一
    无论如何，我们都有理由把本世纪的中国法制运动看作是一个不断现代化的过程，同样，这一过程留下的是一溜虽在前行却扭曲摇摆且不时停滞倒退的轨迹，也是不争的事实。世纪末的回眸令我们检省的地方也许很多，而如果对这一过程的价值取向进行检视，则可发现这样一种饶有意味的情形：中国法制现代化的近百年历程在价值取向上几乎始终表现出对某种价值的偏好和对另一种价值的疏离，偏好者，整体秩序和稳定也，疏离者，自由特别是个体自由也。这种情形特别令我们想起中国古代法传统对自由与秩序的处理。
    从法的价值取向的角度分析中国古代法的传统，可以有这样两点发现：第一，自由特别是个体自由未曾作为整个民族的价值取向存在，当然也就无可能作为法的价值存在。因为：1.古代中国基本的文化精神中是缺乏自由质素的，相反，自由在总体上总是被否弃的。古代中国可以认同平等、正义（尽管与今有着鲜明的不同），却对自由始终保持着一种忌惮和排拒，自由成了恣睢、荒诞、淫荡、肆无忌惮的代名词，是“中国历古圣贤之所深畏，而从未尝立以为教者”〔1〕。 当然某些个体在对纲常名教礼法的反叛中表现出独立和张扬的个性，也意味着某种意义和或程度上对自由的亲合，但与整个民族的总体趋向及当权者的价值需求相比，它们毕竟只是个例。2.即使这种个例也从未把自由与法律相联，相反，它们往往与法律虚无主义同一，如在庄子那里便是。自由或被否弃，或虽被主张却与法律相悖相离的情状，构成中国古代法传统中一道独特的风景。第二，秩序是古代中国法主要或首要的内在价值，而这种秩序既非权利依法享有的秩序，更非权力合法运作的秩序，而仅仅是现存统治格局的安然存续——君主专制的统治秩序本身就具有价值上的终极意义。
    中国古代法在价值取向上所以形成如上特点，原因在于：第一，自然经济、绝对君权的专制统治以及家国一体的宗法社会结构，必然导致个体对群体（家庭、家族、国家）的从属和依附，造就无主体性和自主意识的“臣民”。“臣民”只是实现家族或国家目的的手段，国家或家族的目的又只是为维护现存秩序设定的。第二，已内化于中国古代法且作为古代法灵魂存在的儒家正统思想中，对秩序的维护和对统治阶层的尊重始终是中心价值，村社高于个人、整体秩序高于自由乃是其不变的精神定向，所谓独立人格、自主意识、自由活动的本性都成了整体和谐有序祭坛上的牺牲品，而所谓整体秩序实质上不过是君主专制统治秩序的代名词。第三，中国古代法的特质必然导致其价值取向上的这种偏好与疏离。法等同于刑杀，从来与自由保障无涉，是为中国法的特质，由此自然难以引发对自由的价值追求。并且，既然法的全部精义在于刑杀和威慑，法便只具有工具意义，作为工具它专属于君主，也专为维护君权统治所用，故其价值指向偏好秩序而否弃自由特别是个体自由就是极自然的了。
    上述对古代法价值取向的追讨并非本文的旨趣所在，问题在于近代以降旧的故事结束了，新的故事在情节主线上仍与老故事牵连不断，致使我们不得来个“上书说到……”。开始于本世纪初的法制现代化运动以清末制宪修律为肇端，其间经历了辛亥革命、北洋军阀、国民党时期和新中国的社会主义时期。以新中国成立为界，整个过程可分为前五十年和后五十年两大阶段。
    在前五十年，清末制宪修律虽因迫于外在压力而有炫玉贾石之嫌，但仍可被视作中国法制现代化的初始，也许正因是初始，其价值取向上的好恶与传统几无任何分别：加强对人民的控制，限制和剥夺人民的自由，尤其对政事结社、学生运动、政治和文化领域管束甚严，等等。辛亥革命反封建、反传统的凌厉之势是其可风后人之处，其迫于国势阽危、救亡图存之情势而把民族主义放在三民主义之首，将国家独立自由富强置于个人自由之上的主张也确与革命所处之背景相合，然而，在孙中山的中国“个人自由太多”的国情分析中，在其“个人不可过多自由，国家要得到完全自由”〔2〕的强调中， 我们似可看到古代法在价值取向上的固有本性有可能通过这一革命薪尽火传。正如一种倾向在被强调到极致时便会在毁灭对方的同时也毁灭自己，辛亥革命终究在疏离个体自由的同时未能实现其国家独立、自由、富强的主张。其未所预期的因由可能诸多，而缺乏这样一种认识倒也是重要原因之一，即民族整体和国家的独立、解放并非必然以压倒、摒弃个体自由为代价，革命和民族解放并不能从根本上根除封建主义，个体自由的倡扬、强调和实现也许是封建主义的致命天敌。至于北洋军阀时期，由于历史毕竟已走入现代，仅仅凭借武力争夺中央权力的军阀混战和军事独裁常常也需借助一点点法律形式，故而这时的立法也许是成捆批发的，然大部立法是沿袭清末立法和矛头指向革命的，其价值取向自不待言。国民党时期，独裁统治的存续是其训政和六法全书完备体系的全部价值所在，维护现存独裁统治秩序的需要借助了西方社会学法学思潮在中国的传布，使得这一时期的法制明显地具有国家至上、社会本位的倾向。其时立法体系的完备以及某些立法（如1946年的《中华民国宪法》）对民主权利自由的广泛允诺，可令清末以来几乎所有的立法难以望其项背，然而其超出普遍法规几倍以上的特别法规（如《维持社会秩序临时办法》、《戡乱时期危害国家紧急治罪法》等）则使得在普通法规甚至宪法中被许诺的权利自由几乎化为乌有。
    应当说，前五十年在法律创制的力度和规模、司法制度的改进与完善以及从制度到学说的引进等方面，成就都无可否认。然而，就其总体价值取向而言，与前述古代法的固有性格几无多大分别。造成这种情状的原因可能有四：第一，中国法制现代化的外发后生性质，使得这一过程有着先天的缺陷，即内在驱动力和民众基础的缺乏，特别是变革传统中最潜深的精神内涵的内驱力缺乏，因而法制变革的外在形式与实质价值间圆凿方枘的情形就是必然的。第二，仍是这一过程的外发后生性质，使得法制现代化不能不以抵御外侮、维护国家独立完整为第一要义，故而对整体利益、秩序的偏好在民族存亡的大背景下愈益被强化。第三，仍是这一过程的外发后生性质，使得这一过程往往凭靠权力（威）推行，而权力除以秩序为内在价值外，一般不内含法的其他价值（当然它可能在目的上实现它们）。故而对权威、秩序、政局稳定的维护成为首要价值就很自然，特别在变革缺少民众基础、缺乏自下而上的催发力量的时候更是如此。第四，传统中最为潜深不易变动的是其精神和价值层面，在法制现代化中活动着的是与法传统有着深刻心理牵连的人，即使是权威人物甚或孙中山似的伟人，也难以彻底脱出其窠臼。
    与前五十年相比，新中国成立后的近五十年对于我们更具有切肤之痛的意义。我们可将它分成1949～1979年和1979年至今两个阶段。1979年前的三十年，政治、经济、文化和社会生活的一体化秩序被视为中心价值取向〔3〕， 由于法（仅仅）被视作实现政治目标和经济计划的工具，因而法也可成为维护这种秩序的手段。但也正因为法的工具意义，法发挥作用的范围和程度便极其有限，甚至在特定情形下（如“文化大革命”），法常沦为“砸烂”的对象。因为那时对于秩序的忧虑大都是凭靠政治运动解决的。至于自由特别是个体自由，是政治权力凭借政治运动和高压手段极力整肃的对象，是人们避之唯恐不及的洪水猛兽，当然断无成为法的价值的可能。一种非常有意思的情形是，对自由的近乎病态的忌惮和排拒，对一统秩序的近乎病态的偏执却常常与“反右”、“文化大革命”这样的“大乱”或“大自由”并存，似乎正好意味着一种没有个体自由和活力可言，又不能为理性支持的所谓稳定或秩序，只能导致停滞和倒退，而这种停滞和倒退所积累的贫困、落后和愚昧，同时便成了动乱和无序的根源。应当说前三十年在修宪立法、组织机构和司法制度建设方面还是有可道说之处的，然而其政治和法律价值取向上的偏颇也是显而易见的，究其原因，有如下四个方面：第一，高度集中的计划经济体制，使得控制所有经济资源的政府全心全意追求的只是铁板一块的计划和秩序，个人只作为实现政府经济计划的手段存在，因而自由和秩序各应处于什么位置便显而易见了。第二，高度集权的政治结构把持了几乎所有的政治、经济和文化资源，由政治权威发动的政治运动成为党政权力无所制约、无孔不入渗入社会生活各个角落的“合法”形式。法处于高度集中的政治权力之下，权力的内在价值便成为法的价值选择，而权力的内在价值只是秩序，法便只能以秩序为依归了。第三，法仍在惩治功能上被强调，只是由帝王之器变成了阶级斗争、无产阶级专政之器。仅被这样看待的法当然不具有自由保障和权力制约的精神指向和内涵，它受制于权力的处境决定了它只能以权力的价值选择为选择。第四，三十年的法制变革更多地带有浓烈的阶级和政治色彩，却并非是文化上的变革，因而法在价值取舍上重现中国古代法的特有性格也是一种必然。
    1979年后，法制现代化走的是一段沉雄与辉煌的历程：立法数量指不胜屈；法律体系已轮廓大致；立法、执法、司法、守法和法律监督等一系列动态机制经不断校调已日渐入轨；对西方发达国家成功法制经验的吸纳也日趋自觉；特别是法对改革的保障、服务、引导和推动作用愈益明显和强化……。然而，一个必须肯认的事实是，在法的价值取向上，我们对于稳定和秩序仍然是甚为偏重的，这种偏重执著、专注，甚至是恒定的。对于自由尽管已不再是一脸的不屑，但依然呈现疏离、排拒的倾向。在法应内含的价值中，秩序特别在左右立法的决策层那里仍被作为中心价值取向，经济建设为中心的要求甚至使得从不被重视的效率也作为重要价值强调，其他价值如正义、公平等也在不同程度上被主张。然而，自由特别是个体自由的独特价值意义仍很少被专门、特别地强调，特别是在政治气候较为特别的时候，自由更是一个甚为敏感的话题，偶有研究也如临深履薄，或者干脆“欲说还休，却道天凉好个秋”。而且每每政治风波之后，对自由的反思几乎总是对自由的否定。现实中，为改革而颁布的大量经济法规对自由的考虑远逊于对秩序和稳定的关注，至于政治性立法更是如此，即使是关于公民基本政治权利的立法，对秩序的维护也远重于权利自由本身；刑事立法中的“重惩罚、轻保护”和司法中的畸重倾向，常常是在维护国家利益和整体秩序的名义下强化的；由计划经济体制向市场经济体制转换的困厄和艰辛更多的来自缺少约制的政治权力的几乎无所不在，以至强化权力的立法的肥肿化与监控权力立法和公民政治权利立法的容颜瘦损形成鲜明的比照：据统计，1979年至1989年经济和行政立法（含法律、行政法规和部门规章）占立法总数的79％以上，而民主政治方面的立法仅占4.3％， 其中关于公民政治权利的立法只占0.78％；1990年至今的经济和行政立法（含法律、行政法规）占立法总数的69.5％，而民主政治立法只占8.1％， 其中关于公民政治权利的立法也只占2.5％。另外，1979年至1989 年的立法（含法律、行政法规和部门规章）中，强化管理的立法占立法总数的80％以上，而监督权力的立法只占0.78％；就是1990年至今的立法（含法律和行政法规）中，强化管理的立法占立法总数的70％左右，而监督权力的立法也只占1.9％〔4〕——究其原因大半还是因了稳定压倒一切。我们的价值选择是独特的，但却是有轨辙可寻的。
    　　　　二
    近百年中国法律现代化在价值取向上几乎一以贯之的偏好与疏离，并且强调秩序必以疏离、排拒自由为代价的倾向，使我们觉得特别有必要论说或澄清这样一些问题：
    （一）关于自由。首先，自由的原生形态和核心内涵是个体自由。在人类历史上，伴随生产力进步而出现的个体与群体的界分是自由的最初标志，个体对群体依赖的松弛和弱化，个体对于群体的相对自主和分离独立，正是自由的原生形态。这种界分造成的个体个性和创造力的全面发展，又反转来成为作为类的人的解放和自由的前提。正如马克思所言：“人们的社会历史始终只是他们的个体发展的历史”〔5〕， 在自由王国的社会里， “每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”〔6〕。
    其次，作为法的内蕴价值的自由是为理性所支持的自由，其所奉行的公式不是“人人想怎样就可怎样”，而是“人人应当怎样就可怎样”。这种合乎理性的自由与法的其他价值相互介入，相互渗透，并且作为其他价值的基础性价值存在：合乎理性的自由意味着每个人的自由应与其他人的自由相共存，这便引出了平等的价值要求；对个体自由的尊重，对合理的自由选择的尊重本身就意味着最大的正义；自由既然是“人人应当怎样就可怎样”的模式，则自由便总是一定范围的自由，自由应限定在保护另一人享有同等有效的自由的范围内，于是秩序的要求产生了；自由意味着人的本质力量的解放，因而也便是生产力的解放，于是自由获得了经济学上的意义，效率的实现成为可能；自由的实现需要权力的介入，而同时自由又意味着个体与群体、权利与权力、市民社会与政治国家的界分，意味着多元选择和对滥用权力的限制，这便引出了民主、法治的价值追求。不宁唯是，自由的根源性意义不只在于它能引发其他价值，而且在于它本身就具有终极意义，它不是实现某一政治目标的手段，它本身就是最高的政治目标。正如在马克思那里，人的自由全面而充分的发展被视作终极目的。必须提及的是，在法的所有价值中，只有自由是从无可能为专制、人治所利用，且历来作为人治、专制天敌存在的价值，因而其对于法治、民主说来，不啻是出发点、基础和终极目的。
    （二）关于秩序。作为法的内在价值的秩序可有两重意义：一为形式意义上的秩序，它是个体实现权利义务行为的有序性与国家行使权力的有序性的统一；二为实质意义上的秩序，它指秩序本身就具有理性内涵，而不是为秩序而秩序的秩序，更不是专制、人治意旨所支持的秩序。它应是能够包含和容纳法的其他价值并且只有在包容其他价值的时候，才作为现代法所要追求和实现的价值存在。这种意义上的秩序更为强调的是国家权力运作的有序性和受约性，因为只有在国家权力被合理约限的情况下，秩序才可能与自由亲合、同构。中国古代法及近百年中国法制现代化过程所以偏好秩序、稳定必疏离、排拒乃至否弃自由，正是由于删削了秩序本身应具有的这种理性内涵。
    （三）秩序、自由与法律。如上所述，自由的“人人应当怎样就可怎样”的模式，意味着自由总是一定理性规则范围内的自由，这种自由本身便内在地包含尊重秩序的倾向；而当秩序包容自由且以自由为构序原则的时候，秩序便不再以排拒、否弃自由为代价。这时，秩序是有自由的秩序，自由是有秩序的自由。而它们都必须通过法律来实现，前提是这种法律必须是自由的法律，是把自由作为基础性、终极性价值的法律。
    所谓有秩序的自由，意味着自由的尺度和限度。理性的自由是每个人的自由与他人的自由相共存，因而自由应限定在保护另一人享有同等有效自由的范围内，于是自由的限制和自由的责任原则成为必要，也使得权力的介入成为必要。对于建立和维护一定的秩序说来，权力必不可少。同时权力虽不以自由为内在价值，却仍可在目的上实现它，因而对于自由说来，权力也必不可少。但前提是不可动摇的，这就是权力只有在被约限制控的情况下才有可能实现自由，因为自由只在国家权力不被滥用的情况下存在，权力无界限的地方不可能有自由。故而权力制控成为自由实现的制度化基础。个体与群体的相对分离、权利对权力的独立和制控是一种制约，权力间相互的分立、制约和均衡也是一种制控，而无论是哪一种制控，其制度化形态必然是以法律制约权力。这种制约包括两层含义：1.形式合法性制约：即权力须依实在法所设定的权限和程序运作，越权和违背程序的权力行为应为无效。比之于19世纪更多强调权限制约而言，强化程序制约和注重程序立法已成为现代民主法治国家的主导倾向。2.实质合法性制约：即关于权力运作的权限和程序的法律设定应合乎法的价值要求，以保障法的价值的实现为依归。对自由而言，公共权力的行使不仅不得任意侵夺个体自由，且应承担对自由实现的保障和服务职能。因此，程序和救济应被突出强调。程序规限不只具有形式意义，且具有独立的价值意义；对自由的救济使名义自由转化为实质自由，因而比宣示自由本身更具实质意义。
    所谓有自由的秩序，意味着自由的限度或权力的介入应以符合法的基础性、终极性价值——自由为尺度，对自由的限制必须遵循自由的原则，它们包括：1.自由限制的法定化原则。对自由的限制只能来自法律，个体自由选择的范围、界限及其责任只能由法律设定。2.自由限制的公开性原则。对自由的限制既然是法律的，就应是公开的，任何以未公开宣示的限制作为事后制裁个体选择行为的理由都因背离自由原则而无效。3.自由限制的具体化原则。“法授权即自由”、“法无禁止即可为”是个体自由确认的两种方式，后者对于自由的意义更为重要。因为自由的限度往往不是通过自由本身而是通过禁令来设定的，具体、详尽而非笼统的禁令要求往往比授权规范赋予人们更大的选择自由和发展空间。禁令的规定越是详尽、具体、确切，则自由的空间越大；反之，禁令越是原则、笼统、空泛，留给权威性机构和个人任意解释的空间就越大，对自由随意侵夺的可能也就越大。在这个意义上，自由的范围大小可能与禁令规定的具体、细化程度成正比。4.自由限制的非目的性原则。对自由的限制不得以限制为目的，正是为了寻求自由实现的途径和方式才去立法，而不是相反。立法只有在确认自由并赋之以实现手段之后，才能对有碍自由的“自由”实施限制，也只有在自由的行使有可能危及法的其他价值的情况下才能实施限制。5.自由限制的限制原则。对自由的限制本身不能没有限制，应以保证最起码的自由为限，应能保证个体拥有最起码的自由选择领域和条件。自由的本质内容不得被限制，自由行使的物质条件或基础不得被剥夺（如不得因学者发表了与官方不同的言论而剥夺其在理论刊物上发表言论的资格）。6.自由限制的反弹性原则。当自由的限制在违背自由的原则下被运用，即不是用以保障自由而是用以扼杀自由时，人民可有权行使抵抗自由，以对抗不法之“法”。这也许是为极端情形备用的原则，但却是自由精神的内在要求。
    无疑，中国近百年法制现代化过程是指向法治这一目标的，未能如意地接近这一目标的因由可能诸多，而价值取向上对自由的疏离当为主要原因。法治的精义之一在于法的至上地位，而法的至上地位仰仗于个体与群体的分离、权利对权力的独立，没有个体自由作为权力的抗衡力量，则支配社会的不是法律而是权力；法治的精义之二在于法的善德质素，而所谓善德质素根本上在于对自由的保障和为保障自由而对公共权力的制约。因此，正是对自由的崇拜才产生对民主、法治的希求，在中国这样一个有着几千年封建史、文化精神中缺乏自由质素因而也就缺乏民主、法治传统的国家里，把自由作为法的基础性、终极性价值对于实现民主、法治究竟具有怎样特别的意义，当是不言自明的。
    　注释：
    〔1〕严复：《侯官严氏丛刻·论世变之亟》。
    〔2〕孙中山：《民权主义第二讲》，《孙中山全集》第9卷， 第282页。
    〔3〕所谓一体化，指政治、思想、文化、 社会生活的统一收束和经济活动为统一计划所控制。
    〔4〕1979年至1989年的立法统计含法律、行政法规、 部门规章在内，统计依据为：《中华人民共和国法律全书》（1979—1989），吉林人民出版社1989年版；《中华人民共和国法律全书》（1979—1989增补本），吉林人民出版社1990年版。1990年至今的立法统计只含法律、行政法规，统计依据为：1990年至1996年第3 号《全国人大常委会公报》、1990年至1996年第15号《国务院公报》。
    本文所涉立法统计数据中行政法规、部门规章部分只包括条例、规定、实施细则、实施办法、办法、决定、规程、条款，不包括通知、意见、答复、解答、解释、批复、函、复函等。
    〔5〕《马克思恩格斯选集》第4卷，第321页。
    〔6〕《马克思恩格斯选集》第1卷，第273页。