法学理论前沿博士论坛 2002 (15)

　　2003年7月17日晚6：00，法学理论前沿博士论坛 Forum 2002 第15期，在“法律思想者学园”举行，论坛由徐卫东教授主持，主报告人为2002级博士生高宇，主评论人为2002级博士生可欣，题目是《保险法中的意思自治与国家强制》，大约有30人参加了本次论坛。

附件：

走   向   自   治
——简评《保险法中的意思自治与国家强制》

可　　　欣
一、一个追问

《保险中的意思自治与国家强制》一文将意思自治的理念不仅作为一种思想来把握，而且将其作为一种治理技术来考虑和分析，指出“我们把意思自治原则看作是一种关于治理的基本思想，在该理念支配之下，同时又隐含着对社会事务与国家事务进行调整的一种基本的处理方法，即把市民社会与政治国家进行划分，在市民社会领域，以意思自治作为核心的处理原则。从此态度出发，进而安排法律上的以任意性规则调整为主的规则系统，同时，辅以半强行规则与强行性规则的配合。通过这样一种技术安排，力求一种‘治’的状态”。该文作者认为，意思自治的反面表达形式是国家强制。对意思自治的深入理解和把握，也接近了我们对国家强制的认识。其实，国家强制与意思自治从来都没有截然分开过。两者总是在此消彼涨中实现“治”的状态。循此思路，作者对保险法中的任意性规则、半强行性规则与强行性规则进行了逐步分析，并进而指出，我国保险法修改中应注意任意性规则的设计，而不应仅仅关注强行法的修改。
该文用法理学的思维、原理探讨了保险法的原则问题，超越了部门法的局限，站在更高的层次，用更广阔的视野来分析问题、解决问题，为研究保险法提供了新的视野和思路，具有一定的学术价值。但是，尚有诸多问题值得进一步思考和研究。意思自治的思想在西方语境中不成问题，只是针对中国的问题时，研究才有了意义。文章力图以一个微观的视角探讨一个宏大的论题，在更多的意义上仅仅是一种学术研究上的尝试。保险法中既然运用了意思自治与国家强制的的治理技术，其治理技术到底是如何结合的，作者尚缺乏具体而详尽的论证。下面本文将对此问题做两点补充。

二、意思自治理论研究的中国背景与意义

意思自治和国家强制是两种对立的理念，在历史发展中都起到过重要作用。在西方国家，意思自治一直作为私法的最高指导理念，但我国的国情特殊，没有经历资本主义阶段，没有私法传统，现有的私法与真正意义上的私法也并不完全吻合，因此，在私法中是否也理所应当仿效西方将意思自治原则作为私法基本原则？如果意思自治原则可以作为私法的基本原则，那是否也应成为保险法的基本原则？马克思曾指出：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。 因此本文将尝试从经济基础的角度对这两个问题做一简要分析。
意思自治的思想和精神源于罗马法，但抽象为原则是顺应经济发展的需要，为解决适用习惯法的冲突而设置的，到１９世纪法国编篡民法典时才成为法国合同法的最重要基本原则，并与个人本位、权利至上一并成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。迄今为止，已得到世界绝大多数国家的普遍确认。从意思自治原则产生的背景可以看出，意思自治原则产生的经济基础是自由经济。其基本理念是保障和鼓励人们按照自己的意志参与市场，强调经济行为中尊重当事人的自由选择，当事人按照自己的意愿形成合理的预期。国家强制产生的经济基础是垄断经济，以政府对经济的干预代替完全的市场调节。我国目前的市场经济既不是完全放任的自由经济，也不是国家干预的垄断经济，基本特征是由市场对资源配置起基础性调节作用，辅之以政府适度的宏观调控。究其实质，主体独立、权利平等、自主意愿、自由交换等是应有之义、应具之形，同时，市场经济需要法治社会，法治社会应是权利本位，以人为本的社会，人是社会的主体而不是客体，需要充分发挥人的主观能动性，意思自治可以予以充分体现。特别是在我国整个市场创建以国有经济和国有企业改革为核心，以明晰产权关系，优化资源利用与配置、企业主体法人化、企业行为自主化成为关键环节时，依据意思自治原则，在法律上从主体身份、财产权利、自由意志等方面确立了国有企业的独立民事体地位，充分发挥其自由意志，最大限度地优化利用和配置了资源，解决了国有企业主体身份不明，资源使用效率低下的主要症结，因此从理论和实践上都证明我国的市场经济需要意思自治理念。
如何看待政府调控？从本质上说政府调控只是手段而不是目的，因为任何形态的市场经济都会有缺陷，有失灵的时候，必须在适当的时候伸出政府这只“看得见的手”，同时人的理性也是有限的，对意思自治的适当限制也是必要的，因此，政府的宏观调控也是不可或缺的。但如果忽视市场对配置的基础性调节作用，忽视对企业作为市场主体意识的培育，把政府调控的手段目的化，则必然导致我国市场经济发展方向的扭曲，甚至回到过去的计划经济时代。
综上所述，适应我国市场经济的本质要求，意思自治原则成为当然的选择，成为私法的基本原则。

三、意思自治原则前提的反思

上述是对意思自治原则的应然探讨，从实然角度考察意思自治得以建立的自由经济学原理，不难发现这根私法理论支柱得以建立的基础存在某些缺陷，特别是在保险法领域。
１．意思自治原则的一个重要经济学基础是假设理性经济人在交换中的人格平等和意志自由。平等有法律上的平等和事实上的平等两种含义，法律上的平等是指一切自然人、法人在法律人格上的平等及其内在意志的自由、自愿，又称形式上的平等；事实上的平等是指经济主体在实际进行经济行为时，实现自由意志的机会和能力基本接近，也称实质上的平等。自罗马法以来，法律一直把法律上的平等等同于事实上的平等，但在实际生活中法律上的平等与事实上的平等只是在少数情况下一致，多数情况下二者是相背离的。如在保险法律关系中，投保人在保险交易过程中相对于保险人而言处于弱者地位，分散的投保人在经济力量上无法与保险企业相抗衡；保险专业知识的缺乏，使得投保人无法表达真实意愿；保险合同是附合合同，投保人只能有订与不订的自由，无讨价还价的余地，无法实现意志自由。这种情况下，优势一方的意志就会淹没弱势一方的意志，事实上的不公平就已出现。
２．完全竞争的理想状态也是无法实现的。在保险领域，保险企业集万家之资，解一家之危，它的安危危及千家万户，危及整个社会，所以国家对保险企业的成立条件做出严格限制，目前在我国只有屈指可数的几家保险公司经营保险业务，根本难以形成完全竞争的局面。
３．社会利益表现为个人利益的总和也不总是成立的。因保险市场的不完全竞争，少数几家保险公司垄断保险市场，它们在价格上订立同盟，而不是多开发有利于保险业发展和投保人利益的保险业务，因此难以促进社会利益；另外，设立保险企业的目的是出于整个社会的利益，它的经营对象不同与其他企业，如果保险公司过分追求利润，就会损害投保人的利益，违背了设立的初衷。
尽管在保险领域存在诸多特殊情况，但并不影响意思自治作为其基本原则。因为目前我国保险业尚不发达、保险企业尚不规范，为了保护广大投保人的利益，在某些情形下，政府必须依靠权力，通过法律对某些方面作出强制性规定，当事人不得依其自由意志加以改变。但从应然的角度和发展的角度看，随着保险业的规范和发展壮大，保险法律中国家强制的色彩会随之减少，任意性规范和半强制性规范将取而代之，因此，保险法中也应以意思自治作为最高理念。
在这次保险法修订中，主要修改了保险业法，多为以强制性规范调整保险法律关系，反映了立法者国家强制的理念很重，因此，在因长期受计划经济影响，法律上缺乏私法传统的国情下，更应强调以意思自治原则作为我国私法的基本理论地位。法律规范的选择是任意、强制等是次要的，“整个法律所蕴含的法律理念是什么样子才是关键所在”。 如果立法者都没有树立意思自治的理念，何谈意思自治是我国私法的基本原则？因此，当务之急是树立私法理念、树立意思自治理念。