周安平：占有与所有的法理阐释——分析人际关系的另一种视角

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管理员发布时间：2015-11-18 23:41 点击：2760

【摘要】从人类历史上看，私有财产制度的确立，经历了从事实占有到法律所有的转变。占有，在原初意义上只是通过其物理能力实现的对于财产的直接控制，以排斥他人的夺取。而所有则是他人对于其占有财产的事实上的同意或承认。劳动所得也以他人的同意和承认为前提。所有正是因为包含了这种同意或承认的共识性因素而具有了正当性，从而与纯粹物理占有的这一事实性概念构成了异质性差异。占有与所有尽管在本质上存在异质，但两者仍然具有内在的联系，并因为这种联系而经常发生冲突。国内政治关系和国际政治关系的历史与现实就是占有与所有之争的反映，而我国目前人际关系的紧张性其实也是占有与所有之争白热化的产物。

【关键字】社会关系；占有；所有；劳动；共识

【全文】

人与人之间的社会关系究竟在哪些方面不同于动物世界？人与人之间的关系呈现的是主客体，还是主体际，这究竟是由何种因素所导致？对此，学者从不同的学科背景可以给予不同的解释，且也已经提出了许多相当合理的理论解释。我以为，从对财产关系的占有与所有的两种类型的法理学解读中，也许可以获得另一种新的诠释，并且相信这样一种诠释对于国内与国际的政治关系，以及我国目前的一些现实问题都具有一定的解释力。

一、从占有到所有的历史演化

人类社会之初是没有私有财产制度的。从历史上看，私有财产制度的确立经历了从事实上的占有到法律上的所有的转变过程。{1}（P122）人类财产制度形成之前，人类关于财产的关系究竟如何，我们很难得知，但可以从《圣经》中获得一些启示。根据《圣经》创世纪篇的记载，上帝在造人之前已经为人类准备了一切财产：海里的鱼、空中的鸟、地上的牲畜和全地，并地上所有的一切昆虫。上帝造好亚当和夏娃之后，将这一切交给他们修理和看守。从这一经文的叙述来看，人类原初并没有你我之分的所谓的财产制度。上帝只是一般地赋予人类以财产。因而根据自然法，人类也就一般地共享上帝所赋予的一切财产。即：人类之初，公有是人类原初的一般存在状态。在这种公有状态下，人们通过占有的方式而获得财产的使用。

原初状态，人类通过占有的方式实现对于资源的使用之所以可能，其原因乃是因为当时人口数量并不多，其中任何一个人对于自然资源的占有都不会对他人构成实质性的妨碍，因为自然界丰富的资源足以保证他人之所需。或者说，一个人直接从自然界占有，远比夺取别人的占有要容易与便利得多。因此，原初状态的关于财产的公有并非是一种制度，而是一种未遭受人类占有欲望挑战时的状态。显然，原初自然资源相对于人口数量的丰裕性，保证了公有与占有之间和谐状态的实现。

不过，当人口数量达到一定规模时，资源的紧张性就开始出现。这首先表现在一定的地域范围内，随着人口的增长，公有的理想状态因为占有压力的不断增大而不可能持续。因为，当自然资源开始出现短缺时，一个人的先占必将导致他人对于资源占有的减少。于是，为了生存，夺取他人先行占有的资源的欲望和动力开始增加。这种欲望的增加在从他人占有中夺取比从自然界获取变得容易时，占有防卫与占有争夺之间的较量就开始出现。于是，公有与占有和谐的临界点就破裂了。人与人之间、种族与种族之间、部落与部落之间因为资源的紧张性而导致的争夺，在人类历史早期成为一种普遍的现象。这种普遍现象一直持续到财产所有观念的出现，并最终导致了地域性国家的出现。由于自然资源依附于土地，因此对于资源的占有首先就表现为对于领地的占有。划地为界是动物界十分常见的现象，这大概是动物本能的反映。正如学者所言，“动物们天生就知道划分自己的领地，并通过威胁的姿态甚至身体攻击对其加以保护。这种动物领地就是将原先的公共物品宣布为私人所有……获得与占有是一种出现在道德以前的进化本能”。{2}（P166）动物王国中的领地自然史是人类财产史的第一章。[1]人类的历史只不过是动物历史的延续罢了。地域性国家就是人类争夺自然资源而划地为界的产物。

人类财产所有的观念究竟何以形成？心理学上的禀赋效应的理论对此提供了较为充分的解释。在心理学上，禀赋效应是指“为了捍卫自己已有的东西，我们愿意付出的资源和精力多于去夺取别人东西的投人。就比方说狗吧，较之跟其他狗抢骨头，狗宁肯在保护自家骨头上花更多的精力。所有权的禀赋效应跟厌恶损失存在显而易见的直接联系，避免损失之痛带给我们的动力，比追求收益之喜强两倍。在进化的设计下，人们更在乎已经拥有的，对有可能拥有的东西反而不那么上心。这一进化道德情绪是私有财产概念的基石。”{2}（P166）因为人类强烈的禀赋效应，在一定程度上遏止了他人夺取的野心，进而迫使他人采用合作的策略，不得已而承认其已经先占的事实，此为占有转化为所有提供了可能。因此，正是这样一种禀赋效应，才催生了财产所有观念的产生，并进而将之演变成现代财产所有的一项基本制度。

不过，禀赋效应之所以能成为财产所有的进化动力，还是因为借助了暴力。由于禀赋效应反映了人类普遍存在的对于已有东西的强烈重视的心理，并视其已占有的东西为天然合理，因而不惜通过诉诸暴力或暴力威胁。将占有的资源视为天然合理，这催生了财产所有的正当性观念，而暴力的诉诸则为其正当性提供了抗拒性的保障力量。正是基于这种强烈的禀赋效应，才激发了占有者诉诸暴力的强烈欲望，进而吓阻了或削弱了他人夺取其占有的资源的动力。而他人在其力量不足以改变对方先占事实的条件下，往往对其先占的事实选择一种默认的策略。因此，可以这样说，彼此力量的博弈之均衡导致了对于先占事实的承认。正如休谟所提出的，“关于财物占有的稳定的规则虽然是逐渐发生的，并且是通过缓慢的进程，通过一再经验到破坏这个规则而产生的不便，才获得效力”。{3}（P530-531）这种承认除了破坏而产生的不便的原因外，还可能包含了试图换取对方对于自己占有或将来占有的一种承认的合作计算。但是，正是这样一种承认，其结果则强化了财产先占的天然合理性，并因这种合理性而生长出财产所有的正当性观念。这种正当性观念就成为所有与占有的一个重要区别。从此，所有对抗他人夺取的力量就不再像占有那样只能依靠暴力，还可诉诸于一种相互承认的公众观念。而这个相互分享的观念也就可以看作是一种社会共识，并因共识面的不断扩大，其财产所有的正当性而不断加强。

在人类财产关系史上，货币的出现就与这种关于财产所有的共识面的不断扩大息息相关。因为，货币的出现导致了占有与占有对象的分离。这种分离因为极大地省去了人们物理占有的麻烦而巩固了财产所有的便利，从而极大地削弱了人们对于财产采取物理占有的动机，并进而极大地降低了人们占有财产而对于体能与暴力的依赖心理。特别是当越来越多的人采用货币作为商品交换的媒介时，原本那些并不喜欢货币的人由于感到了交易的不便，而不得已也加入到了使用货币的行列中来。于是，货币的占有而拥有对于未来财产所有的观念就迅速地普及开来，并随着人们这样一种共识面的不断扩大，而极大地增强了人类关于财产所有的正当性观念。

不过，如果认为财产所有仅凭正当性的观念就可以持有的话，那就十分天真了。因为，在没有形成对个体有效约束的情形下，关于财产所有的正当性观念的共识并不牢靠。一旦在遇到资源的极度匾乏时，或者在双方力量的平衡被打破时，对方先前的许诺就会被残酷的现实力量所瓦解。原本在对方看来是所有，倾刻间又被视为一种暂时的占有。因此，必须有外在的一种力量才能保证财产所有的稳定性，以最大程度地抑制任何人破坏正当性共识的企图。国家就是这样一种高度组织化的外部力量。原初社会，由于资源的占有导致了人与人关系争夺资源的冲突。而由于资源占有依赖的是实力，于是人们为增加自身占有资源和夺取资源的实力，暴力开始被组织和被垄断，于是政治性的国家（与地域性国家的概念不同）也因暴力的集中而产生。正如韦伯所认为的，所谓国家就是这样一种组织，它独揽暴力，对于一定领域内的一定居民宣称其合法性。[2]随着国家对于暴力的垄断，原本停留在先占的正当性观念基础之上的财产所有也就有了实体力量的维护。正是在这一意义上，洛克认为，“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和首要的目的，是保护他们的财产”。{4}（P77）而随着国家的产生，财产所有的正当性也就成功地转化为财产所有的合法性。也就是在这一历史时刻，财产所有的制度才真正得以确立。正如马克思和恩格斯所指出的，国家的出现“不仅可以使以前被轻视的私有财产神圣化，并宣布这种神圣化是整个人类社会的最高目的，而且还会给相继发展起来的获得财产的新形式，因而是给不断加速的财富积累，盖上社会普遍承认的印章”。[3]

从上面关于财产所有关系起源的历史来看，从财产占有到财产所有的转变，其依赖的首先是力量，其次才是人们关于财产所有的共识。只是在财产所有的历史演变过程中，力量的作用逐渐退却，共识逐渐占据了支配的地位，并最终成为财产所有正当性的基础。当然，当财产所有作为一种制度在人类历史上确立后，所有也就与占有的关系逐渐发生了分离。即：财产所有的正当性观念不再依赖于财产先占的时间性，或者说先占不再必须是所有的先决性条件。因而，也就可以说，财产所有更多地包含了人类的价值共识，而与纯粹的先占事实保持了距离。随着财产所有制度的历史发展，财产所有越来越不依赖于财产先占的事实，而是与人类关于财产所有的共识性观念历史地联系在一起，并随着共识性的不同而发生变迁。

二、劳动之于历史演化的意义

从占有到所有的演化史中，我们发现，所有的产生首先在于他人对于已方占有的承认或同意。正如格劳修斯所认为的，私人所有权并不是单方面决定的结果，并不是一方“意愿行为”的结果，而是经由“一种同意”而完成的。[4]因此，彼此之间的共识是财产所有的产生或维系的根据。不过，洛克对此却不同意。他认为，所有的产生并不是起源于共识，而是起源于劳动。每个人只对他自己的人身享有一种所有权，而其余均为一切人所共有。所以，通过身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，使任何东西脱离自然状态，那么，由于他的劳动就正当地拥有了对该物的一种所有的权利。而这并不必取决于一切共有人的明白同意。[5]

显然，在洛克那里，所有的起源并不是基于共识，而是基于劳动，劳动本身成为所得的正当性根据。但是，为什么劳动能赋予财产所有以正当性基础呢？如果缺乏人们对此的共识，那么在这上面由于在他的劳动上加上了一些东西，缘何就具有了排斥其他人对于该财产共享的权利？或者是说，如果缺少了义务人的意愿，及集体的共同的和强有力的意愿，劳动所得也是缺乏保证的。[6]而对于这一点，洛克并没有提供理由。

洛克的观点之所以很难成立，首先在于当劳动者把劳动作为财产所有权起源的正当性根据时，他并没有考虑到他自己其实是没有任何权利将任何物件“从大自然所放置的通常状态中取出来”的，因为“大地和一切低级生物是一切人都共有的”，除非他能得到其他一切人的同意。[7]正如卢梭所言，“在人类公有的生活资料中，你把超过维持你自己的生存所需要的部分据为己有，就应该取得全人类明示的和一致的同意”。{5}（P127）换言之，通过劳动占有的资源仍然必须经过他人的同意后，才能获得所有的正当性。动本身是不能成为所有的根据的。而他人的这种同意也就是人类为此所形成共识的雏形。

而且，即使劳动本身可以取得所有，但是由于劳动往往与自然结合在一起，如果说劳动可以获得所有，那么就有可争论的问题，那就是劳动获得的是因劳动而增值的部分，还是也包括了加进了自然的那一部分？对此，洛克认为，一个人把他的劳动混合进上帝最初赋予所有人共有的东西里边，他对这个东西就有一个专有权……如果一个人已经通过采摘而把他的劳动混合进苹果之中，或者通过开采而把劳动混合进矿石之中，或者通过清除草和用篱笆圈围而把劳动混合进一块土地之中，那么……他拥有的价值来自于两个源泉，部分地实际上来自他的劳动，但部分地也来自一开始就存在的东西—树上的苹果、地下的矿石、野地或灌木丛。[8]也就是说，当一个人“把他的劳动与之结合在一起，从而把属于他自己的东西加入进去，该物就因此而成为他的财产”时，[9]劳动所得就超出了其所得的范围。举例来说，当一个人在捕捉、收集方面花费了劳动，如果因此而正当地拥有其捕捉或收集的对象时，那么，无疑他所得到的就多于其所付出的。因而也就引起这样的争论：由于这样花费的劳动，是否就使他对捕捉到或收集到的事物的权利大于别的一切人事先存在的权利的总和？而这显然是不能成立的。如我在某土地上劳作，就拥有了该片土地的所有权，我对某树施肥，就拥有了整棵树，这种因为添付而就拥有了对于原物的所有，似乎也与现代民法关于所有权取得的原理相悖。

因此，劳动作为所有的起源，似乎还有一个条件限制，那就是对任何这样取得的一件财产所有权要求，仅在“当还有足够的而且同样好的东西留下来给他人共享时才是有效的”。[10]洛克显然也注意到的这一点，所以，他也认为，只有“在为别人留下足够多的、足够好的共有财产”时，一个人才能通过把他的劳动混合进一个东西里而获得它。如果共有财产并没有有效地减少，那么一个人通过把他的劳动混合进它吞并公共财产，其他人对这些财产的权利就是可以被忽略的。[11]一个人开垦土地并据为已有的行为，不会损害任何旁人的利益，因为还剩有足够的同样好的土地。[12]显然，这个附带条件，即应该为其他人留下足够多和足够好的财产也许只有在原初社会才可以一般地被满足。但在随后的历史上则是不能够一般地被满足的，因为资源随着人口的不断增长而日趋稀缺。因此，在一个附带条件不能得到满足的地方，就存在着稀缺资源的分配问题。采用任何简单的原则，即一个人可以通过把他的劳动混合进产品之中而获得它们的原则，这在道德上是不合理的。[13]并且，这样一来，又衍生了更多的难题……比方说，可以问一问：又怎么能知道还有足够的“留下来给他人共享”?谁又能决定留下的东西是否和已被拿走的东西“同样好”?[14]因此，离开了他人的同意，似乎没有人可以单方面的决定，或者说离开了他人的同意，单方面的决定必须有单方面的武力或武力威胁才能获得保证。那么这样一来，其所得又只能归于占有了，而不是所有。

并且，还可以争论的是，“几乎所有通过劳动生产出来的产品（它们与未开发的自然资源形成对照）都直接和间接地体现了许多人的过去，甚至我们看做是一个人的劳动也可能体现了由其他人提供的技术、技巧和知识”。{6}（P177）那么，该产品究竟归属何人也是一个问题。而且，不同的人对于同一自然物施加不同类型的劳动，如对于同一片土地，有人锄草、有人种植，该土地为锄草人所有还是种植人所有也是一个问题。此外，已经被制造出来的产品可以通过环境的变化而获得更多的价值，这样的价值增长不能被归于这些产品的生产者的劳动。单独地从财产权的劳动理论也不能得出任何绝对的遗赠的权利。[15]因此，可以推论，如果离开了彼此的协议或对方的同意，也就只能诉诸武力来控制自己的劳动所占了。而这样一来，占有还是占有，永远都不可能演化为所有。

事实上，劳动起初也只是一种占有财产的方式。这种占有财产的方式，如果没有获得他人的同意，那么就不可能在正当性的话语下对抗他人。并且，对于劳动的理解，从广义上讲，抢夺其实也是一种通过自己身体的劳动。而这种劳动所得如果要对抗他人，其依赖的只能是体能与暴力。因而，原初通过劳动所获得的财产仍然只是一种占有，而不是所有。劳动并不能成为所有的根据。只不过，因为劳动依着动物普遍存在的禀赋效应，而强化了其强烈保护占有的欲望，并因为这一强烈欲望而能够在一定程度上减轻对方掠夺行为的冲动罢了。从这一意义上讲，劳动的占有可能会容易导致对方基于现实妥协的承认，而在历史上可能最早出现劳动所有的情形。不过，正是对方的承认，而非自己的劳动，才使自己的占有获得了根据，而成为所有。因而也就可以得出这样的结论，恰恰正是洛克所否认的“同意”才是财产所有起源的根据。

即便是受洛克这一观点影响的卢梭似乎也并不否认他人的同意才是所有起源的根据。他说，“谁第一个把土地圈起来并想到说：这是我的，而且找到一些头脑十分简单的人居然相信了他的话，”{5}（P111）那么第一个人圈占的土地就被人承认或同意为其所有了。显然，在这里，同意的对象不只限于劳动所获得的占有，还包含其他方式所取得的占有，如卢梭所说的“圈占”。罗马《十二表法》中就有这样一条规则：“任何人占有某物达到一年或两年，他就可以成为该物的所有权人。”[16]因此，是不是自己劳动并不重要，他人的同意才最重要。只不过，那种广义上所说的劳动，如抢夺，因为容易激发人们的反感而难以获得人们的认同；而那种直接与自然界打交道的艰辛的努力，因为更能激发人们的同感而容易获得人们的同意罢了。

因此，那种直接与自然界打交道的艰辛努力的劳动之所以更能获得人们的同意，在我看来，其原因可以归纳为三方面的原因。一是，这种艰辛劳动的禀赋效应更强烈，因而导致对方的现实承认的压力更大。完全无视对方的这种禀赋效应在特定时期也许能够获得成功，但却是不稳定的。特别是当自己的占有也需要对方重视的时候。二是，基于反思性的规则的考虑。反思性的规则是指，一条规则你同意适用于对方，即也同意适应于自己。这种反思性的考虑起初并非出于道德，而是出于自保。因为人在身心两方面的能力总体上是相等的，[17]没有人有绝对的能力优势可以无视这一反思。三是，劳动的艰辛在人类将心比心的体验上容易唤起人们对于劳动价值的情感认同。因此，对于劳动所得相同于其他方式的所得，就容易获得人们的同意，而成为所有。而且不仅是劳动所得，即使是非劳动所得，甚至于劳动者是否可以只获得工资而不取得产品的任何权利，[18]均可经由同意而产生。劳动所得并不是一项自然的权利，[19]权利仅仅存在于意志和他人权利的相互承认的制度性共识中，法律就是制度性共识的载体。因此，不是劳动，而是人们对于劳动所得的相互承认，或者说社会对于劳动所取得的共识，才是劳动所得的起源和其正当性的根据。只不过，在从占有到所有的历史演化中，劳动因为上述论及的三方面因素，可能比较早地促成了人类关于财产所有的历史共识罢了。

当然，尽管劳动并非是所有起源的根据，它只有在获得人们的共识以后才真正产生所有的正当性。但是，根据康德的绝对命令的第一公式，劳动所得也是可以普遍化为一项彼此都能同意的道德规则的。康德的绝对命令的第一公式是这样表述的：“要只按照你同时认为也能成为普遍规则的准则行事。”[20]康德的绝对命令可以作为一项测试，以检验作为行动依据的原则从道德角度看是否许可。只要人的行动原则通过了绝对命令的测试，那么这个行动就获得了道德许可。[21]显然，劳动所得是完全能通过康德绝对命令的测试的。因为劳动所得可以被人们希望而不产生矛盾。也就是说，根据康德的绝对命令理论，劳动所得也是极易取得人们的共识的，其容易得以致于在洛克那里被直接赋予了正当性。因此，洛克的论证尽管在理论上存在跳跃式的论证缺陷，并可能因而排斥了人们普遍同意的其他方式的所得，[22]但却成功地迎合了人们对于劳动尊重的心理，并因此对于人们的劳动积极性起着激励的作用。虽然，人们对于所有的正当性的共识随着历史的变化而变化，但关于劳动所得的正当性共识，却一直是并主要是人类社会产品分配的主要依据。

三、占有与所有的异质性

从占有到所有的历史演化史昭示了这样一个简单的事实，那就是，人类对于财产的占有关系，在原初意义上是人对于财产的直接控制，这种控制首先是通过其物理能力来强烈排斥他人的控制而得以实现。而人类对于财产的所有关系无非就是他人对于其占有财产事实上的同意或承认。所有因为同意或承认的共识性而具有了正当性，并因为这一正当性而在道德上和法律上可以对抗他人的夺取。显然，人类对于财产占有与所有的两种联结方式直接并深刻地反映了人与人之间的关系。因此，挖掘两者的异质性就具有十分重要的法学意义。根据文章前面所论及的从占有到所有的演化史，我们可以归纳出两者存在以下四方面异质性差异。

1.占有是物理学的概念，所有是社会学的概念。占有是指“一种对有形物的实际管领关系，这种关系使一个人可以控制对该物的使用。”{7}（P142）因此，占有只是一个描述物理状态的事实性的概念，一物只要“我实际控制它们时，它们就处于我的控制之下，”{7}（P142）而无论我是通过什么方式获得。因此，占有反映的是人与物之间的关系，而非人与人之间的关系，即在正当性上不可以对抗任何人，只能在物理上难为人。与占有的概念相对的是，所有不是事实问题，而是一个社会问题，并且是一个法律问题。“它在法律上，而不是事实上，赋予该财产的法定所有者对该财产完全和充分的享有一项权利而不是一种状态。”{7}（P142）因此，所有也可以说是一个社会学的概念，反映的是人与人之间的关系，并由于具有正当性，或在法律上具有合法性，从而也成为一个法律的概念。正因此，所有在正当性上可以对抗人，即：可以向他人主张他对于物的权利，而无论自己是否实际占有该物。正是在这一意义上，人们常说所有是法律保护的占有。康德将占有区分为经验的占有与理性的占有。经验的占有是，对该对象在可以感觉到的外表方面的现象的占有或持有而已，故而它是物理意义上的占有。理性的占有是法律上的占有，它抽象掉了构成经验占有基础的一切感性条件，为的是让法律占有的概念范围扩大到超出经验领域之外。[23]在康德看来，经验的占有就是本文中所说的占有，而理性的占有就是本文所说的所有。

2.占有是“力”的概念，所有是“权”的概念。既然占有是物理学的概念，是“控制自然能力的能力”。{8}（P337）因而，维系其占有的力量依靠的只能是物理学意义上的“力”。一旦物理上的“力”减弱或失去，其占有亦可能将随之失去。因此，占有往往与占有者个人的体能与暴力联系在一起。个人体能之强弱往往决定了占有财产之多寡。与此相对，所有因为是社会学上的概念，因而也就是一个与他人有关的概念。所有意味着权利，意味着社会承认的其对于财产的控制与收入的一项权利。“它是集体赋予个人的能力，使个人能不让别人侵犯个人有权留归自己使用的东西。”{8}（P337）权利从外在表现上看，是主体可以为或不为一定行为，或者可以要求他人为或不为一定的行为。这种“可以”的自由从其根据上看，是主体拥有的正当性的理由。这种正当性首先是来自于社会共识的支持。这种共识或表现为道德，或表现为法律。道德或法律是获得社会支持的理由和保障。由于所有的正当性基础在于承认因为所有而具有对抗他人的属性，因而，民法所说的占有权其实也是一种所有关系，而所有权只不过是所有的核心而已。[24]从权利的目的或作用上看，权利是对他人请求或行为的一种对抗。所有之所以能够对抗他人，其根据就在于其来源上的正当性。这种正当性往往为彼此所同意，或者为彼此所处的社会所共识，因而也就可以理直气壮地对抗他人的冒犯。这种对抗反映在道德上，可以让对方因可能产生的道德负疚感而放弃侵夺；反映在法律上，可以通过求诸法律的声援而阻止对方可能的侵犯。因此，所有的保障是由于社会共识的观念支持了自己的占有，并因而获得的社会力量的保证，并不是凭借自己的力量保护自己的占有。但占有则不然。由于占有本身并无援用的道德或法律上的正当性资源，因而也就无法动用道德或法律上的外力帮助，而只能通过自身之力量去守卫。因此，其对抗他人的作用也就仅限于自身之力的大小，力之大小决定占有期限之长短，它不能以理抗争，只能以力抗争。因为本身就没有“理”，或者说本来就没有对方所承认或社会支持的“理”。

3.占有是空间性的概念，所有是时间性的概念。既然占有是物理学的概念，那么就一定是空间性的概念。该物过去是否被他人占有，并不影响此时的占有。因为它强调的是现在的情势，对于过去的状态并不尊重或考虑。并且，由于占有缺乏正当性的支撑，因而未来始终充满了变数。因此，占有是一个割断了过去，也割断了未来的概念。是一个与时间没有联系，而只与空间占据相联的一个概念。与此相对，所有则要求占有的正当性，必须考虑其来源的正当与否。这种正当性来源的根据只存在于过去。因为，正当性的原因只存在于过去，是过去赋予了现在所有的正当性。并且，所有的效力指向未来，是针对未来任何可能侵占其所有的人所提出的一项效力主张，以维持其所有的稳定性与连续性。因此，所有是一个时间性的概念，它必须尊重过去，视过去为其现在占有的正当性根据；并且，占有的效力指向未来，并因而增强了所有者对于未来的希望和信心。

4.占有对应着自然状态，所有对应着社会关系。在自然状态下，他人对于自己而言，虽然在生物上是个人，但在人际关系上并未视对方为“人”。或者说，对方的存在对于自己而言，仅具有工具性的意义，并不具有目的性的意义，反映的是一种主客体的思维。具体到财产关系上，人与人之间对于财产的占有，在认识上不存在共享的因果关系。因此，他人的占有对于我而言，至多是增加了我夺取的难度，但并不构成妨碍我夺取的理由。因为本来就没有彼此共同承认的理由，即彼此缺乏共识。而在社会关系中，一个人一定意识到他人是作为一个“人”而存在，或者一定是将他人作为与已相类似的“人”而交往，彼此存在共识，共享一系列的价值观念和因果关系。共识成为人与人之间联结的媒介与桥梁。这种共识反映到财产关系上，对于他人已经占有的财产，如果彼此共享同一的因果关系，并都承认为具有正当性的理由，那么，此种占有就具有了所有的特征。因此，所有的财产关系其实反映了人与人之间的一种社会关系，是一种主体际关系，与自然状态下的人际关系主客体思维迥然不同。

从占有与所有的上述区别中，我们发现，所有的发明是一个恰当的效用主义工具。[25]因为它在经济上有效地避免了公地悲剧和囚徒困境，从而极大地促进了人类财富的增长。特别是，所有的这种效用工具对于人类的积极影响并不仅限于人类的经济行为，它对于人类文明同样具有重要意义。

首先，所有具有道德功能。人类关于所有权制度的形成，标志着自然财产转变为财产权利的开始。“在社会环境中，通过标定财产所有权的范围所体现的个人与个人之间的界限，是实现自治和作出有效的道德判断所必不可少的。取消了财产权，也即取消了道德生活的可能。两只蚂蚁抢面包屑，两只狗抢骨头，两头狮子抢猎物，它们没有作为财产权的所有权的观念，凡是自己能凭武力得到的，都是属于自己的。所以，没有财产权及其相应的观念，就没有文明的、道德的生活。”{9}（P39—40）没有财产权，抢劫与掠夺就是英雄的壮举。所以，财产权是道德与善行的催化剂，是野蛮与文明的分水岭。{9}（P40）正是在这一意义讲，所有的产生也标志着人类关系开始摆脱自然的状态，而步入了社会关系的时代。

其次，所有具有秩序功能。没有财产所有的制度，财产对于人类而言只是东西，而非产业。因而为了争夺资源只能诉诸于战争，社会无秩序可言。而一旦所有形成后，公民占有的自然财产就演变为财产权利。由于财产可以促使一个富有阶层的产生，有助于维持一个社会的权威，防止社会滑入无政府状态。因为，“有产者倾向于热爱秩序和正义，趋于保守，这有助于社会生活秩序的稳定”。{10}（P234）并且，财产也能防止人们轻率地牺牲他人的幸福与安宁。因为，财产拥有者自己的幸福和安宁与他人的幸福与安宁具有休戚与共的关系。[26]推而论之，所有的观念特别重视与他人平等相处，和谐而公平的秩序也就因而可得以建立与维系。

再次，所有具有民主功能。私人财产也为自己构造了一个纯粹的私人领域，这种纯粹的私人领域是公民自由地进入公共领域的条件。因为，财产不多不少地意味着在世界的某个地方有自己的处所，因而也就意味着归属于政治共同体，倘使一个人碰巧失去了他的居所，他也就自动地失去了他的公民身份，失去了法律保护。{11}因此，也就可以这样说，人类关于所有的观念与制度就成为一个人自由的条件，以及可自由地进入与退出某个政治社会的前提，并因而成为一个人免于政治压迫的保证。民主制度就是因为重视大多数人的共识，而保证了所有的正当性，并因此可以为每一个人提供免于政治压迫的保证，这与纯粹依赖暴力支持其占有的专制制度构成了泾渭分明的对立。

四、占有与所有的冲突及其启示

从占有与所有的异质性中，我们发现，占有只是一个外观，而所有则是一种信念。正如体谟所言，“财产权是成立于某种内在的关系，也就是说成立于对象的外在关系对心灵和行为所加的某种影响”。{3}（P567）因此，占有与所有对于人类的影响远非仅限于财产关系。事实上，人类社会任何方面、任何类型的人际关系都可以从所有与占有的两种类型及其关系中获得启迪。

由于所有强调的是权利，这就意味着所有内含有义务和责任的内容，因而有效地催生了人类的规则文明。并且由于所有特别强调其来源的正当性，因而也就天然地排斥暴力，而崇尚秩序。在所有的观念支配下，人们向往公平与和谐。相反，占有则是自然状态的法则，它只与本能与欲望联系在一起，它以力量为基础，崇尚弱肉强食，公然拒斥公平、恣意破坏秩序，与道德的进化不发生任何关系。正是在这一般的区别意义上，所有也就成为人类文明的催化剂。

但是，占有与所有尽管在本质上存在异质性，但两者仍然具有内在的联系，并因为这种联系而经常发生冲突。占有建立在人与人不平等暴力的基础上，而所有在产生之初则往往是对这一不平等暴力历史的现实承认。国家的产生和发展的古代历史就是如此。国家的产生并非如洛克等人所说的是社会契约的产物，相反是占有之间相互较量和相互拼杀的结果。社会契约只是现代法治国家的理论证成，或者说是一种政治学的解释，它旨在为国家和政府的职能及其限制提供正当性的理论根据，但它并不是基于历史的解释。而国家政权的历史更迭也大都是沿袭占山为王的江湖逻辑，将自己占有的江山宣布为所有而已。正如休谟所指出的，“诚然，我们如果追溯任何国家的最初起源，我们就将发现，几乎没有任何一个帝系或共和国政府最初不是建立在篡夺和反叛上的。而且其权利在最初还是极其可疑而不定的。只有时间使他们的权利趋于巩固，时间在人们心灵上逐渐地起了作用，使它顺从任何权威，并使那个权威显得正当和合理”。{3}（P597）国家持续存在的结果就是进一步强化了人们对于这一种既成事实的社会秩序的承认。而当有改变国家持续存在的力量开始出现时，原本持续存在的国家其先前的不正当性的原罪已经因时间的持续而正当化了，而改变其持续存在的力量反倒容易被认为是一种不正当的夺取。这里，国人历史形成的共识支持了其正当性，并成为一种抗拒改变的力量。人类的所有制度虽然是人类社会的一项文明制度，但它同时也是将人类原初占有的不平等暴力的差异合法化了。因此，尽管人类已经完成了从占有关系到所有关系的转变，但在人类的所有关系中，仍然包含了原初占有状态时的不平等，并因为这一不平等的“原罪”而极大地削弱了其正当性。

也因此，所有与占有的区别在历史上往往具有相对性。所有权存在的现实意义在于对抗，而其有效对抗的力量源于所有的正当性根据。所有的正当性基础在于原初的承认，而承认的原因往往是因为自身力量不足以改变对方占有的既定事实。一旦遇到强权，原初的所有很可能就被视为一种占有。因此，在人类历史过程中，占有与所有经常反复，这种反复即使在人类关系已经完全由自然关系进化到了社会关系之后，仍然在局部有所表现，并有时还非常激烈。这也就表明，所有的对抗性其实是具有相对性的，它只是相对于已方占有的理由能够为对方所承认时，才具有道德上或法律上的效力。因此，一个看似正当的所有，如果遇见强大的对手，其力量强大到可以无视占有者的正当理由时，所有即被视为占有。这也就可以解释，在人类文明的历史进程中，占有与所有的关系随着各阶级力量对比关系的变化，而经常出现从所有到占有退化的返祖表现。

在国家的历史上，私有财产在事实上是国家的创造。主权者可以决定每个公民所拥有的一切财产，因而财产所有人的权利对于主权者是无效的，朕就是国家，就表明了所有权主体的唯一性，即所谓“普天之下，莫非王土”。而王权既然可以授予臣民以权利，那么他在他认为合适的时候也就可以收回。主权者可以征税，可以没收，而又不构成对臣民财产的侵害。[27]因此，臣民在法律上的所有权在统治阶级看来只不过是临时的占有而已，它并不能对抗主权，能对抗的只是其他臣民。这其实就反映了所有的相对性，相对不同的主体而具有不同的效力。也就是说，区别占有还是所有，还必须考虑所指向的对象，针对其他臣民是所有，但当它指向国家时，则可能沦为占有。

当然，统治者所宣布的其对于国家资源的所有，在历史的危机时刻往往也会受到挑战。统治者的政权危机本质上其实就是统治者的政权所有的正当性危机。因此，在历史唯物主义看来，所谓的阶级斗争的目的，本质上也只不过是被统治阶级在力量强大后，将统治阶级的所有视为一种占有，而想方设法将统治阶级的所有改变成自己的占有，并把这种武力夺取的占有宣布为自己的所有而已。因此，阶级斗争的历史往往又可以叙述为是占有与所有之争的历史。在阶级斗争的过程中，是否必须承认为对方的所有，主要不是取决于正当性的有无，而是取决于暴力的大小。当然，当统治阶级利用国家暴力将自己的占有宣布为一种绝对的所有时，也就埋下了灾难的隐患。因为，它减少了谈判和妥协的可能性，并极大地增加了为反对弱势而动用任何暴力的可能性。[28]而暴力的频繁使用又反过来进一步加剧了统治的合法性危机。因此，化解统治的合法性危机的唯一方法，就是建立起以普遍共识为基础的政权所有的制度。普遍共识支持的政权所有的制度其实就是现代民主的制度，因为民主制度能确保社会大多数成员形成共识，并因共识而吸纳不满，消除对抗。而政权的归属也因为有了共识而具有了正当性，并因为这一坚实的正当性而可以有效地化解暴力之必须。

所有与占有的冲突不仅表现于一国之内国民与政府的关系中，也同样反映在国家与国家的国际关系中。国家与国家对于资源占有的界限原初并非是现代法律所说的所有，其中任何一国对于资源的控制在另一国看来，只不过是暂时的占有，一旦自身力量强大，即可重新夺取对方的占有。中国历史上的春秋五霸和战国七雄，就最能反映这一点。这种依赖实力的占有往往带有朝不保夕的命运，而各国之间短暂的相互承认，无非是力量博弈均衡的结果。一旦均衡被打破，各国即重新卷入战争，以重新划分各自对于资源占有的领土范围。因此，由占有而导致的资源划分的国土界限，随着实力的变化而变化，因而也是脆弱的和不持久的。人类进入现代社会后，国家对于领地占有的历史事实往往被他国所承认，这种承认即为国家领土和国家政权的合法性提供了根据，占有的事实也因此而变成了法律上的所有。这种国际关系中对于国家主权的承认，使得国家的命运不再完全听任于武力或武力威胁的摆布，国家社会的普遍共识成为主权延续的主要保证。利比亚卡扎菲的政权危机，实际上就是占有与所有冲突的反映。在卡扎菲看来，其政权具有所有的正当性，而在国际社会看来，则已经丧失了正当性，仅是一种暴力占有而已，因而，用武力推翻它在国际共识中就获得了正当性。这也告诉我们，附着全球村时代的到来，政权的生命力越来越取决于共识，而不取决于权力者的专制与任意。

所有与占有的冲突不仅反映在国家的政治关系和国际的政治关系中，也反映在一个国家内部的分配制度中。由于所有重视的是正当性根据，因此对于劳动所得十分尊重。那些靠出卖自己体力的劳动完全能够获得基本的生存资源，以保证其体面的和有尊严的生活，同时也能够获得社会的普遍尊重。但是，占有强调的是实力，因此，在占有观念的支配下，人们对于劳动，尤其是体力劳动持极端的贬低和轻视的态度，因为资源来源的正当性对于现实中的人们已经没有事实上的说服力。相反，人们对于权力和暴力则过分地迷恋与崇拜，只要这种权力与暴力能够攫取占有。于是，权势者对于弱势者的剥夺，竭尽所能贪腐或攫取暴利就成为一种常态的生物关系。对照现实，今天的所谓财产所有的分配不公的话题，暴露的其实是财产占有的不公。因为，许多利益集团的暴利所得，在国民看来，并不具有正当性，其所得更多的是依赖权力与实力，并没有取得国民大多数人的共识或同意。而任何一项财产权利的取得，如果没有获得共同体的同意，这在道德上都是不可辩护的。[29]

所有与占有的冲突反映在人际纠纷的解决方式上也是不同的。所有的关系是主体际关系。这种主体际关系，正如康德的第二公式所提倡的，“你须要自己这样行为，做到无论是你自己或别的什么人，你始终把人当目的，总不把他只当做工具。”{12}（P43）因而，彼此之间的冲突是可以通过讲理的方式来消除，司法成为纠纷的最终解决方式。但在占有关系中，人与人之间关系就不被看作是主体际关系，而是主客体关系。在主客体关系的思维中，对方不是与自己同类的主体，而是客体，与康德的第二公式直接相悖。因此，在占有关系中，消除冲突的方法是压制对方，而不是说服对方；纠纷的最终解决就不是诉诸司法，而是诉诸权力和实力，于是，拼爹、拼力、甚至拼命！目前在食品卫生行业不断漫延的投毒风气，其实就是占有关系中的主客体思维的极端反映，视他人的存在为物的存在，而非人的存在，他人的生命仅仅是我赚钱的工具。只要你阻挡我，那么我就从肉体上消灭你。历史事实也一再告诉我们，人类因占有资源的紧张而导致人与人关系对立的白热化的最后，那就是诉诸这种从肉体上将对方彻底消灭的暴力革命！这是因为，现实的关于所有的制度由于正当性资源的不足，已经逐渐失去了应对的弹性。

所有与占有的冲突不仅反映在人与人的现实关系中，也反映在人们的现实信念中。由于所有的权利性，因此，所有的观念促使人们重视过去，珍惜未来，其对于生活的要求必然是连续的，而对于未来也是充满信心的。但是，在占有观念的支配下，没有什么具有经久的价值，人类所拥有的一切都是具有暂时的性质，因而人们珍视的仅仅是被认为是暂时的和表面的事物。人们只为今天而活，不为未来着想，拼命的消费，拼命的占有，哪怕只是临时的占有，如路易十五所宣称的那种太监式的思维“在我死后，哪怕洪水滔天！”。因此，在占有观念支配上，这个社会流行的一定是极端的现实主义、极端的物质主义和极端的消费主义，末世心态十分突出。对比当下的现实，这些现象都不同程度在我国的现实生活中有所反映，并呈日趋严重的态势。这也表明，我们今天法律所宣称的种种所谓的所有，由于缺乏普遍民主共识的支持而丧失了正当性，或者说正当性程度低，以至于脆弱的所有观念始终不能抗衡原始占有欲望的挑衅。这也表明，尽管人类从占有到所有的自然演化已经结束，但制度演化的道路还远没有结束！

【作者简介】

周安平，单位为南京大学。

【注释】

[1]海德格的观点，参见郑也夫：《后物欲时代的来临》，上海人民出版社2007年版，第90页。

[2]参见[日]猪口孝主编：《国家与社会》，高增杰译，经济日报出版社1989年版，第6页。

[3]转引自[英]安东尼·吉登斯：《历史唯物主义的当代批判—权力、财产与国家》，郭忠华译，上海译文出版社2010年版，第107页。

[4]参见[英]彼得·甘西：《反思财产—从古代到革命时代》，陈高华译，北京大学出版社2011年版，第157页。

[5]参见[英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第19-20页。

[6]参见[英]彼得·甘西：《反思财产—从古代到革命时代》，陈高华译，北京大学出版社2011年版，第192页

[7]参见[英]赫伯特·斯宾塞：《社会静力学》，张雄武译，商务印书馆1996年版，第59页。

[8]参见[澳]约翰·L·麦凯：《伦理学—发明对错》，丁三东译，上海译文出版社2007年版，第175-176页。

[9]参见[英]赫伯特·斯宾塞：《社会静力学》，张雄武译，商务印书馆1996年版，第58页。

[10]参见[英]赫伯特·斯宾塞：《社会静力学》，张雄武译，商务印书馆1996年版，第59页。

[11]参见[澳]约翰·L·麦凯：《伦理学—发明对错》，丁三东译，上海译文出版社2007年版，第175-176页。

[12]参见[英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第22页。

[13]参见[澳]约翰·L·麦凯：《伦理学—发明对错》，丁三东译，上海译文出版社2007年版，第176-177页。

[14]参见[英]赫伯特·斯宾塞：《社会静力学》，张雄武译，商务印书馆1996年版，第59页。

[15]参见[澳]约翰·L·麦凯：《伦理学—发明对错》，丁三东译，上海译文出版社2007年版，第177页。

[16]参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第7页。

[17]参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第92页。

[18]事实上，劳动者只获得工资而不取得产品的任何权利，越来越是一项重要的分配原则。这也表明洛克的劳动获得所有权的理论存在不足。

[19]Steiner认为，一种权利，如果只要援用人的一定的自然属性就可证明对它的拥有是正当的，那么这种权利就是自然权利。而如果它必须援用社会惯例，法律制度或人类组织内和组织间的其他约定关系，那么它就不是自然权利。参见[美]克里斯特曼：《财产的神话—走向平等主义的所有权理论》，张绍宗译，广西师范大学出版社2004年版，第81页。

[20]转引自[美]诺曼·E·鲍伊：《经济伦理学—康德的观点》，夏镇平译，上海译文出版社2006年版，第14页。

[21]参见[美]诺曼·E·鲍伊：《经济伦理学—康德的观点》，夏镇平译，上海译文出版社2006年版，第15页。

[22]人们普遍同意的其他非劳动方式的所得，在今天越来越呈现多元化，如资本所得、合同所得等，这也同样表明洛克的理论存在不足。当然，洛克或许可以这样辩解，从终极起源上仍可归于劳动、或者上辈的劳动。

[23]参见[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1997年版，第59-63页。

[24]我以为，所有关系中内含了权利的因素，民法中的占有权同样包含了合法占有的意思，因而占有权也属于所有关系，而不是占有关系。纯粹的占有与权利无关，只与事实相联，它并不是一个法律概念。故所有关系包含两种法律关系，一是所有权，一是占有权。

[25]参见[澳]约翰·L·麦凯：《伦理学一发明对错》，丁三东译，上海译文出版社2007年版，第179页。

[26]参见[法]邦雅思·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第111-112页。

[27]参见肖厚国：《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年版，第119页。

[28]参见[澳]约翰·L·麦凯：《伦理学—发明对错》，丁三东译，上海译文出版社2007年版，第180页。

[29]参见[英]彼得·甘西：《反思财产—从古代到革命时代》，陈高华译，北京大学出版社2011年版，第198页。

【参考文献】

{1}张维迎.作为激励机制的法律[A].张维迎.信息、信任与法律[C].北京：生活·读书·新知三联书店，2006.