【摘要】嫖宿幼女罪并不存在对幼女的污名化，废除该罪名并不必要、紧迫。需要厘清的是该罪与奸淫幼女型强奸罪之间的轻重关系，进而对立法作出适当修改。对嫖宿幼女罪应规范司法适用。嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间是法条竞合关系，是特别法条与一般法条的关系，只能依照嫖宿幼女罪定罪量刑。立法层面上可以探讨嫖宿幼女罪是否应当废除，但在司法层面上不能任性而为。

【关键字】嫖宿幼女；强奸；立法存废；规范适用

【全文】

　　近期，四川邛崃市人民法院的一纸判决，以强奸罪对两名嫖宿幼女的被告人分别判处有期徒刑各5年。该案一经报道，引起新闻媒体、社会公众以及刑法学界的广泛关注，认为其彰显了伦理正义价值而大加赞赏者有之，认为其违背法治精神、批判司法任性者亦有之，一时间议论纷纷，莫衷一是。实际上，关于嫖宿幼女罪的是非之争由来已久，但如此判决的恐怕还真是第一例。这一“破冰”判决是否具有正面价值，还值得考量。

 

　　一、嫖宿幼女罪之立法初衷及“废嫖论”之主要论据

 

　　根据高铭暄、赵秉志主编的《新中国刑法立法文献资料总览》记载，从1988年刑法修改进人实质操作阶段，到1997年草案提交全国人大会议审议，相关修改稿、条文汇集、草案达19个版本，均规定对嫖宿幼女行为以强奸罪论。但在1997年3月13日八届五次人大会议上提交表决并通过的刑法修订草案中，将嫖宿幼女行为单独设罪，并规定了五年以上有期徒刑。至于为何作出这样的修改，未见立法者说明理由。但从全国人大法工委编写的书籍、作出的相关答复来看，立法的初衷大致有二：一是明确嫖宿幼女行为构成犯罪；二是从重打击该行为，对幼女予以特别保护。如全国人大法工委相关人员编写的书籍中曾这样解释，“嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病贻害终生；为了严厉打击嫖宿幼女的行为”，[1]所以才将该行为单独设罪，并规定了较重的法定刑。2010年6月，全国人大法工委在回复全国人大代表建议的时候，对当时的立法原意作出了正式解释：一是单设罪名从法律上明确和严厉追究嫖宿幼女的刑事责任；二是以五年有期徒刑作为起点刑，在刑法分则各罪中属于较高的，严厉打击这种犯罪。[2]

 

　　笔者认为，单设嫖宿幼女罪之前，相关法律、决定已经明确该类行为构成犯罪，单设罪名的意义无非是将这一罪名标签化，使社会公众一目了然，将立法者的态度进一步明确化。但是仅仅为此就单设一个罪名，意义似乎并不大。单设罪名的动因，应当是嫖宿幼女行为与强奸行为客观上有所区别，不能再笼统地以强奸罪论处。对此，曾全程参与1997年刑法修订的高铭暄教授解释说：“当年《刑法》修订时，社会上确实出现了幼女较早熟、嫖客不知情的性交易现象。既然它客观存在，就不得不考虑，不宜再笼统地概之。”他进一步指出，设立嫖宿幼女罪的初衷，不是与强奸罪相对应，而是与一般“不认为是犯罪”的嫖娼活动相对应。嫖娼毕竟不同于强奸，通常不使用暴力、胁迫、引诱等手段，因此当时认为定性为嫖宿幼女罪比强奸罪更确切一些。[3]

 

　　尽管单设嫖宿幼女罪的立法初衷是为了对幼女予以特殊保护，但是，社会公众却频频质疑，人大代表、政协委员更是建议立法机构废除该罪名。而在刑法学界，一些刑法学者也不赞成这一立法。中国社会科学院法学研究所屈学武研究员就表示，我们不否认当时的立法初衷，但是刑法多年来的运行实践已经表明，现在其负面价值高于它的正面价值。[4]综而言之，“废嫖论”者的论据主要有以下四点。

 

　　第一，嫖宿幼女案件频发，刑罚打击效果不彰。嫖宿幼女单独设罪后，并未起到明确和警示作用。相反，嫖宿幼女案件有增无减，甚至呈迅猛增长之势。

 

　　第二，嫖宿幼女罪刑罚过低，有轻纵犯罪之嫌。虽然嫖宿幼女的起点刑是5年有期徒刑，强奸罪的起点刑是3年有期徒刑，看起来似乎刑法对嫖宿幼女行为的评价要重于强奸，但强奸罪的量刑幅度有两档，其法定最高刑是死刑，而嫖宿幼女罪的量刑幅度只有一档，其最高刑仅为15年有期徒刑，因此嫖宿幼女罪的判刑实际远远低于强奸罪，达不到保护幼女的目的。特别是近年来一些影响性案件，更是引发了质疑。质疑者据此认为嫖宿幼女罪已成为权贵性侵幼女的保护伞和免死牌。[5]

 

　　第三，嫖宿幼女罪是对幼女的污名化。嫖宿幼女罪的罪名中有“嫖宿”字样，这就间接承认了嫖宿的幼女就是卖淫女，这是对受害幼女的污名化，会给幼女及其家庭带来严重的精神伤害。如全国人大代表孙晓梅在接受媒体采访时就表示：“我之所以跟360条（嫖宿幼女罪）较劲，就是它淡化了对犯罪行为后果的认识—在公众视野中，‘强奸’是重的，而‘嫖娼’是轻的。‘强奸罪’施害方遭谴，而‘嫖宿幼女罪’双方被鄙视。”[6]幼女不但身体受辱，还因嫖宿幼女罪的存在背负卖淫的恶名，对幼女而言无异于二次伤害。有人引述女权主义法学的代表人物、美国学者凯瑟琳·麦金农的话（法是按照男人看待和对待女人的方式看待和对待女人的），进而更是认为，这个罪（指嫖宿幼女罪—笔者注）是站在一个可以被理解的成年嫖客的立场来辨别是非的。嫖宿幼女罪隐含的意思是，嫖宿行为之所以发生，是因为存在“非良家少女”，她们是自甘堕落、见钱眼开的，为牟利她们往往不惜隐瞒自己未成年的事实，并不值得得到“良家少女”级别的保护。[7]这违背了儿童利益最大化原则。儿童心智不成熟，缺乏自保能力，容易被蛊惑和诱骗，其合法权益只有得到特殊、优先保护，他们才能更健康地成长。

 

　　第四，嫖宿幼女罪的设立间接承认了幼女具有性自主能力，由此造成法理上的混乱。嫖宿作为一种性交易，需要双方自愿，而幼女的自愿并无法律效力，因为幼女不具有性行为的处分能力。对此，在奸淫幼女型强奸罪中已经予以了明确，无论幼女自愿与否，只要与幼女发生性关系的，都不影响强奸罪的构成。但是嫖宿幼女罪却认为幼女具有性自主能力，这与刑法、民法上关于幼女无行为能力的规定是相悖的，会造成法理上的混乱。

 

　　针对社会公众的质疑，特别是人大代表、政协委员的意见和建议，全国人大法工委2008年曾表示“将会在刑法修改完善工作中认真加以研究”；[8]2013年7月，最高人民法院新闻发言人曾在答复全国人大代表关于废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪，并希望能够与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名。[9]但是，全国人大至今尚未废除该罪，在已经公布的《刑法修正案（九）（草案）》中亦未见相关修改条款。笔者认为，立法机关这种谨慎态度是可取的。立法应当考虑民意，但刑法是人权保障的基本大法，更需要保持稳定，更需要立法者保持冷静，对民意应当进行审慎分析，不能轻易被民意左右。

 

　　二、对“废嫖论”论据的批判性分析

 

　　笔者认为，嫖宿幼女罪是否应当废除，这本身是一个立法层面需要解决的问题，但是，在讨论废除与否之前，有必要对上述质疑的论据予以分析。

 

　　第一，单设罪名与案件增长之间并不存在必然关系。判断一个罪名是否具有震慑力，不能简单地看极端个案是否被判处极刑，而应当看绝大多数普通案件怎么处理。一两个极端案件判处不了极刑，并不能说明嫖宿幼女罪这个罪名对幼女保护不力。笔者认为，性侵幼女案件的增长与单设罪名之间并不存在因果关系，甚至连相关性也不存在。寄望于多判处一些无期徒刑乃至死刑就可以震慑此类犯罪分子，进而减少此类犯罪的重刑主义者，是必然会失望的。因为，理论和实践证明，刑罚的及时性和必定性远比刑罚的严厉性来得重要。如果犯罪得不到及时地发现和惩治，那么犯罪分子必然存在侥幸心理而频频犯案。《刑法修正案（八）》废除了13个罪名的死刑，也并未导致相关犯罪的迅猛增长，也可以从另一角度佐证刑罚的严厉程度与某类犯罪的发案量之间并不具有很强的相关性。而且，相对于重罚而言，预防或许更为有效。根据《2014年儿童防性侵教育及性侵儿童案件统计报告》，性侵幼女案件中广泛存在“两多发、两薄弱”的现实情况：家长、学校及社会各界监护缺位下的临时起意多发，熟人犯罪多发；小学阶段儿童安全监护薄弱，农村地区儿童安全监护薄弱。因此，加强事先预防，远胜于事后惩戒。保护儿童权益，不能简单依靠重刑打击。

 

　　第二，嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的刑罚轻重对比本身就存在较大争议。张明楷教授认为，在幼女已经处于卖淫状态时，嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长，因而导致行为造成的结果会更严重；又由于幼女已经处于卖淫状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大，为了实现一般预防的效果，刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的奸淫幼女型强奸罪的法定刑。[10]而刘明祥教授则认为嫖宿幼女罪是奸淫幼女犯罪的特别犯中的减轻犯。[11]郑伟教授从罪质的角度分析也得出了“嫖宿幼女罪的罪质，明显地轻于奸淫幼女型强奸罪”的结论。[12]笔者无意去评说嫖宿幼女行为与奸淫幼女行为之间的轻重关系，因为这实在是一个仁者见仁、智者见智的问题。而且，单设嫖宿幼女罪，在参照物的选取上，质疑者与立法者就出现了极大的差异。质疑者认为嫖宿幼女罪刑罚较轻，是同强奸罪刑罚上限可以判处死刑相对比的。但根据高铭暄先生的介绍，设立嫖宿幼女罪的初衷，不是与强奸罪相对应的，而是与一般“不认为是犯罪”的嫖娼活动相对应的。一般而言，卖淫嫖娼活动是不构成犯罪的，但是如果对象是不满14周岁的幼女，则要判5年以上，这本身就是一种重罚。单就嫖宿幼女罪与强奸罪的刑罚来看，笔者认为，首先，嫖宿幼女罪从强奸罪中单列出来，其起点刑就是5年，高于强奸罪的第一档刑罚中3年的起点刑，显然不存在轻纵的情况。判定某种罪的刑罚轻重主要是看其起点刑，起点刑高说明在立法者眼里，这一犯罪比较严重，应当配置较高的刑罚予以处罚。至于法定最高刑的设置，除了需要考虑该类案件可能达到的最严厉程度，还要考虑极端个案可能出现的机率，对极少可能出现的极端严重情形，不去配置相应的法定刑也未尝不可。其次，处罚的轻重也不能仅看刑法的规定，还要结合实际的适用情况进行判断。有学者称，司法实践中99％的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重，[13]这虽非统计结果，但也大体符合司法实际。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，强奸妇女一人的，可以在3年至5年有期徒刑幅度内确定量刑起点；奸淫幼女一人的，可以在4年至7年有期徒刑幅度内确定量刑起点。而有下列情形之一的，除依法应当判处无期徒刑以上刑罚的，可以在10年至13年有期徒刑幅度内确定量刑起点：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女3人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸妇女的；强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。因此，就该规定来看，奸淫幼女完全可能比嫖宿幼女判处的刑罚要轻，而对具有加重情节的奸淫幼女行为判处无期徒刑乃至死刑的范围也是相当有限的。

 

　　第三，认为嫖宿幼女罪的设置是对幼女性自主能力的承认和对幼女的污名化的观点实际上是一种误解。不可否认，正是因为存在幼女进人卖淫场所从事卖淫活动这一客观现实，才有动用刑罚等手段惩治相关行为的立法需求，将这一行为规定为奸淫幼女或者嫖宿幼女，并不改变这一客观事实，废除嫖宿幼女罪也不可能消除这一现象。在嫖宿幼女罪中，幼女是一个受害者，这应当是一个共识。对嫖宿幼女者的惩治并不是给幼女贴上卖淫者的标签，认为嫖宿幼女罪的存在就是对幼女的污名化，实在是一个观念上的误解，或者说是对嫖宿幼女行为模式中买方与卖方的误认。嫖宿者是买方，固然不错，但谁是卖方，则常常出现误解。质疑者认为嫖宿幼女罪的设置就是间接承认被害人是卖淫女，幼女就是卖方，同成年人卖淫毫无区别。但笔者认为，幼女作为未成年人，“自愿”卖淫是一种客观事实，但法律上并不认可她们具备行为能力，他们常常是受欺骗、引诱或者被强迫卖淫的，引诱、组织、强迫幼女卖淫的一方，才是真正的卖方。嫖宿幼女罪的设置也提醒我们不要忽视了对引诱、组织、强迫幼女卖淫的行为人予以打击。一个社会是否同时对引诱、组织、强迫幼女卖淫以及接受幼女卖淫的双方进行打击，才是衡量这个社会是否尊重、保护幼女的标尺。刑法中设置这样一个罪名，目的是对犯罪行为予以否定，对犯罪人予以谴责和惩罚。而认为单设罪名是对幼女的污名化，这显然是不客观的。

 

　　在对“废嫖论”者的理由予以批判性分析的基础上，笔者认为，废除嫖宿幼女罪并非那么必要和紧迫。在立法层面，唯一较为混乱或立法者没有说明的，就是嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪相比，孰重孰轻，从现行法条的规定中也无法理顺立法者的逻辑。如果立法者认为嫖宿幼女罪较重，那么必须说明为何嫖宿幼女罪的法定刑上限却反而较轻；如果立法者认为嫖宿幼女罪较轻，那么就有必要调整、降低嫖宿幼女罪的起点刑。笔者认为，在立法层面，应当适当降低嫖宿幼女罪的起点刑，以理顺普通强奸罪、嫖宿幼女罪、奸淫幼女型强奸罪之间的关系。嫖宿幼女罪的起点刑可介于普通强奸罪与奸淫幼女型强奸罪之间。

 

　　三、嫖宿幼女罪的规范适用

 

　　在现行法律尚未改变的情况下，讨论嫖宿幼女罪的规范适用更为重要和迫切，而且，该罪的规范适用或许也能在一定程度上消解质废除论者的疑虑。

 

　　（一）嫖宿幼女罪与强奸罪的界分

 

　　嫖宿幼女罪的犯罪对象为从事卖淫活动的幼女，其客观行为为嫖宿。根据《现代汉语词典》的解释，嫖宿，是指“嫖妓（强调在一起过夜）”，[14]但刑法解释不能完全依赖词典释义，还需要考虑规范目的。刑法惩治嫖宿幼女的行为主要是为保护幼女的身心健康，因此，嫖宿重在“嫖”，而不在“宿”，嫖的行为侵害了幼女的身心健康，只宿不嫖的并不会侵害幼女的身心健康。嫖宿幼女中的嫖宿，实等同于“嫖”，“宿”字实际上已经成为一个辅助音节，并不具有实质意义。[15]而且，从规范层面上看，“既然在所有的性犯罪里，都没有一个‘同奸淫对象晚上一起睡觉’的构成要件，那么本罪也完全没有可能成为例外。”[16]因此，所谓嫖宿，应当是指行为人以支付金钱财物的形式获取卖淫幼女自愿性服务的行为，这里的性服务应仅限于性交，而不包括猥亵。

 

　　嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪相比，存在两点差异：一是行为人以支付金钱财物为对价与从事卖淫活动的幼女发生性关系；二是幼女“自愿”提供性服务。当然，这里的“自愿”并非是肯定幼女对自己性权利的处分能力，而是相对于受强迫、引诱而言的。据此，典型的嫖宿幼女犯罪应是行为人在卖淫场所支付一定的金钱或财物，要求或者接受幼女的性服务、与之发生性关系。对此，2013年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第20条规定：以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。这一指导意见为我们规范嫖宿幼女罪的适用提供了方向，也明确了嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的界限。据此，第一，只要幼女不是被他人强迫卖淫，或者即使幼女是被他人强迫卖淫，但没有证据证明被告人知道或者应当知道的，则不能认定为强奸罪。反之，则应当认定为强奸罪。第二，要严格界分支付金钱或财物获取幼女的性服务与以金钱财物引诱幼女向自己提供性服务的界限。以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系，与向从事卖淫活动的幼女支付金钱财物从而与之发生性关系的，应当有所区别。幼女心智尚未成熟，若是受行为人引诱，从而出卖自己与行为人发生性行为的，则行为人的引诱在很大程度上支配着幼女的行为，应当认定幼女并非“自愿”从事卖淫活动，行为人的行为就应构成强奸罪，而非嫖宿幼女罪。具体而言，以下三种情形应认定为强奸罪，而不能认定为嫖宿幼女罪：第一，幼女并非基于“自愿”状态实施的卖淫，包括幼女被强迫卖淫；第二，幼女“同意”发生性关系，但是并非实施卖淫活动；第三，幼女被强迫发生性关系，即使给付了金钱财物等对价。[17]实践中，正是易出现将上述情形错误地认定为嫖宿幼女罪而没有判处无期徒刑以上刑罚的情况，才引起社会公众对立法与司法公正的质疑。

 

　　笔者认为，奸淫幼女型强奸罪的罪质应当重于嫖宿幼女罪。现行刑法规定，对奸淫幼女型强奸罪应从重处罚，其从重的参照物应当包括嫖宿幼女行为。既然嫖宿幼女罪的最低法定刑就是5年，那么奸淫幼女型强奸罪的量刑起点就应当是5年以上。这样可以在一定程度上缓解二者在实际处罚上的不均衡。

 

　　（二）嫖宿幼女罪与强奸罪的竞合

 

　　关于嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间的关系，理论上存在互斥说和法条竞合说、新法条竞合说、想象竞合说的争议。虽然这四种观点都是以正视嫖宿幼女罪的存在为前提，但四者在对嫖宿幼女行为能否判处无期徒刑、死刑问题上态度并非一致。互斥说认为，只要幼女有卖淫的故意并向行为人提供性服务就构成嫖宿幼女罪，成立嫖宿幼女罪即会排除强奸罪的构成。[18]法条竞合说认为，嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间是法条竞合关系，嫖宿幼女罪是特别法条，强奸罪是一般法条，对嫖宿幼女行为应按照特别法条优于一般法条的原则，以嫖宿幼女罪定罪量刑。[19]而新法条竞合说虽然也认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间存在法条竞合关系，但与前两种学说不同，其认为嫖宿幼女罪只是与《刑法》第236条第2款之间形成法条竞合关系，如果嫖宿幼女情节恶劣的，可以适用236条第3款定罪量刑。[20]想象竞合说认为，一个嫖宿幼女行为分别触犯强奸罪和嫖宿幼女罪两个罪名，属于想象竞合犯，应从一重罪定罪处罚，在基本犯的范围内应定嫖宿幼女罪，而出现加重情形则应定强奸罪可以判处无期徒刑乃至死刑。[21]

 

　　笔者同意法条竞合说的观点，认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间存在法条竞合关系。按照罗克辛的界定，法条竞合中的特别关系是指，一个罪刑规范包含另一个罪刑规范的所有要素，并且只能根据其至少还包含一个进一步的特别要素，而将之与后者相区分。[22]据此，不难发现，强奸罪与嫖宿幼女罪之间是法条竞合关系，嫖宿幼女罪是特别法条，强奸罪是一般法条。因为嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪侵害的法益相同，客观方面都有与幼女发生性关系的行为，嫖宿幼女罪包含奸淫幼女型强奸罪的所有构成要素，同时还要求存在支付金钱财物等对价以及幼女从事色情行业等这两个特别要素。因此，嫖宿幼女罪与强奸罪之间不可能是想象竞合犯，因为一般的强奸行为不具备支付金钱财物等对价以及幼女从事色情行业等这两个特别要素，不可能同时构成嫖宿幼女罪。而不存在一行为同时触犯两个罪名的情况，也就不存在构成想象竞合犯的空间。互斥论认为嫖宿幼女罪侵害的法益不包括幼女的身心健康，并进而肯定幼女的有效同意，这是笔者所不能认同的。嫖宿幼女罪被归入妨害社会管理秩序罪一章不假，但这并不意味着这一归类就导致该罪保护的法益就不包括幼女的身心健康，或者说主要不是幼女的身心健康，否则就不能说明刑法为何不规定嫖宿成年女性行为为犯罪。所谓幼女的有效同意是不存在的，幼女心智不成熟，从事卖淫活动的幼女在事实上可能是自愿的，但不能从法律层面认为其同意就是有效的，而非从事卖淫活动的幼女的同意就是无效的。

 

　　至于是否可以对具有加重情节的嫖宿幼女行为适用《刑法》第236条第3款的规定，进而对嫖宿幼女行为人判处无期徒刑乃至死刑，笔者的答案是否定的。因为《刑法》第236条第2款并非一个完整的刑法规范，其不但没有规定加重情形及其刑罚，也没有规定基本情形的刑罚，只是规定了奸淫幼女要从重处罚，而其法定刑则分布于该条第1款及第3款中，因此，只有将该条第2款与第1款及第3款结合起来看，才形成奸淫幼女型强奸罪的完整的刑法规范。新法条竞合论认为嫖宿幼女罪并非与整个第236条形成法条竞合，这固然不错，因为嫖宿幼女罪只与奸淫幼女型强奸罪之间形成法条竞合关系。但该观点认为嫖宿幼女罪只是与《刑法》第236条第2款形成法条竞合关系，笔者不能苟同，因为该条第2款并不是一个完整的刑法规范。立法者在一般法条之外设置特别法条，就是为了规制特定的行为、保护特殊的利益，其为该罪配置的法定刑就是基于该特殊目的而作出的考量。立法者在设置嫖宿幼女罪时不可能不考虑存在诸如加重型强奸罪的嫖宿幼女情形，但其仅为该罪配置了一档法定刑，这就说明在立法者的眼里对该罪只能判处5～15年有期徒刑，而不能转而定强奸罪，从而对嫖宿幼女的行为人判处无期徒刑或者死刑。

 

　　四、对邛崃法院判决的评述—兼论立法与司法的关系

 

　　习水嫖宿幼女案发生后，有关司法机关解释说“我们也想对他们重判，但不能感情用事，必须严格依法”，这充分表达了司法者的困惑，司法者认为现行法律有问题，依据现行法律的处理结果在实质上违背了一般的公平与正义情感，但司法机关只能尊重法律，“不能感情用事，必须严格依法”。而邛崃嫖宿幼女案的司法者则“超越”了习水嫖宿幼女案司法者的困惑，同时也以他们的司法行为超越了法律。从邛崃司法机关工作人员的解释中，笔者看不到一点理由来支撑他们的论点—以强奸罪来惩处嫖宿幼女行为。他们的理由就是，嫖宿者明确知道嫖宿的对象是幼女，仍然实施嫖宿行为，故而应当认定为强奸罪；既没有引诱幼女提供性服务，也没有强迫或明知他人强迫幼女卖淫而接受幼女的性服务，不符合《意见》规定的任一情形。他们振振有词地声称，为了从严惩治这类行为，所以他们以强奸罪从重判处两名被告人各5年有期徒刑。但如果对这种行为以嫖宿幼女罪定罪，最低也得判处5年有期徒刑，那么他们从重处罚该类行为的理由岂不贻笑大方？笔者认为，应该受到批判的，不仅仅是他们的判罚和理由，还有他们对待法律的态度。

 

　　亚里斯多德曾说过：“法治应该包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[23]法官是法律的守护神。司法者应当是遵从法律、信仰法律的典范和代表，不能无视法律的存在而违法司法。在现行法律尚未废除嫖宿幼女罪的情况下，司法者为了所谓的从重处罚，将嫖宿幼女罪弃之不用，这是对法律的漠视，是对法治的践踏。美国法学家伯尔曼曾说过：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[24]如果司法者都不信仰法律，那么法律的权威将丧失殆尽。法律无权威，司法者也终将丧失存在的价值和空间。因此，邛崃司法机关的这一判罚，一定程度上有悖于他们作为司法者的立场。

 

　　那么，法官面对法律的缺陷应当采取何种态度呢？首先，必须承认立法者并非万能，法律也不可能没有缺陷。“从刑法法理的意义上说，法律不可能是永远正确的，立法缺陷是客观存在的”。[25]“法律不是嘲笑的对象”，但是，无视法律的缺陷，也不是一种客观的态度。其次，要准确认识司法者实现正义的方式和途径。法官并不生产正义，其只是传递和运输立法者的正义。法理学上存在分配的正义和矫正的正义之别。立法的正义是分配的正义，司法的正义是矫正的正义。在刑法领域，分配的正义是关于对犯罪与刑罚进行配置的规则设计活动，而矫正的正义是对犯罪行为予以认定并裁量刑罚的活动。在司法活动中，法官只能依法司法，而不能随心所欲。尤其是刑事法官，必须始终牢记罪刑法定原则，始终遵循“规范在前、价值随后”的司法原则，不可任性而为。[26]最后，要充分发挥法官解释法律、适用法律的智慧，尽可能熨平法律的皱褶。要综合运用文义解释、历史解释、目的解释、体系解释等各种解释方法，尽可能地弥合法律条文之间的不均衡和冲突之处。但解释亦有限度，司法者不能以解释为名行修法、废法之实。当解释已无空间，就应当提出修法建议。从邛崃司法机关认定的罪名及相关人员作出的解释来看，他们对嫖宿幼女罪的设置是不认同的。对此，司法者可以提出修改法律的意见和建议，可以在学理层面探讨嫖宿幼女罪的存废，但是不能直接将嫖宿幼女罪弃之不用。否则，即便是出于善良的动机，也同样是对法治精神的背离和破坏。

【作者简介】

周宜俊，上海市长宁区人民法院刑庭庭长。 

【注释】

[1]胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2004年版，第493页。 

[2]《全国人大法工委立项调研“嫖宿幼女罪”存废问题》，http://news. xinhuanet. com/politics/2012-06/29/c123345623.htm，2015年4月8日访问。 

[3]《嫖宿幼女罪是对被性侵害幼女的“酷刑” 》，http : //news. 21 cn. com/today/zhuanlan/zhifeng/2012/07/21 /12432045. shtml,2015年4月8日访问。 

[4]屈学武：《关于取消嫖宿幼女罪的立法反思》，载《法治研究》2012年第8期。 

[5]《别让“嫖宿幼女罪”成为“嫖客”免死牌》，http://news. xinhuanet. com/comments/2012-03/13/c_l 11643583. htm,2015年4月8日访问。 

[6]张倩：《全国人大代表孙晓梅：嫖宿幼女罪不废我就没完》，载《北京青年报》2013年12月17日。 

[7]《嫖宿幼女罪：法律的男权症结》，http://www. dfdaily. com/html/63/2012/6/1/801117. shtml,2015年4月8日访问。 

[8]宋识径：《全国人大法工委立项调研“嫖宿幼女罪”存废问题》，载《新京报》2012年6月29日。 

[9]《最高法表态：赞成废除嫖宿幼女罪》，http://news. xinhuanet. com/legal/2013-12/08/c_118466865.htm,2015年2月25日访问。 

[10]张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，载《人民检察》2009年第17期。 

[11]刘明祥：《嫖宿幼女行为适用法条新论》，载《法学》2012年第12期。 

[12]郑伟：《论刑法存设嫖宿幼女罪的合理性》，载《法学》2014年第4期。 

[13]苏希杰、王梦婕：《学者称司法实践中99％嫖宿幼女罪判得比强奸罪重》，载《中国青年报》2012年7月20日。 

[14]《现代汉语词典》，商务印书馆2006年版，第1045页。 

[15]叶良芳：《存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视》，载《法学》2009年第6期。 

[16]刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2012年版，第778页。 

[17]肖怡：《从释义〈惩治性侵未成年人意见〉第20条论及嫖宿幼女罪的存废与适用问题》，载《法学杂志》2014年第6期。 

[18]车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。 

[19]刘明祥：《嫖宿幼女行为适用法条新论》，载《法学》2012年第12期。 

[20]劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，载《清华法学》2011年第2期。 

[21]张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，载《人民检察》2009年第17期。 

[22]劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，载《清华法学》2011年第2期。 

[23][古希腊]亚里士多德：《政治学》，颜一、秦典华译，中国人民大学出版社2003年版，第4页。 

[24][美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第1页。 

[25]陈兴良：《定罪之研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。 

[26]杨兴培：《刑法乃国家重器，司法不可任性》，载《上海法治报》2015年3月18日。

【参考文献】

{1}屈学武：《关于取消嫖宿幼女罪的立法反思》，载《法治研究》2012年第8期。 

{2}张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，载《人民检察》2009年第17期 

{3}刘明祥：《嫖宿幼女行为适用法条新论》，载《法学》2012年第12期。 

{4}叶良芳：《存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视》，载《法学》2009年第6期。 

{5}刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2012年版。 

{6}车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。 

{7}劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，载《清华法学》2011年第2期。 

{8}郑伟：《论刑法存设嫖宿幼女罪的合理性》，载《法学》2014年第4期。

 

文章来源：《青少年犯罪问题》2015年第3期