【摘要】南宋处于中国封建社会变革与转型期，伴随着民间争言财利的好讼风尚以及无审级限制诉讼制度所引发的非法越诉、妄诉现象对司法秩序的冲击，南宋法律规定州县、监司的司法官员必须在民事案件审结后给争讼双方当事人出具包含有案情事实、法律适用和审断理由的法律文书“断由”，以此作为诉讼当事人依次上诉的法定依据。“断由”具有维护司法秩序、防范司法腐败、促进司法公正和判决确定性的价值与功能；是南宋司法理性化、近世化的重要因素。对“断由”的研究不仅能使我们重新认识宋代司法的确定性问题，而且对于重新检讨“伦理法”、“父母官诉讼”、“卡迪司法”等传统学说，提供了一种崭新的视角；即使对当下的司法改革亦不乏历史启迪与思考。

【关键字】南宋；近世化；民事审判；断由；价值功能；确定性；伦理司法

【全文】

    日本著名宋史学者宫崎市定认为：唐代是中世的结束，而宋代恰如欧洲文艺复兴，成为近世的开始。他说：“宋代人们的生活环境，与此前的中国划出了分界线，而是指近于我们现代的。”[1]就法律传统而言，宋代在立法、司法上也出现了诸多近世化转型倾向。张晋藩先生认为：“宋代所处的历史背景，使其立法不囿于旧律，司法不囿于旧制，崇尚务实，多所变革。”[2]陈景良教授则更进一步断定宋代司法传统出现了近世化转型。[3]而南宋民事审判中所出现的“断由”制度就是南宋政府因应民间好讼风尚以及补充无审级限制上诉制度而做出的理性选择。“断由”制度在一定程度上维护了司法秩序、促进了司法公正，彰显了宋代司法确定性、理性化的面相，是宋代司法传统近世化转型的重要因素。然而，据笔者目力所及，学界对南宋“断由”制度的研究较为阙如，要么片言只语，要么语焉不详，缺乏系统性考察，并且在已有的成果中还存在着舛误之处，亟需商榷与匡谬。[4]职是之故，笔者不揣浅陋，欲尝试采用历史叙事手法、阐释学及法社会学的综合研究方法，对南宋“断由”制度形成的历史成因、价值功能及意义提出一管之见，希冀能够深化宋代司法传统的再认识，匡谬学界对中国司法传统的诸多误解，并对当下中国司法改革提供可资借鉴的历史本土法律文化素材。

 

    一、南宋“断由”制度释义

 

    何谓南宋“断由”？由于没有“断由”实物原件的发现，学界至今尚无形成统一的意见。陈景良教授认为：南宋的“断由”似是记载着判决理由的官府用以结案的法律文书，其内容主要包括：判案时所适用的法条、案情事实、结案的理由等三大内容。[5]戴建国、郭东旭两位学人亦认为：南宋“断由”是出具给原、被告双方当事人的“结案文书”；[6]学人屈超立认为南宋“断由”是南宋官府在审判民事案件以后发给当事人的判决书；[7]台湾学人刘馨珺则指出：南宋“断由”是专指有关户婚、田土交易、限田差役等类诉讼案之判决书，相当于议法断刑的鞠状，也是某一衙门结绝的判语。[8]笔者认为无论屈超立有关“断由”是判决书的观点，还是刘馨珺女士所言“断由”既是判决书又是判语的观点，都是颇值得商榷的。兹就刘馨珺观点之舛误原因作一剖析。因为从宋代开始，判词一改唐朝虚判风格而呈现的是实判，易言之，判词就是判决书。但值得注意的是，判决书不能等同于判语。如，南宋胡石壁在“乡里之争劝以和睦”的判词中，即判决书中明确指出：“仍各人给判语一本，令将归家，遍示乡里，亦兴教化之一端。”[9]所以学人刘馨珺把“断由”既说成是判决书又说成是判语这种说法本身就是不正确的。笔者认为南宋“断由”虽与判决书或判语有着密切的联系，但“断由”并不能完全等同于判决书或判语。因为“断由”自南宋高宗二十二年[1152]出现之后，已经成为立法和司法中一个极其重要的常识性法律术语，立法者和司法者不可能随意将“断由”与判决书或判语相混同。就“断由”与判决书不同而言，南宋《名公书判清明集》所涉民讼案件中出现大量包含“断由”术语的判词[即判决书]就是明证。就“断由”与判语不同而言，如，南宋黄榦在判词中说：“陈安节一分批凿契子，执照管业，仍备本县所断曾金紫三户判语及今所判给断由，付两家收执。”[10]显然，此处所言“判语”及“断由”是两种不同的法律文书。

 

    笔者仔细查阅《宋会要辑稿》后发现：南宋臣僚言及“断由”的奏章共有10次；[11]查阅南宋《名公书判清明集》，则含有“断由”的判词共有20篇，详见下述一览表；查阅《建炎以来系年要录》，所见“断由”的奏章仅有一处。[12]查阅宋人文集，仅见两处，分别为南宋楼玥所撰《攻媿集》；南宋陆九渊所著《陆九渊集》。此外，在其他宋代典籍史料中笔者尚未发现含有“断由”的史料。综合梳理上述33处有关南宋“断由”的史料以及借鉴上述学人有关“断由”的学术观点，笔者将南宋“断由”涵义概括如下：“断由”是指南宋高宗以后，州县、监司在婚田差役类民事讼案审结时当庭或三天之内，给争讼当事人双方所出具的包括案情事实、法律适用和审断理由的不同于判决书或判语的，用于作为结案凭据的专门性法律文书。那么，“断由”制度生成于南宋的历史成因何在呢？

 

    二、南宋“断由”制度生成的历史成因

 

    “断由”制度首次出现在南宋立法和司法中绝非历史偶然，而是具有历史必然性，其生成成因主要体现在如下两个方面：

 

    （一）南宋“断由”制度是对封建私有商品经济发展所带来民间诉讼风潮的直接回应

 

    “断由”是南宋土地私有制的深入和封建商品经济高度发展所带来的财产流转关系快速化、经济关系复杂化以及南宋功利思想勃兴、个体财产权利观念兴盛等综合变动因素在民事诉讼领域中的反映，是对南宋民间诉讼风潮的直接回应。在宋代“田制不立”、“不抑兼并”的土地政策刺激下，土地流转空前加快，民间围绕着田宅交易而发生财产讼案空前增多，史载：南宋“人户交易田土，投买契书，及争讼界至，无日无之”[13]。在功利思想的刺激之下，宋人义利观发生了深刻的改铸，人们不再讳言财利。以南宋陈亮、叶适为代表的功利主义者们公然言利，反对理学家们空谈义理。陈亮的功利思想为：“功到成处便是有德，事到济处便是有理。”[14]叶适则说：“既无功利，则道义者乃无用之虚语尔。”[15]南宋士大夫真德秀总结当时的社会为：“利欲之风，深入肺腑；理义之习，目为阔迂；己之良贵，弃置如弁髦；而轩裳外物，则决性命以求之弗舍也。”[16]

 

    与上述社会变动相适应，宋代民间形成了习讼学律的好讼风尚。百姓诉讼权利意识高涨，即使鼠牙雀角、锥刀小利、唇吻细故亦能动辄成讼。《宋会要辑稿·刑法》二之一三七记载：南宋开禧年间[1205-1207]，“州县之间，顽民健讼，不顾三尺。稍不得志，以折角为耻，妄经翻诉，必欲侥幸一胜。则经州，经诸司，经台部。技穷则又敢轻易妄轻朝省，无时肯止。甚至陈乞告中惩尝未遂其意，亦敢辄然上渎天听，语言妄乱，触犯不一”[17]。南宋陆游赋诗感慨当时民间好讼风尚：“讼氓满庭闹如市，吏牍围坐高于城。”[18]面对潮水般的诉讼风潮，明智的南宋统治者们不是一味地压制民讼，而是与时俱进，要求各级地方司法机构在民事判决中必须将法律规定的“断由”制度落实到位。易言之，司法官员必须在审结后给民事争讼的双方出具包含案情事实、法律适用及审断理由的“断由”文书，以增加司法判决的确定性、公正性，保障田宅交易安全性和可预测性，以回应南宋社会变动对法律的需求。

 

    （二）南宋“断由”制度是对无审级限制诉讼制度的补充与完善

 

    南宋“断由”制度的设计亦是对南宋无审级限制上诉制度的补充与完善。与我们今天实行的四级二审终审制不同，南宋民事诉讼当事人可以依法经由州县上诉到路级监司，再从监司依次可上诉到御史台、六部、朝省、三院，甚至直达皇帝。《宋会要辑稿·刑法》三之三一对此有明确规定：“人户讼诉，在法：先经所属，次本州，次转运使，次提点刑狱，次尚书本部，次御史台，次尚书省”，直到诣登闻鼓院告御状。[19]同时，南宋法律还规定民众在合法权益受到地方官员侵犯时可以依法越诉的特别诉讼程序。上述无审级限制的依次上诉的民事诉讼制度以及越诉特别程序的规定，虽然主旨在于保障民众的诉讼权利和合法财产权益，但也存在着易被妄诉、嚣讼者所利用的弊端。因为南宋恰恰是一个民事案件山积般的健讼王朝，诉诸投牒告状来解决纠纷成为宋人的时尚。实际上，南宋一些健讼、嚣讼的顽民、豪民常常违法上诉、越诉，致使南宋司法官员疲于应付，严重地扰乱了的司法秩序。而“断由”制度的设计，则无疑缓冲了南宋司法官员的压力，促进了南宋司法朝着公正性、确定性、理性化的方向迈进。那么，南宋民事审判“断由”制度的立法价值和司法功能在宋代典籍中是如何体现出来呢？

 

    三、南宋“断由”制度的价值与功能

 

    南宋“断由”制度是南宋法律理性化、近世化的重要体现，具有如下的立法价值和司法功能：

 

    （一）南宋“断由”制度的立法价值：维护司法秩序、防止冤假错案

 

    在好讼风尚之下，南宋一些顽民、豪民与讼棍往往非法越诉、妄诉，严重扰乱了司法秩序。有关“断由”的史料亦与此有关，如，《建炎以来系年要录》收录了一则发生在绍兴二十二年[1152]五月辛丑，大臣林大鼐关于“断由”立法的重要奏言：“辛丑，右谏议大夫林大鼐言：‘比来遐方多有健讼之人，欺绐良民，舞文玩法。州县漕宪未结绝，则申冤于部、于台、于省，官司眩于偏词，必与之移送重定，外方往往观望，为之变易曲直。欲今后所讼，如婚田、差役之类，曾经结绝，官司须具情与法，叙述定夺因依，谓之断由。人给一本，厥有翻异，仰缴所结断由于状首，不然不受理，使官司得以参照批判，不失轻重，而小人之情状不可掩矣。将来事符前断，即痛与惩治。可使户婚讼简，台省事稀，亦无讼之一策也。’上曰：‘自来应人户陈诉，自县结绝，不当，然后经州、经监司，以至经台，然后到省。今三吴人，多是径至省，如此则朝廷事多，可从所奏。’”[20]

 

    由上，南宋“断由”的出现与其特有的健讼风尚紧密相连。南宋以苏州、常州、湖州为三吴，由于三吴人多有健讼越诉者。他们往往不经“州县漕宪”的“结绝”[审判结案——笔者注]，便直接到六部或御史台起诉，甚至越过六部、御史台径直越诉到朝廷，严重扰乱了南宋的司法秩序。为此，林大鼐建议户婚、田土、债负类民事案件，在州县、监司审结后，要及时给两词人发放“具情与法，叙述定夺因依”内容的“断由”。若以后翻异上诉之时，上诉方应将“断由”粘贴在状首，使官司得以了解过往的判决情况；否则，上诉机关勿需受理。若上诉机关将来审判结果“事符前断”时，可将持“断由”妄诉者痛惩，从而试图实现“户婚讼简，台省事稀”的无讼政治理想。高宗皇帝准奏了林大鼐的建言。值得注意的是，在对“具情与法，叙述定夺因依”一语理解时，要特别注意此处的“情”之含义，其不仅指人伦事理，而且在很大程度上指案情事实。因为南宋司法官员在民事审判中非常重视证据定谳事实，如，宋代判词称：“大凡田婚之讼，惟以干照为主”[21]；“官司理断典卖田地之讼，法当以契书为主。而所执契书又当明辨其真伪，则无遁情。”[22]

 

    史料显示南宋一些健讼、嚣讼者常常不等下级司法机关结案就非法上诉或越诉，严重扰乱、冲击了正常的司法秩序，故而一些臣僚建议上诉或越诉者必须持有“断由”，否则，上级官司不予受理。《宋会要辑稿·职官》三之七三记载南宋宁宗庆元三年[1197]十月二日，有臣僚言：“迩岁以来，顽狠之人公然腾越，至有事属细微，巧词饰说，一经所属，不待施行，遽投检鼓，或径伏阙，或邀车驾陈诉。匪[非]独轻法嫚令、亵渎不恭，复有事涉虚妄，惧其章露，故欲挠蔑有司。”为防止“顽狠之人”“无所忌惮，违戾日甚”而危害司法秩序，臣僚建言：“乞下检、鼓院，继今遇词诉，虽经由州郡、监司、台部、朝省，已为受理而未予夺当否，或已结绝而无给到‘断由’者，不得收接。其有辄伏阙及妄邀车驾陈诉之人，并从临安府照条科罪，所诉事不理。仍令刑部申严累降诏旨并前后所定条法，俾诸路提刑司遍牒郡县，使人通知”，“从之”。[23]可见，在官僚士大夫眼里，“断由”具有防止健讼之民妄诉，以保护司法秩序的价值。

 

    此外，南宋“断由”还具有防止承审民讼的司法官员“理断不当”而产生冤假错案的立法价值，则是南宋官僚士大夫们的主流观念；这也是臣僚们总是督促皇帝要诏令州县、监司给争讼两造及时发放“断由”的原因，试看如下几则史料：

 

    《宋会要辑稿·刑法》三之三四记载南宋孝宗乾道七年[1171]十二月十四日，有臣僚言：“民间词讼多有翻论理断不当者，政缘所断官司不曾出给断由，致使健讼之人巧饰偏词，紊烦朝省。欲望行下监司、州县，今后遇有理断，并仰出给断由。如违，官吏取旨行遣。从之。”[24]

 

    上述史料表明：一些州县、监司之所以不敢给民事争讼的双方出给“断由”，主要原因在于这些官司“理断不当”。为防止健讼之人“巧饰偏词，紊烦朝省”和官司“理断不当”而产生冤假错案，臣僚建言今后州县、监司在审结之后，必须出给断由，否则承办的“官吏取旨行遣”。孝宗诏从之。

 

    《宋会要辑稿·刑法》三之三六至三七记载南宋光宗绍熙元年[1190]六月十四日，有臣僚上奏指出：“州县遇民讼之结绝，必给断由，非固为是文具，上以见听讼者之不苟简，下以使讼者之有所据，皆所以为无讼之道也。比年以来，州县或有不肯出给断由之处，盖其听讼之际不能公平，所以隐而不给。其被冤之人或经上司陈理，则上司以谓无断由而不肯受理，如此则下不能伸其理，上不为雪其冤，则下民抑郁之情皆无所而诉也。乞诸路监司、郡邑自今后人户应有争讼结绝，仰当厅出给断由，付两争人收执，以为将来凭据。如元官司不肯出给断由，许令人户径诣上司陈理，其上司即不得以无断由不为受理，仍就状判索元处断由。如元官司不肯缴纳，即是显有情弊，自合追上承行人吏，重行断决。从之。”[25]

 

    由上可见，上奏者认为一些官司之所以不出给争讼当事人断由，原因在于“盖其听讼之际不能公平，所以隐而不给”。而那些没有得到“断由”的人一旦翻异上诉，则上诉承审官以上诉者无“断由”为理由而拒绝受理诉状，致使诉讼渠道不通，民情不能上达，“下民抑郁之情皆无所而诉”。因此，上奏者建言皇帝再次诏令监司、郡邑在今后的民讼结绝后，要“当厅”发放“断由”。对于那些不肯出给“断由”的司法官员，允许人户越诉，即“径诣上司陈理”，上司不得以无“断由”为由而拒绝受理。同时，上级司法机构要向原审机关调阅“断由”，而对于冥顽不化，不肯缴纳“断由”的“显有情弊”官司，“上司”可将“承行人吏”重惩。光宗诏从之。可见，“断由”具有防止产生冤假错案的价值；若官司不出具“断由”，那么司法裁判中就有可能存在着司法不公正现象，民户可以“径诣上司陈理”。

 

    《宋会要辑稿·刑法》三之三七至三八记载至南宋宁宗庆元三年[1197]三月二十七日，有臣僚进一步言及“断由”的发放时间问题：“乞申严旧法，行下诸路，应讼事照条限结绝，限三日内即与出给断由。如过限不给，许人户陈诉”，“从之”[26]。可见，臣僚建言民讼案件在结绝之后三日内，相关官司必须发放“断由”，否则，超过期限，人户可以向上级官司“陈诉”。宁宗诏从之。宁宗嘉定五年[1212]九月二日，有臣僚再次建言：州县、监司受理词讼要及时结绝，“已结绝即与出给断由”[27]，以使民情上达，宁宗诏从之。《宋会要辑稿·职官》四五之四二至四三记载宁宗嘉定十一年[1218]十月三十日，有臣僚言及“诸路监司，体朝廷设官分职之意”，要加强监司对州县民讼及时结绝和发放“断由”的监督职责：“若未经州县结绝者，且与立限催断，给与断由，听词人次第理诉，并不许他司越职干与及妄有追索入案。”[28]宁宗诏从之。

 

    综上，南宋“断由”的立法价值在于不仅可以防止妄讼者无端嚣讼以维系司法秩序，而且使上诉当事人有所凭据，加强上级司法官员对下级司法官员的监督，从而有效预防民事审判“理断不当”、“听讼之际不能公平”而产生“显有情弊”的冤假错案现象。

 

    （二）南宋“断由”制度的司法功能：促进民事司法的公正性和判决确定性

 

    瞿同祖先生告诫我们：“社会现实和法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注重实施状况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。”[29]那么，从南宋司法实践运作角度看，宋代司法官员重视“断由”吗？“断由”在司法运作中真的能促进司法公正和判决的确定性吗？

 

    1.南宋司法官员在民事审判实践中对“断由”制度的重视

 

    由于“断由”是对过往民事审判的案情事实、法律适用、审断理由的最原始记录，因而具有重要的凭证功能。过往的“断由”对于受理同样上诉案件的上级司法官员来说具有极其重要的参考价值。易言之，“断由”是上级司法官员了解当事人过去种种行迹的重要窗口；为其辨析证据、分析案情事实和法律适用提供了重要的参考依据。因此，南宋司法官员在民事讼案的司法实践中对“断由”异常重视。如，在“以累经结断明白六事诬枉脱判昏赖田业”这篇判语中，“断由”一词竟然被提到六次。[30]南宋知县史浚在离任前，给贫弱的老百姓发放“断由”，以防止“猾吏”对已经审结的案件做手脚。史载：“君资明而健决，两词至前，情伪立见。书判数百千言，反覆切当。每曰：久讼废业，实官司不决之过，惟详尽不可转移，则安居矣。故一经予夺，虽宿奸巨滑，无复异辞。及君将去，念一任所决滞讼，幸无翻诉，吾去之后，猾吏或为奸利，则贫弱必受其害，乃许其断由以备。于是请者日至，一一给之。或感泣曰：‘令君为我长虑及此，真父母也。’”[31]

 

    于此可见，南宋“断由”具有保护、固化弱势群体胜诉后所取得合法权益的功效，贫弱老百姓对楼玥发放“断由”之举感恩戴德。

 

    南宋理学家陆九渊在其文集中，详细记录了他在任职荆门军时所遇到的一件有关“断由”的事例，该事例淋漓尽致地勾画出了南宋官衙在司法实践运作中，对“断由”是何等的重视，兹录全文为：“簿书捐绝，官府通弊，是间僻左，忽略尤甚，公私文书，类难稽考。乡来郡中公案，只寄收军资库中，间尝置架阁库，元无成规，殆为虚说。近方令诸案，就军资库各检寻本案文字，收附架阁库，随在亡登诸其籍，庶有稽考。若去秋以来，文案全不容漏脱矣。使台所索屈彦诚公案，申发已久。续索所毁公据、断由，以不曾启县封，不知在不？寻呼吏人问之，果不在其中，责令搜求，累日不得。即追薛谅、刘习问之。薛谅老病，扶杖出头，势必抬舆而后可前。刘习自陈初不与事。薛谅亦云省忆追屈氏公据断由时，里正是吴文海，非是刘习。后追到吴文海，果无异辞，然谓当时已追到官。薛谅亦云：‘省忆得当时二文公据、断由，皆已附案，今若不在，乃是案中漏失。’长林见其事如此，重于发人，亲监县吏，倒架搜寻，得断由一截，然情理尚可考，公据则竟不在。今且发断由去。一二人皆知责俟命，若不妨裁断，得免解其人，尤幸！”[32]

 

    由上可见，陆九渊在知荆门军时，由于衙门偏僻，对“公私文书”的管理不甚重视，以至于“簿书捐绝”成为“官府通弊”；一些官府文书案卷难以稽考。陆九渊令将寄收军资库中的过往公案进行整理：“收附架阁库”，使“文案全不容漏脱矣”。整理公案完毕，正感到欣慰之际，上级监司忽然索取“屈彦诚公案”。荆门军将公案呈送上去很久以后，监司又要索取该案件的公据与断由。陆九渊责令案发地荆门长林县的公吏、里正搜寻，竟累日不得。追到薛谅、刘习查问。刘习自称没有经办该案，而薛谅老病，扶杖坐车而出。薛谅回忆其当时“追屈氏公据断由时，里正是吴文海，非是刘习”。后追到里正吴文海。吴文海与薛谅皆回忆说：“省忆得当时二文公据、断由，皆已附案，今若不在，乃是案中漏失。”长林县知县深感事态严重，“亲监县吏，倒架搜寻”，一陈慌乱之中，竟寻“得断由一截”；然而案情尚可以查考，但“公据则竟不在”。于是荆门军暂且先把“断由”呈送到监司处，但该案承担责任的人只能待命而动。若缺失的“断由”与公据不妨碍监司的裁判，勿需押解相关责任人，则是万幸的了！可见，事隔多年的“断由”、公据对案件的重新审理是何等的重要！

 

    2.南宋“断由”制度在民事审判实践中具有书面凭证功能，促进了民事判决的公正性、确定性

 

    南宋“断由”在司法实践中具有重要的书面凭证功能。如，南宋吴恕斋在“陆地归之宫以息争兢”的判词中称：张清死后，张七四与朱安礼互争张清陆地。张七四假称自己为张清之子，而朱安礼则“执出本县嘉熙两年[1238]别事断由。明指张清为张七四之叔，此其非张清之子”[33]。于此可见，“断由”具有权威凭证的作用，上诉者可以执出作为重要的书面凭证适用。实际上，对于持“断由”者来说，无论其是否进一步上诉，“断由”都具有无可置疑的凭证功能。这可从《名公书判清明集》的诸多如下判语中予以体现：“今将广渊赍据、断由送佥厅照对，得见……给断由与志珠为照”[34]；“备录断由，声载三项亩角四至，给付吴元昶为照”[35]；“今谢知府宅倚侍势力，不令赍出契书，且将园池给还宋有、宋朝英，径自障截管业，仍给断由为照”[36]；“当厅读示，给断由为据”[37]。上述判词中“为照”、“为据”等语显然证明了“断由”在民讼中所起到书面凭证的作用。

 

    实际上，在民事司法实践中，原审司法宫员所出给的“断由”对于将来上级司法官员审理翻异上诉的案件时，具有重要的参考价值，有利于查清事实，准确适用法律，增加民事判决的公正性与确定性。以下仅举《名公书判清明集》中的两则真实家产争讼案例说明之，两则案例的承审法官皆参照了以往的“断由”。第一则为“嫂讼其叔用意立继夺业”案，在该案中，南宋瓯宁县寡妇张氏状告其夫之弟范遇假立继之名行夺业之实，判词中称：“看详[审阅研究——笔者注]诸处断由，见得范通一有子四人，……今参考断由，范遇系曾经徒断之人，不孝于其父与母，不敬于其姊与兄，又不友其弟，每操刃赶杀，……此文约不正，何可照用。”[38]第二则为“假为弟命继为词欲赖其堂弟财物”案，该案情为：南宋王平贫困潦倒，靠为堂弟王子才掌库为生。在王平死后，王平亲兄王方“假为弟命继为词欲诬赖其堂弟财物”。王方父子乃“哗徒之渠魁，……摇撼州县”，不服主薄所判，上诉至提举司。提举司通过索取主薄所作的“断由”来了解案情：“佥厅批照得王方诉其亡弟财物，为王之才并吞。今索到断由，见得王方之弟平，贫无资给，堂弟子才怜其无依，收置门首，管看典库，使王平藉以自活。……今平身故，亲兄王方驾虚入词，称其弟平有财五百千，为子才所并，且绝无片纸可凭。”最后提举司通过审查主薄作出的“断由”而查清案情事实，并进而作出了维护主薄所拟的公正判决：“本县主薄所断，已灼见王方父子之肺肝，欲帖县，从主薄所断结绝。”[39]

 

    由此可见，南宋“断由”在司法实践运作中具有凭证作用，能够固定两造的权利义务关系，具有促进司法公正性和判决的确定性的司法功效。

 

    四、南宋“断由”制度的研究意义

 

    在研究中国古代司法传统时，无论是以瞿同祖先生为代表的所谓中国古代“法律儒家化”的“伦理法”观点[40]，还是以日本滋贺秀三所提出的“父母官诉讼”[41]，抑或是德国马克斯·韦伯所论的“卡迪司法”[42]，实际上都是在强调西方法律规则之治的传统，而中国古代则是伦理之治，或曰人治的传统。具体宋代而言亦不例外，郭东旭教授提出：南宋司法官员是以“封建伦理道德作为区分是非，判决曲直的标准”[43]。王志强教授认为南宋司法裁判的价值取项是情理而不是法律：“官员们常常绕开法律，直接以情理大义剖判是非”，裁判的结果“不复有确定性可言”。[44]邓勇博士亦认为：“宋代民事司法秩序的图景是一个情理的空间，一个介乎于圣贤操守和腐败司法之间的解决纠纷的空间。在这一空间中，人人[以法官为主体，也包括当事人]依照情理的原则行事，维持了宋代稳定的社会秩序。”[45]

 

    实际上，上述简约情理型的理想观点“杜撰”了古代民事司法对小民经济利益纠纷的模糊化处理，过分夸大了中西法律文化传统的差异，而没有看到中西法文化的暗合融合之处，在很大程度上遮蔽了中国司法传统的真实面相。究其因在于把整个中国封建社会演绎成了千年不变的一潭死水，看不到中国古代法律文化丰富多彩、千姿百态的历史场景，轻忽了中国古代自宋至明清王朝所呈现出的近世化变革的时代特色。[46]具体宋代而言，其正处于中国封建社会近世变革、转型开端，其政治结构[47]、经济关系[48]、文化思想观念、社会生活的样貌样态均处于历史巨迁之中，对此，严复剀切指出：“古人好读前四史，亦以其文字耳！若研究人心政俗之变，则赵宋一代最宜究心。”[49]钱穆先生说：“就宋代言之，政治经济、社会人生，较之前代，莫不有变。”[50]金毓黻先生亦认为：“宋代膺古今最巨之变局，为划时代之一段。”[51]上述历史巨变深刻地改铸着宋代的民事司法传统，使其朝着理性的方向迈进。《建炎以来系年要录》卷一百五十五于绍兴十六年[1146]十月己酉记载：南宋士大夫官员树立了治道以“民事最急”[52]的司法理念。南宋胡石壁在“典主迁延入务”的判词中谴责不义典主赵端“故作迁延占据”入务而不“及时退赎”于贫穷业主阿龙的一席话，很能代表南宋官方对民事细故讼案的重视态度。他说：“贫民下户，尺寸土地皆是汗血之所致，一旦典卖与人，其一家长幼痛心疾首，不言可知。”[53]

 

    在宋代封建私有商品经济发达、财产流转关系加快、物权关系极度复杂化、个体私有产权意识高涨的时代背景之下所形成的民间好讼风尚，使苍白疏阔而又缺乏程序操作的伦理道德难以应对民间的财产诉讼风潮，因为对于生活在社会底层的小民来说，功利比伦理更加现实。恰如日本学者宫崎市定所言：“到宋代，近代的个人主义开始兴起。在形式上表现为中世纪法律的古代之礼，无论如何也不能适应这种新的时代了。”[54]因此，从立法层面进行制度上的设计，以回应变动社会对法律的需求，成为南宋开明官僚士大夫和皇帝的共识。南宋民事审判中“断由”制度就诞生于这样的历史变革洪流之中。南宋“断由”制度的设计，一方面可以有效防止健讼、嚣讼、缠讼者利用民事诉讼程序上无审级限制的纰漏而频繁的恶意上诉与越诉，避免司法官吏疲于应付而节约有限的司法资源、维护司法秩序；另一方面，“断由”制度的设计可以有效防止司法官员滥用权力而枉法裁断，最大程度上避免因司法腐败而导致冤假错案的发生，从而维系民事司法的公正和判决的确定性，最终保护田宅商品交易的安全性、确定性和可预测性。

 

    综上，南宋民事审结后及时发放给当事人双方的含有案情事实、法律适用、具体判决理由和根据的“断由”制度，体现了南宋司法官员在民事审判中对查清事实和正确适用法律的重视。易言之，作为一种知识和客观准则的法律在南宋民事诉讼审理中起到了首要准则的作用。南宋司法官员虽然在民事审判中经常会参酌人情，以使判决更加圆润，但人伦情理仅是对法律的补充，而不是颠覆，更不是所谓的“伦理法”、“父母官诉讼”或“卡迪司法”等传统学说所能涵括。实际上，南宋著名司法官员胡石壁早已践行了证据定谳、依法判决的成文法传统，他在“质库利息与私债不同”的判词中说：“大凡官、厅财物勾加之讼，考察虚实，则凭文书，剖判曲直，则依条法。”[55]“断由”制度体现了南宋司法传统不囿于旧制，务实创新而朝着理性化方向发展的鲜明时代特色；是南宋民事审判在一定程度上公正、清明的制度性保障。“断由”制度的研究不仅为我们深刻认识宋代司法传统的近世化、理性化特色提供了一种崭新的视角，而且亦匡谬了学界关于中国古代司法传统只重视伦理而忽略事实及法律的误读之处。与此同时，南宋“断由”制度对于近些年来我国民事纠纷化解中一味强调人民调解、行政调解和司法调解等意识形态化的“大调解”机制，而轻忽、弱化基于法律事实而依法判决的司法倾向，以及法官在裁判书中轻忽释法说理的现实弊端，皆提供了可资借鉴的法律本土文化素材。由此观之，阐释“中国”，任重而道远！

 

【作者简介】

张本顺，男，河南邓州人，淮北师范大学政法学院副教授，法学博士。

【注释】

本文系2014年度安徽省高校省级人文社会科学研究重点项目“‘中国古代卡迪司法’说之批判——以宋代诉讼证据制度为视角”(SK2014A375)和司法部2014年度国家法治与法学理论研究项目专项任务课题“中国古代司法审判艺术研究”(14SFB5005)的阶段性成果。

[1][日]佐竹靖彦：《宋代时期基本问题总论》，《宋史研究通讯》1997年第2期，第20页。

[2]张晋藩：《中华法制文明的演进》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第323页。

[3]陈景良教授最早提出宋代司法传统近世化转型的观点，参见陈景良：《讼学、讼师与士大夫——宋代司法传统的转型及其意义》，《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期，第58-73页。

[4]在学界已有的研究成果中涉及南宋“断由”制度的专著和论文主要有：1.屈超立：《宋代地方政府民事审判职能研究》，成都：巴蜀书社，2003年版；2.戴建国、郭东旭：《南宋法制史》，北京：人民出版社，2011年版；3.陈景良：《宋代司法传统的叙事及其意义——立足于南宋民事审判的考察》，《南京大学学报》2008年第4期；4.陈景良：《唐宋州县治理的本土经验：从宋代司法职业化的趋向说起》，《法制与社会发展》2014年第1期；5.刘馨珺：《宋代判决文书中“检法笔拟”的原则》，中国法制史学会、“中央研究院历史语言研究所主编”：《法制史研究》[台湾]，2007年第11期。

[5]参见陈景良：《宋代司法传统的叙事及其意义——立足于南宋民事审判的考察》，《南京大学学报[哲学人文科学社会科学]》2008年第4期，第109页。

[6]参见戴建国、郭东旭：《南宋法制史》，北京：人民出版社，2011年版，第195页。

[7]参见屈超立：《宋代地方政府民事审判职能研究》，成都：巴蜀书社，2003年版，第89页。

[8]参见刘馨珺：《宋代判决文书中“检法笔拟”的原则》，中国法制史学会、“中央研究院历史语言研究所主编”：《法制史研究》[台湾]，2007年第11期，第8页。

[9]中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》卷10《人伦门·乡里·乡里之争劝以和睦》，北京：中华书局，1987年版，第394页。

[10][宋]黄榦：《勉斋集·陈安节论陈安国盗卖田地事》，中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》附録二，北京：中华书局，1987年版，第598页。

[11]这10次分别参见[清]徐松辑：《宋会要辑稿》刑法三之二八，北京：中华书局，1957年版[以下省略作者、出版地、出版社及出版年代]，第6591页；《宋会要辑稿》刑法三之三四，第6594页；《宋会要辑稿》刑法三之三六至三七，第6595-6596页；《宋会要辑稿》刑法三之三七至三八，第6596页；《宋会要辑稿》刑法三之四十至四一，第6597-6598页；《宋会要辑稿》刑法三之四二，第6598页；《宋会要辑稿》刑法六之四三至四四，第6715页；《宋会要辑稿》职官三之七三[臣僚两次在奏章提到断由]，第2434页；《宋会要辑稿》职官四五之四二至四三，第3412页。

[12]此处为南宋大臣林大鼐为防止民间非法越诉、扰乱司法秩序而向高宗进言制定“断由”制度，这也是笔者所见宋代史料中有关“断由”立法的最早记录。参见[宋]李心传：《建炎以来系年要录》卷163，绍兴二十二年五月辛丑，北京：中华书局，1988年版，第2658页。

[13][清]徐松辑：《宋会要辑稿》食货三之一八，北京：中华书局，1957年版，第4844页。

[14][宋]陈傅良：《止斋先生文集》卷36《答陈同甫》，四部丛刊初编本。

[15][宋]叶适：《习学记言序目》卷23《汉书下》，北京：中华书局，1977年版，第324页。

[16][宋]真德秀：《西山先生真文忠公文集》卷26《南雄州学四先生祠堂记》，四部丛刊初编本。

[17][清]徐松辑：《宋会要辑稿》刑法二之一三七，北京：中华书局，1957年版，第6564页。

[18][宋]陆游：《陆放翁全集·剑南诗稿》卷18.北京：中华书店，1986年版，第312页。

[19][清]徐松辑：《宋会要辑稿》刑法三之三一，北京：中华书局，1957年版，第6593页。

[20][宋]李心传：《建炎以来系年要录》卷163，绍兴二十二年五月辛丑，北京：中华书局，1988年版，第2658页。

[21]中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》卷6《户婚门·争田业·争田业》，北京：中华书局，1987年版，第179页。

[22]中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》卷9《户婚门·取赎·孤女赎父田》，北京：中华书局，1987年版，第315页。

[23][清]徐松辑：《宋会要辑稿》职官三之七三，北京：中华书局，1957年版，第2434页。

[24][清]徐松辑：《宋会要辑稿》刑法三之三四，北京：中华书局，1957年版，第6594页。

[25][清]徐松辑：《宋会要辑稿》刑法三之三六至三七，北京：中华书局，1957年版，第6595—6596页。

[26][清]徐松辑：《宋会要辑稿》刑法三之三七至三八，北京：中华书局，1957年版，第6596页。

[27][清]徐松辑：《宋会要辑稿》刑法三之四○至四一，北京：中华书局，1957年版，第6597—6598页。

[28][清]徐松辑：《宋会要辑稿》职官四五之四二至四三，北京：中华书局，1957年版，第3412页。

[29]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局，2003年版，第2页。

[30]中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》卷13《惩恶门·诬赖·以累经结断明白六事诬枉脱判昏赖田业》，北京：中华书局，1987年版，第509—511页。

[31][宋]楼玥：《攻媿集》卷105《朝请大夫史君墓志铭》，四部丛刊初编本。

[32][宋]陆九渊著、钟哲点校：《陆九渊集》卷17《书·与张监[二]》，北京：中华书局，1980年版，第214—215页。

[33]中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》卷6《户婚门·争田业·陆地归之官以息争兢》，北京：中华书局，1987年版，第188页。

[34]中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》卷11《人品门·僧道·客僧妄诉开福绝院》，北京：中华书局，1987年版，第407-408页。

[35]中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》卷四《户婚门·争业上·使州索为吴辛讼县抹干照不当》，北京：中华书局，1987年版，第110页。

[36][宋]黄榦撰：《勉斋集·宋有论谢知府宅侵占坟地》，中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》附録二，北京：中华书局，1987年版，第591页。

[37]中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》卷四《户婚门·争业上·吕文定诉吕宾占据产田产》，北京：中华书局，1987年版，第106页。

[38]中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》卷八《户婚门·立继类·嫂讼其叔用意立继夺业》，北京：中华书局，1987年版，第260—261页。

[39]中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》卷十三《惩恶门·诬赖·假为弟命继为词欲赖其堂弟财物》，北京：中华书局，1987年版，第512—515页。

[40]瞿同祖认为：自西汉至唐代，中国古代完成了法律儒家化，自此后，“中国古代法律便无重大的、本质上的变化”；中国“古代的法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配”。参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局，2003年版，第353页。

[41]滋贺秀三认为中国古代的民事诉讼形态属于“父母官诉讼”，法官仅仅是教谕调停者。司法审判过程中所贯穿的精神主要是儒家以血缘为核心的情理，而法律的运用恰似冰山之一角。他在比较了中西的诉讼形态后指出：“如果同欧洲诉讼这种内在的性质相对照而探索中国诉讼的原型，也许可以从父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家庭的作为中来寻求。为政者如父母，人民是赤子，这样的譬喻从古以来就存在于中国的传统中。事实上，知州知县就被呼为‘父母官’、‘亲民官’，意味着他是照顾一个地方秩序和福利的总的‘家长’。知州知县担负的司法业务就是作为这种照顾的一个部分的一个方面而对人民施与的，想给个名称的话可称之为‘父母官诉讼’。”参见[日]滋贺秀三：《中国法文化考察——以诉讼的形态为素材》，滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪、夫马进等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、范愉、陈少峰等译，北京：法律出版社，1998年版，第16页。

[42]马克斯·韦伯认为：中国传统司法依赖于一种实在的个体化与恣意专断，绝不依据形式规则而依据身份来审判，“充满了不可预计性，‘实质的’考量压过了‘形式’的权衡”，是一种“实质非理性”的“卡迪司法”。参见林端：《韦伯论中国传统法律——韦伯比较社会学批判》，台北，三民书局，2003年版，第29页。

[43]郭东旭：《宋代法制研究》，石家庄：河北人民出版社，2000年版，第623页。

[44]王志强：《南宋司法裁判中的价值取向——南宋书判初探》，《中国社会科学》1998年第6期，第129页。

[45]邓勇：《论中国古代法律生活中的‘情理场’——从〈名公书判清明集〉出发》，《法制与社会发展》2004年第5期，第63页。

[46]日本学者内藤湖南、宫崎市定最早提出了宋代近世化观点。内藤湖南提出中国古代历史可划分为“上古[至后汉中叶]；中世[中古，从五胡十六国至唐中叶]；近世[前期：宋元；后期：明清]”的观点。宫崎市定进一步指出：“古代、中世、近世的三分法亦适用于东洋史，即从世界史的角度重新解释‘近世’概念，认为宋以后是中国的近世文艺复兴时代。”参见李华瑞：《20世纪中日“唐宋变革”观研究述评》，《史学理论研究》2003年第4期，第88页。

[47]与东汉、魏晋南北朝、隋唐时期的中国门阀士族政治制度相较，宋代政治结构上的变化主要表现在：其一，庶族出生的中小地主和平民出生的孤寒之士通过科举而成为官僚士大夫的中坚力量。据台湾学者陈义彦统计，《宋史》有传的1953名士大夫中，其中，布衣入仕者的比例高达55·12%。参见陈植锷：《北宋文化史论》，北京：中国社会科学出版社，1992年版，第66页。其二，两宋士大夫的政治主体地位空前高涨，政治功能得以自由发挥。两宋王朝出现了“君主与士大夫共治天下”、“不杀士大夫及上书言事人”的“优待文士”的国策。参见[宋]李焘：《续资治通鉴长编》卷221，熙宁四年三月戊子，北京：中华书局，2004年版，第5370页。

[48]南宋经济关系上的巨变主要表现在自汉至唐时期的封建授田、均田的国有土地制度至宋代已烟消云散，封建土地私有制在宋代已经牢固确立。如，南宋叶适说：“自汉至唐，犹有授田之制……至于今，授田之制亡矣。民自以私相贸易，而官反为之司契券而取其直[值]。”参见[宋]叶适：《叶适集·水心别集》[第三册]卷二《进卷·民事上》，刘公纯等点校，北京：中华书局，1961年版，第652页。宋代经济史学家漆侠先生的研究也表明：宋代“封建国家土地所有制继续衰落，而土地私有制则得到更进一步的发展，并居于绝对的优势地位”。参见漆侠：《中国经济通史：宋代经济史》[上册]，北京：经济日报出版社，1999年版，第382页。

[49]严复著、王栻编：《严复集》[第三册]，北京：中华书局，1986年版，第668页。

[50]钱穆：《理学与艺术》，宋史座谈会：《宋史研究集》第7辑，台北：台湾书局，1974年版，第2页。

[51]金毓黻：《宋辽金史》，上海：商务印书馆，1946年版，第5页。

[52][宋]李心传：《建炎以来系年要录》卷155，绍兴十六年十月己酉，北京：中华书局，1988年版，第2518页。

[53]中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》卷九《户婚门·取赎·典主迁延入务》，北京：中华书局，1987年版，第317页。

[54][日]宫崎市定：《宋元时代的法制和审判机构》，刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译》[第八册]，北京：中华书局，1992年版，第253页。

[55]中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》卷九《户婚门·库本钱·质库利息与私债不同》，北京：中华书局，1987年版，第336页。

 

文章来源：《首都师范大学学报：社会科学版》(京)2015年第3期