2003年6月18日，温家宝总理主持召开国务院常务会议，审议并原则通过《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》，会议决定该办法草案经进一步修改后，由国务院发布施行，同时废止1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。一石激起千层浪，这个消息一经发布，立即产生了广泛的社会反响，新一届政府关注民意、关怀民生、努力为人民服务的崭新的工作态度和雷厉风行的工作作风得到了一片叫好声。这足以说明，在对待《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的问题上，中央政府和社会公众在基本观点上是有共识的，即《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》必须废除。
然而，在为何要废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的问题上，新华社的新闻稿确定的统一表述是：这个法规“已经不适应新形势的需要”。而此前法学界和公众舆论则基本倾向于认为这个法规是一个违法违宪的法规。换句话说，之所以要求废除这个法规，是因为其违宪违法，所以希望全国人大及其常委会启动违宪审查机制加以废除。这种观点可谓旗帜鲜明。当然，这并不是说国务院常务会议的决定就否定了这个法规的违宪性和违法性，而是说在这个问题上新闻稿没有明确报道中央政府的意见。那么，究竟应该怎样看待这个问题呢？我们还应该从孙志刚案件中获取哪些更多的经验教训呢？我想对此进行一些探讨。我认为，全民关注这一重大法律问题的背景，不仅有助于推动对这个问题的进一步深入讨论，解决多年来法学界一直呼吁解决而没有解决的问题，而且可以实实在在地深化中国的法治进程。
一， 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在我们的国家与社会生活中确实发挥过一定作用，但是，它基本内容和目的不仅违反了宪法和法律，而且与法治的基本原则和法律的基本精神相违背。
这个法规的实质在于“收容遣送”，其内容涉及的主要是对生活在城市中的某些特定人员进行采取强制管理的方式方法的规定。从源流上看，新中国成立后建立的收容遣送制度，原本是一个救济制度，是政府提供资源，帮助无法在城市生存的人提高生存能力，能够活下去，至少能够活着回到家乡，从而净化城市环境的制度。但是，由于这个制度一开始就建立在强制的基础上，所以，它始终也是政府进行城市管理和维护社会治安的重要手段和依据，它的调整对象从名称中就可以看出，基本上属于流浪者，乞讨者，以及各种社会闲散人员（建国初的收容对象主要是国民党散兵游勇，妓女，二流子等，1982年的规定主要指流浪乞讨人员，后来的民政部与公安部联合颁布的实施细则和一些补充规定，地方政府颁行的实施细则则进一步扩大了调整对象的范围以及这个制度的功能）。
收容遣送不可避免地要建立在限制、甚至剥夺公民、特别是弱势群体的人身自由的基础上。这个制度的建立，其前提是对某些特定行为的厌恶，如流浪乞讨行为，好逸恶劳行为，社会丑恶行为，一些地方则扩大到可能影响本地方的社会治安、地方形象、财政支出和投资环境的人的行为。对这部分行为人的强制管理往往能够赢得一些人的支持，具有一定群众基础。正是从这一点中，才演变出所谓查所谓有效证件的制度，将那些看上去没有正当职业的人（实际上是一部分人不喜欢的另一部分人），通过核查是否随身携带有关证件（例如身份证、务工证、暂住证、计划生育证等）的方式，强制收押，限制或者剥夺他们的人身自由，遣返回乡，地方政府借此净化自己的投资环境，也避免为公共安全支付更多费用和社会成本。从实际情况看，很少有那些有权有势的人被核查证件，更谈不上被收容遣送，即使他没带证件。可见，这个制度主要是针对被主流意识形态边缘化的弱势群体的。
既然是针对这样一个群体的，所以，又衍生出一批以敛财为目的的真正丑恶的公权力的行使者。既然这样一个群体是主流社会所排斥的，那么对他们采取的任何行为似乎都是可以理解和原谅的，而且他们也没有能力加以反抗，更谈不上动用国家资源对抗迫害。出于完全可以理解的原因，任何政府都不可能提供有效投入以解决流浪乞讨人员的生存问题，特别是从贫困地区流入发达地区“混饭吃”的人的生存问题，强化这一制度的必然结果就是激发了更多的政府机构滥用自己手中的权力创收的需要，管理支出必然要求从被管理者处得到补偿。这个从政府需要花钱做的公益事业变成了部分有关政府部门以及小团体人员敛财的制度衍生了一个特殊的效益奇佳的机构——收容遣送站。其敛财的具体方式有：1，交钱赎人（最普遍的）；2，输出劳力（如砖厂干活，狼狗看押）；3，从事非法行业，如强迫妇女卖淫。再进一步，它的救助功能几乎彻底丧失，因为执行该法规的机构必须通过该法规挣钱才能执行法规，那么，它迟早必然把挣钱作为第一生产力。所以，有些现象尽管不是普遍存在的，如殴打致死人命，强迫妇女卖淫，但是，偶然现象的背后总是存在某种必然性的。这是一切正直的有良知的人必须正视的而不能回避的。
《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的违法性、违宪性正是建立在“收容遣送”的违法、违宪性上的。正如许多学者所谈到的，在2000年制定的《立法法》的许多条款都明确规定，只有国家最高权力机关及其常设机构才能制定限制、剥夺公民人身自由的法律，国务院的行政法规不得限制、剥夺公民的人身自由，而且，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》因为要对城市流浪乞讨人员进行收容遣送，所以，实际上剥夺了公民自由迁徙等各项自由权。从这点上看，它的确违反了《宪法》和《立法法》。但是，更重要的是，我们应该注意：尽管收容遣送办法制定时《立法法》尚未产生，但是，这并不意味着这个法规当时就是合法的。因为法律的基本精神和法治的基本原则一直是明确的，宪法明确规定了公民的各项基本权利，这些权利非经法定原因和法定程序，不得被剥夺。否则，一个公民的人身自由何以能够得到保证？试想，一个中国人走在自己国家的土地上，被人要求出示身份证，这是何等荒谬的事情。日本人在中国查的还是老百姓的“良民证”，因为日本人能认出中国人，只是要区分出“良民”。我就不信中国人就认不出中国人，是中国人就有身份证（除了孩子）。因此，查证件的唯一的理由，就是这个人可能没有携带证件或者携带的是假证件，不敢或者不愿意以真身份示人。如果把这样一些人收容遣送，那么，收容审查办法的实质也就等于是：一个人因为他是流浪者，因为他是要饭的，因为他没有携带能够证明自己真实身份的证件，他就是三等公民，就应该被收押、遣返，就应该被作为潜在的违法者、犯罪嫌疑人，提前关押，以预防犯罪，维护治安。想想英国资本原始积累阶段的惩治流浪汉的法律，想想被我们批判多年的《保安处分》，为什么我们认为这些法律是非法的？就因为它蔑视人的基本权利：生存的权利，平等的权利，大街上行走的权利，在自己的祖国自由流动的权利。
二， 严重违反宪法、法律和法律的基本精神的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》能够长期存在的根本原因，在于我们的法治不健全，更在于有关国家机构的失职和对弱势群体疾苦的麻木不仁。
《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是1982年制定的，实施过程中出现的类似孙志刚案件的事件决不是一、二例。在此之前，媒体多次报道过民工或者其他人被强制收容和强迫劳动的事件，也报道过妇女在收容遣送站被强奸或者被迫卖淫的事件。不能说媒体和公众对这个问题不关注，也不能说法学界和知识界没有发出过自己的声音。特别是2000年《立法法》颁布实施之后，类似《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》等不少法律法规都存在一个合法性问题，孙志刚案件发生后，公民以及法学专家也先后上书全国人大常委会请求启动违宪审查机制，公共舆论对违宪审查问题的关注可以说在我国是空前的，但是直到现在，直到国务院常务会议决定以“救助管理”代替“收容遣送”的时候，在我国法治发展面临一个重大的发展机遇的关口，负有推动中国法治建设的法定职责和维护宪法尊严以及法制统一职责的法定机构在干什么？都干过什么？又能干什么？这不能不让我们感到困惑和担忧：困惑是不明白他们为什么在履行自己的职责时如此犹豫，担忧是对中国法治建设的前景。
当然，在我们国家许多法律颁布实施后都存在一个对与之不一致的法律法规进行清理的问题。为什么《立法法》颁布后有关方面的反映就这么迟钝呢？是《立法法》本身没有受到重视，还是《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》所针对的人群过于卑微造成的，我们不得而知。但是，其中暴露出来的问题是值得我们深思的，即新的法律生效之后，有关国家机关及其公职人员都在干什么？是否存在失职？具体到《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，则还涉及何以对弱势群体疾苦如此麻木不仁？
目前，我国存在一个相当普遍的现象：有些国家机关不是认真履行宪法和法律赋予自己的职责，而是顾虑与其他国家机关的关系，遇事喜欢协调，商量，一团和气。把自己的工作混同于民事行为，似乎是希望达成协商一致的结果，由此将国家机关之间的分工负责关系变成了一家人内部如何共同对外的问题；有些国家机关热衷于做那些能够带来部门利益或者说有好处的事情，而疏于履行职责。大家都在争取更多的审批权、盖章权、推荐权，特别是对企业的控制权，而有些事情则不请不到，甚至请了也不到。比如满大街的假冒伪劣产品，工商机关非得等到群众举报或者新闻单位报道才去查处，有时甚至忙于教育群众如何识别假货，如果这样，还要工商机构干什么？再如交通警察对满大街的行人自行车违章现象放任不管，而总是热衷于抓机动车，特别是出租车违章，以追求罚款完成经济指标的任务，造成交通严重堵塞，那么又要交警干什么？单位和群众丢了东西，报告公安派出所，派出所却要求群众提供办案经费，有些时候办案经费甚至超过了丢失的物品；法院执行判决，不仅要申请人交纳执行费，同样也要交纳办案费，而且更荒谬的是，需要申请人自己去找出被申请人的下落。有经济利益，能够创收的事情抢着做，没利益的告诉他也不去做，得罪人的事情能不做尽量不做。再看一下周围执法部门的干部们，开着车上下班，车是哪里来的？朋友处借的，配偶的，大款亲戚送的，单位扣押的，没有事主的，总之没有谁会说是自己的。单位认真查过吗？这就是我们有些国家机关的机关作风。说到底，就是权力的错位行使，即设置权力原本要达到的目的和行使权力人实际追求的目标之间的错位。如果我们的国家机关都能够象温总理领导的新一届政府那样重视民意，关心民生，为人民服务立竿见影，那么，有理由相信类似孙志刚的悲剧即使不能彻底杜绝，也必然减少到最底限度。因此，多一点工作的责任心，多一点对弱势群体和人民苦难的同情心，多一点依法办事的法治观念，本来是完全可以避免孙志刚案件悲剧发生的。
三， 类似《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》这样的不法的法规，应该通过建立违宪审查机制和规范性法律文件合法性的审查机制彻底杜绝。
《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》已经将要被废除了，那么，继续讨论这样一个问题是不是有点借题发挥？小题大做？不是，因为我们这个国家必须学会如何能够从根本上解决此类问题，杜绝此类邪恶的法规。
善意的人们往往将孙志刚的死亡归结为执法者的个人素质问题，这就使复杂的问题简单化了。其实，孙志刚事件的根本原因还在于这个制度本身的设置，即这个制度的设计不仅未能有效避免滥用权力的行为，而且还为滥用权力提供了法律条件。如果不能废除《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，而是仅仅处理几个打人者和唆使打人的人，是完全不够的。正如孙志刚案件中的涉案人员普遍感到冤枉一样，他们认为这类事件在收容遣送机构并非罕见，他们也是执行规则者，有的打人者也仅仅是因为担心别人打他而去打孙志刚的。所以，在这种情况下，必须关注规则本身而不仅仅是执行规则的人。不要动辄把问题归结为个人的道德品质和个人素质，因为中国的历史已经反复告戒我们，依靠个人的道德品质原本就是靠不住的，必须靠法律和制度解决问题。必须建立一个能够审查规范性法律文件合法性的机制。例如，我们必须考虑《行政诉讼法》的修改问题。该法规定，公民不得对抽象行政行为，也即行政机关的规范性文件提起诉讼。而事实上，许多不合理的做法，都来自这些国家行政机关的文件。
再从解决这类问题的方式上看，这次国务院顺应群众要求，准备废除《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，大快人心，也反映出国务院领导对人民生命健康负责的精神。但是，也应该看到，原本负有维护法制统一和宪法尊严的全国人大及其常委会并没有正式表态，而是由国务院自己动手处理和解决自己的问题。也就应了我们的一个习惯说法：我们党不可能不犯错误，谁都不可能不犯错误，但是我们党有能力自己纠正错误。这种做法究竟是否可靠呢？我表示怀疑。因为这些做法总是将问题的解决寄托在个别领导人身上，寄托在一系列偶然条件上，象孙志刚案件，如果不是他的大学生身份，如果不是他的善于包装的朋友，如果不是《南方都市报》挺身而出，如果不是广大网友仗义直言，如果不是党和国家领导人批示，如果不是法学博士、法学专家先后上书，那么，孙志刚案件的结局究竟如何，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》还要祸害多少人，就是一个根本无法预测的问题。依靠这种方式解决问题，就是典型的人治！我们不能总是在一个规定，一个决定产生严重后果之后再去纠正错误。对于许多人来说，一个政府的错误决定足以导致他付出生命和重大的财产代价，例如孙志刚事件。我们必须学会用制度建设的方式，即建立一个违宪审查的机制，尽可能避免错误的发生，或者及时纠正错误，以避免更大的严重后果。因此，必须尽快建立权力制约机制，建立规范性法律文件的审查机制，建立违宪审查机制，才能从根本上解决和杜绝这类问题。
类似收容审查办法的法律法规和不合理的规定还有很多，法律法规方面例如户籍制度，劳动教养制度，不合理的劳动用工制度，养路费制度，不合理的规定如乘坐飞机交纳机场建设费的规定，以及一系列歧视农民和社会底层人员的制度，等等，仅各地方省市有关《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的实施细则就有不少。该怎么办呢？等着制定机构自己慢慢废除、修改吗？全国人大常委会成立一个贯彻实施《立法法》的审查机构专门解决此类问题如何？
