都不再是法官了。
（三） 司法腐败
目前，司法腐败已经成为一个重大的社会问题（通过www.google.com搜索引擎，大约可以搜索出65500条与司法腐败相关的网页），人情案、关系案、收礼案、吃请案虽不是普遍现象，但影响极坏。法律制度正处在逐步建立和完善之中，在激励制度不健全、监督约束制度不健全，惩戒制度不健全，如对法官办案，更多的人关注的是案件的结果是否公正，而对程序是否合法，却很少有人过问。事实上，没有合法的程序就很难有公正的结果。作为司法机关的领导干部和工作人员更是深知其中的漏洞，再加上目前对司法干部的权力的约束和监督机制还不够健全，使得少数司法腐败分子钻法律的空子，利用手中权力为自己谋取不正当的利益，特别是对少数司法腐败分子惩处不严、处罚过轻更是在一定程度上助长了他们的腐败行为，使他们“能腐败、敢腐败”。
极少数司法人员在市场经济大潮的冲击下，滋生了拜金主义、享乐主义、个人主义，讲排场、比阔气，成为金钱、权力和情欲的俘虏。素质低下的人对权力、财色诱惑的抵御力较差，极易产生索贿受贿、吃拿卡要、胡乱办案甚至草菅人命等司法腐败行为。
各个司法机关依法独立行使司法权是维护司法公正、保持法律尊严的前提。当前，在一些地方，权力对司法的干预和影响还比较严重，“案子一进门，双方都托人”，是司法实践的真实写照。权力干预、外界干扰、人情干涉在一定程度上催生了司法不公和司法腐败。
（四）程序不公开，暗箱操作
目前，法院在审判案件中，程序不公开，暗箱操作是是比较普遍的。公开审判还存在着很多问题,目前最多只能说是“半公开”。“审而不判、判而不审”、“审判分离”的状况依然存在,审判公开流于形式。上级领导或者行政干预案件,使案件不得不在庭外“做手脚”。因此,有时案件表面上是公开了,而实质上还是在进行“暗箱操作”,法庭审理只不过在“演戏”,在“走过场”。导致审判公开难以落实也有其历史根源。中国经历了几千年的封建社会,统治者一贯奉行愚民政策,老百姓知道的越少越好。从封建社会脱胎来的新中国虽然打碎了旧制度,但愚民政策的封建残余还潜藏在不少人的意识里。反映在司法活动中,不少人打心眼里抵触公开审判制度,这也正是在我国实行审判公开一直很困难的根本原因。
（五）法官队伍职业素质参差不起，总体很低
   虽然目前我国的法官队伍经过司法改革后，法官总体素质有了明显的提高，但提高是有限的。法官的办案水平、办案质量低劣。改革开放以来,我国法官为保障改革开放和促进现代化建设做出了重大贡献,其功绩不可低估。但另一方面,当我们用冷静理性的目光审视法官这一特殊群体时,又不得不承认法官队伍的现状远远不能适应建设社会主义法治国家对法官素质的要求。与发达国家相比,我国对法官任职资格条件的要求是比较低的,我国法官法将法官入门的起点规定为大学本科以上,然而,我国法官学历的实际情况离这并不算高的起点尚有相当大的距离。在全国法院系统25万名干部中,本科层次只占5.6%,研究生仅占0.25%。（张卫理.中国需要大批法律人才[J].法制日报,1997-10-03(10)）我国的法官队伍形成于法官法颁布之前,从这支队伍的来源看,主要有三部分组成:一是政法院系的大学毕业生;二是复转军人;三是通过社会招干途径考入法院的高中毕业生。从人数比例看,后两部分人的数量远远超出第一部分人的数量。这一人员组成表明我国法官的非专业化倾向是相当严重的。
（六）考核制度不科学，造成违法调解和随意调解
科学的考核制度的设计应能准确地反映实际工作情况和有效地促进工作，而不会造成一切工作都围绕着考核制度为中心去开展的结果。但事实上，我国法院系统部分不科学的考核制度的设计的确造成了这样的后果。尤其突出的两个问题是发回重审、改判率考核和调解率的考核。发回重审，改判率考核属惩罚性考核，而调解率考核属奖励性考核。无论其属于何种性质的考核，其结果均是数字化的形式，而没有客观评价的过程。即只要数字反映出一个法院，一个庭室乃至一个法官的被发回重审、改判率、调解率是怎样的，那么定性的结果就是怎样的，而不论其客观情况的差异。这两种考核制度造就了法官一个共同的理念：调解是民商审判工作的生命。既然是生命，那就要不惜一切代价的维护它。因此，判断一个法官业务能力高低的一个重要标准就是这个法官的调解率是多少，调解率越高说明这个法官越成熟、老练，反之则说明他太缺乏实践经验。其实，每位在审判工作第一线的法官都很清楚，一方面是担心判决之后被发回重审改判而不敢轻易下判才去千方百计调解，另一方面是为了追求高调解率本身而调解。这种调解的动机，本身就违背了《民诉法》关于调解制度设计的初衷。况且，我们调解结案的案件中，当事人自愿的成分有多少？法官强制调解的成分占多少？和稀泥形式的调解又占多少？撤诉的案件有几件不是经过法院调解后才“撤诉”的呢？这种违法、随意的调解方式，造成了当事人对法院的轻视和不信任，出现调解书生效后当事人不能履行和不愿履行调解书规定的义务。
（七）执行难,法院裁判文书既判力弱
这主要表现在以下三个方面：1、司法裁判的拘束力不足：一方面，相当多的诉讼当事人在司法裁判生效后通过各种途径进行申诉，定分止争的司法裁判功能未能及时实现；另一方面，当事人通过到政府机关上访解决对法院的不满，他们更愿意相信某位领导人的一个电话或一张条子，事实上这些电话和条子确实能改变案件的处理机结果。2、裁判的公定力得不到应有尊重。裁判的公定力是指司法裁判一经做出并生效后，即对任何人都有被推定为合法有效而予以尊重的效力，即要求社会主体充分尊重司法权的运作及司法裁判，既不影响也不影响贬损法院的形象。但就目前中国的现状来看，裁判公定力的不足状况令人堪忧，不仅诉讼当事人可以找到种种理由来指责司法裁判，其他各种机关、社会团体也常常以各种借口指责裁判文书，而有些媒体不切实际的宣传报道，也使司法裁判的公定力受到损害 3、裁判的执行力得不到落实：裁判的执行力是指仅司法裁判得以全部实现的法律效力，司法裁判的严格执行，是权威裁判权威的关键。目前，不少诉讼当事人在法院裁判之后，不是自觉地履行，而是找各种理由不履行，甚至抗拒、阻止裁判的执行；
“执行难”问题已经讨论了多年，但未能彻底解决。老百姓花钱耗力好不容易打赢了官司，但除了法院的判决书或调解书外，什么也没有得到，还不如欠债的人打的一张欠条。
（八）法官缺乏应有的职业保障
法官是法院工作的载体，法官的威严直接关系到法院的威严，如果法官没有威严和权威，法院的权威更是无从谈起。在现阶段，法官的威严的确是少之又少。随着市场经济的发展和全民法律意识、权利意识的日益增强，法院已成为社会各种矛盾的“显示屏”，同时作为最终裁决者的法官已处在社会各种纷争的焦点和矛盾漩涡之中，法官的职业风险也越来越高。法官在从送达起诉状副本到执行的每一个环节，随时都面临着被当事人或群众指责、谩骂、侮辱、殴打、围攻的威胁，甚至有时还有被杀害的危险。法官不但缺乏应有的职业尊严，而且缺乏基本的人格尊严。法官因从严肃而神圣的职业而丧失了人格尊严，这是一种令人非常难以容忍的局面。这种局面使法官不能正常地开展工作和忠实履行自己的职责。
法官时常面临着来自领导机关、监督机构及法院自身内部的职业风险，法官会因在办案过程中的工作态度、方式方法和案件的处理结果的好坏，受到来自党委、人大的批评调查，会因案件被发回重审或改判而受到追究甚至被末位淘汰，直至彻底被剥夺从事法官的职业权利。法官在这样的工作氛围中时刻承受着巨大的精神压力，有的法官感叹：办的案子越多，胆子反而变得越来越小！这也是目前大多数法官心态的真实写照。
在法制化程度系的西方国家，法官的社会地位极高，被称为“仅次于上帝的人”。在强调身份平等，几乎不使用任何称谓的美国，他们无一例外地被尊称为“Your Honor”（即阁下或大人），并且他们享受着极高的薪俸，有着体面的生活。但在中国，法官的社会地位低微，受尊敬的程度不如警察和政府官员。曾经有一位科级政府官员在接受一位审判员调查时说：“我是科级干部，你是科员，你有什么权力调查我？”法官在工作中频频受到指责、谩骂、围攻，绝大多数的责任人没有受到处理，相反，还对法官提出“打不还手，骂不还口”的要求，连法官最起码的人身自卫权都给剥夺了，更谈上什么职业保障。“百无一用是书生”，法官多为文弱书生，手无缚鸡之力，没有一兵一卒，有时舌战群儒已是非常害怕，更没有去力战群雄的可能。法官的权威首先来自于因从事的职业所产生的优越感和外界对这种优越恶的认同，这就要求给法官阶层优于其他阶层的社会地位，包括至高的职业权力、严格的人身安全保障和体面的社会生活，这样才能使社会公众认识到法官这一职业是令人崇拜和不可侵犯的，从而产生对法官、法院乃至法律的尊重与敬畏。如果法官仅由政府的任何一位官员呼来唤去，常常被当事人辱骂和殴打，每当下班之后到夜市里摆地摊，我们很难想象这样的法官威严形象从何而来。如果再不给法官应有的职权力，较高的社会地位和优厚的薪俸，那么司法权威必将成为无本之末。

结论
    从目前我国的法院和司法状况来看，我们的法院是远远不能满足法院自身的功能定位的。总的来说，可以用司法无权威、司法不公正、司法无效率来概括。因此，我们就可以用四个字来结束本文，那就是：不得不改。