瞿灵敏：论商品化人格权

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瞿灵敏：论商品化人格权

管理员发布时间：2015-08-25 12:18 点击：2809

【摘要】商品化人格权是人格权中财产性要素被发掘和承认的产物。人格权的商品化是商品化人格权产生的前提，但是商品化人格权并非人格权商品化的当然结果。在所有的人格权类型中，只有标表性人格权适合作为商品化人格权的客体。依据商品化人格权产生的方式可以将商品化人格权分为“自赋型商品化人格权”、“他赋型商品化人格权”和“混合型商品化人格权”三种类型。商品化人格权的认定仅具有个案效力，但在先的认定对于确定权利人是否具有商业化的意愿具有参考价值。商品化人格权中财产性要素归属于人格权主体的正当化基础是人格自由。对于商品化人格权的保护应该依据商品化人格权的类型分别设计，而不宜采取拟制授权金和无因管理的方式。

【中文关键字】商品化人格权；财产性要素；人格权侵权；救济；损害赔偿

【全文】

导言

随着经济社会的飞速发展，一些传统民法理论正遭遇前所未遇的挑战。例如诞生于罗马法的人、物两分的民法原则正在悄然地发生变迁，人和物的界分已经不再那么泾渭分明。一方面，在传统上属于人法领域的东西正在逐渐物化，一些人格权中业已包含了诸多的财产性要素，在商业化的潮流中创造了巨大的经济价值；另一方面，在传统上属于物法范畴的物品，因为人类赋予了其特殊的情感，已经具有了某些人格的要素，形成了学者所称的“人格物”。[1]传统的民法理论已经不能完全解决这些人格物化和物品人格化的产物带来的难题。我国正推进着民法的法典化进程。因此，如何在现有法秩序的基础上构建新的人格权理论模型和规范体系，已经迫在眉睫。笔者拟就这一变迁在人格权内部催生商品化人格权的若干问题进行探讨，以期对应对这一挑战提供些许思路。

一、人格权的商品化和商品化人格权

传统民法理论认为：“人格权系以人格为内容的权利，以体现人的尊严价值的精神利益为其保护客体。此项人格上的精神利益不能以金钱加以计算，不具有财产性质。”[2]但随着经济社会的发展，精明的商人敏锐地发现名人的肖像、姓名甚至动作、穿着打扮和生活方式都蕴含巨大商机，能够带来丰厚的经济价值，因此他们开始以优厚的酬劳聘请名人为他们的产品代言，以增加其销量。当下，各行各业的知名人物都成为商家追逐的对象，一些当红影视明星、体育明星和模特更是炙手可热。就这样，原本不包含财产因素的人格权就在商品经济的大潮中获得了若干财产因素，并给社会和人格权主体带来了巨大的经济价值。商人的参与让人格权开始商品化，而商品化的直接体现就是某些人格权中的经济价值被发现，人格权的构成要素中出现了精神性要素和财产性要素并存的现象。然而人格权的商品化和商品化人格权并不是一回事，它们之间存在着密切的关系，但本质上却归属于不同的领域。

笔者认为人格权的商品化和商品化人格权之间的联系主要体现在：其一，人格权的商品化是商品化人格权产生的前提。如果没有人格权的商品化，人格权中的财产性要素将不会被发掘出来，在人格权内部也就不会出现裂变，催生出同时包含精神性因素和财产性因素的商品化人格权；其二，人格权的商品化为商品化人格权中财产性要素的价值评估提供了重要的参考标准，对于商品化人格权的救济和保护至关重要。商品化人格权产生以后所面临的一个主要难题即如何对其中所包含的财产性因素进行比较科学的价值评估，这一点商品化人格权自身并不能提供多少帮助，相反，如果我们从商品化人格权的产生过程，即人格权的商品化中去寻找帮助，问题就简单多了。人格权在商品化的过程中，事实上已经将人格权中的财产性要素作为“商品”进行了交易，因此它也必然遵循商品交易的一般原则。在人格权财产性要素的交易中，同样存在一个市场，那么人格权财产要素的价值就是它在这个市场上的交易价值。因此，当商品化人格权遭受侵害的时候，其中一个计算损害赔偿的方法就是以“拟制授权金”为参考，这一点笔者在文章的后面部分将进行详细论述。但是两者的区别也是很明显的：首先，虽然人格权的商品化是商品化人格权产生的前提，但是商品化人格权并非其必然结果。也就是说，要有商品化人格权必须存在人格权商品化的过程，但是有人格权的商品化却未必就能产生商品化的人格权。这是因为商品化人格权的客体是特定的，某些人格权即便事实上被商品化处理，但在法律上它们仍然不属于商品化的人格权。比如，由于活体器官的市场的供不应求，黑市的器官交易活动日渐猖獗，很多人体的重要器官被标价出售，如肾、甚至心脏。而我们知道，健康权和生命权属于一项重要的人格权，而将人体器官标价出售就是对健康权甚至生命权的商品化，那么我们是否就能据此得出健康权和生命权可以成为商品化人格权呢？答案显然是否定的。康德曾经说过“人应该是目的而不是手段”。如果生命和健康可以成为商品化人格权而公开在市场上交易，那么人类又将沦为财产的奴隶，而这将是对人类文明和伦理法则的巨大颠覆。其次，两者归属于不同的范畴。人格权的商品化表明的是经济社会对人格权自身发展的影响，属于程序性事项的范畴，其本身并不会导致人格权的类型化，而商品化人格权表明的是人格权的一种分类，属于结果事项的范畴，其本身就导致了人格权的类型化，依据这种类型化的标准我们可以将人格权分为商品化人格权与非商品化人格权。

二、商品化人格权的认定

（一）商品化人格权的概念

无论是我国本土法学还是比较法上都没有非商品化人格权和商品化人格权的概念，与此较为接近的是美国的隐私权和公开权以及日本被动人格权与主动人格权的划分以及商品化权的概念。

美国在公开权正式确立以前，只存在类似于大陆法系一般人格权的隐私权，隐私权的客体范围十分广泛，几乎囊括了法律承认的所有人格利益，甚至还包括“让我独处，不受干扰”的一切私生活免受打扰的权利。但是在美国，隐私权是一类很纯化的精神性权利，不包含任何的财产性因素。因此，当肖像权、姓名权中的一些财产性要素被发掘出来之后，“隐私权无论是依其法律性质、保护内容、成立要件，既然不足以保护肖像、姓名等人格特征所体现的财产价值，所以必须被突破”。[3]于是，以Haelan案[4]为契机，公开权便应运而生，脱离纯精神性权利的隐私权开始自立门户。该案案情大致是：一名职业棒球运动员将其姓名权和肖像权授权给原告（一家口香糖制造商），原告从该授权中获得了对该运动员姓名和肖像的排他性使用权。嗣后，该运动员又将此项权利授予了其经纪人，被告（原告的竞争对手）从其经纪人手中获得了使用该运动员姓名和肖像的权利，并将之用于与原告同类产品的促销中。原告起诉到法院，要求判令被告停止使用并赔偿损失。被告在一审中辩称，依据纽约州权利法案（New York Civil Rights Law），隐私权并不保护商业上的利益，而该运动员授权原告在契约上排他性的使用权，表明他已放弃隐私权。既然法律上隐私权并不保护商业利益，因此被告无需赔偿原告的损失。而授权人既然已经放弃隐私权，那么也就不存在非商业利益上的侵权，因此被告认为其行为并不违法。一审法院据此判决原告败诉，原告提起了上诉。上诉法院Frank法官重申了隐私权不保护商业利益这一原则，但同时认为，在隐私权之外，还存在一种保护此种商业利益的法律基础我们认为，在隐私权之外，还独立的存在着一种权利，个人对其肖像有一种公开的价值，即可以授权他人排他性地公开其肖像的特权，这种权利可以被称为公开权。[5]“就这样，一种旨在保护派生于隐私权中财产性利益的公开权诞生了。后来美国学者将公开权定义为简言之，公开权指每个人得控制其个人特征在商业上使用的固有权利，此项法律上的权利因未经允许而被使用，减损其商业价值而受损害，且不能因新闻及言论自由的原则而免责。”[6]可见，美国的公开权是将原本产生于隐私权中的财产性利益分离出去而独立创设的一种权利，美国之所以将其从隐私权中分离出去是为了保持隐私权的纯化，这样看来，美国的公开权与本文的商品化人格权也并非同一个概念，它只相当于本文商品化人格权中的财产性权益，但并不包含其中的精神性权益，笔者所称的商品化人格权是精神利益和财产利益的统一体，在性质上仍然属于人格权的范畴，而美国的公开权则是一种纯粹的财产权利，其精神利益在分离时被留在了母体权利隐私权中。

在日本传统人格权理论中“人格权，基本上都具备有被动性这一特征，即在受到第三人侵害时请求保护”[7]。由于受美国对隐私权理解经历由“个人信息管理权”向“自我决定自主权”这一变迁的影响，日本在人格权的理论分类上出现了被动人格权和主动人格权的分类。而主动人格权除了具有传统的防御性这一权能外，权利主体还应该享有积极利用的权利，这也就引出了日本人格权理论上的商品化权。日本的商业化权是直接引进美国的公开权产生的，在日本，学者将美国的公开权直接译为商品化权，但是在具体运用方面却又不同于美国的公开权。日本通过“麦克莱斯塔案”正式实现了将美国公开权（在日本译为商品化权）本土化的历程。该案中，日本电影进口商引进了英国著名童星麦克莱斯塔主演的一部电影，该剧在日本播放以后，一家日本点心生产商擅自将麦克莱斯塔的姓名及其肖像用于点心的电视广告，原告起诉了电影进口商和点心生产商并向他们索赔。法院最终认定了姓名权和肖像侵权，但同时认为：“当主体是本案这样，以与大众接触为职业的演员的时候，应该对这一理论加以修正了，以演员因姓名或肖像被擅自使用造成精神损害为由要求赔偿时，仅限于特定情况。”判决又进一步指出但是，如果演员等的上述人格利益的保护被一味地削减，那么可以说普通老百姓就拥有了本来不属于自己的对姓名和肖像的利益，即通过利用演员的姓名和肖像来宣传商品，演员的社会评价、名声、印象使商品的宣传或促销有可能获得如期的效果，从演员的角度来看，因为是自己获得的名声，所以对自己的姓名或肖像拥有获取对价为条件让第三人专用的利益，在此姓名权就拥有了与人格利益不同的、独立的经济利益，演员等即使没有因肖像和姓名被擅自使用而受到精神损害，以经济利益受到侵害为由受到法律的救济情况应该是很多的。应该说，日本虽然借用了美国公开权（商品化权）的这一称谓，但是经过麦克莱斯塔案，日本已经将这一外来术语赋予了本土含义。商品化权因此与美国公开权有了明显的区别，日本商品化权理论上仍然是包含在人格权体系内部，而不是像美国那样将其从隐私权中独立出来。同时，在日本商品化权受到侵害是可以同时寻求精神损害赔偿和经济赔偿的，只不过对于精神损害赔偿，日本认为演员等商品化权的主体因其公众人物的身份，应该负担更多的容忍义务，因此仅在特定情况下判决原告精神损害的赔偿，但是在经济损失的赔偿上应该是一种原则。美国在这一点上因为采取了将公开权从隐私权中分离的模式，因此公开权成为了一种纯粹的财产权，受到侵害时是不会判决精神损害赔偿的。如果同时侵害隐私权，则构成请求权的聚合，原告自然可以同时主张精神损害赔偿与经济损失的赔偿。

从美国和日本的经验不难得出，日本实际上和美国均使用了公开权这一术语，不同的是日本将其引进以后赋予了自己的含义，并最终走向了一条和美国不同的道路。笔者认为日本的商品化权在内容上更接近于本文所要探讨的商品化人格权，只不过由于日本的商品化权在日文中和公开权实属同一术语，因此难免和美国的公开权产生混淆。因此，笔者认为商品化人格权更能够体现这一权利的本质，一方面说明它本质上仍然是人格权，但同时又突出了它与传统人格权的差别，即它是商品化的人格权，包含了传统人格权要素所不承认的财产性要素。“从根本上说，它只是使人格权的内容和权能，增加了经济利用的性质，但人格权本身固有属性没有变化。”[8]对于财产性利益可以继承也可以授权他人使用，但是这种使用应该遵循“限制性让与理论”即“人格权（中的财产性要素）不得被终局地转让，但著作权适用的‘限制转让理论，可以适用于人格权”。[9]结合上面美国和日本的有关经验，加上学者对商品化人格权特征和性质的论述，笔者可以尝试着对商品化人格权作如下定义：商品化人格权是指特定类型的人格权因为主动或者被动地被使用于商业用途，而同时具有了精神性要素和财产性要素，对于其财产性要素可以依法转让和继承的一种人格权类型。该定义涵盖了商品化人格权的性质、构成要素和产生方式以及转让规则，下文中还将有具体论述。

（二）商品化人格权的认定

在界定完商品化人格权以后，笔者关心的就是如何在现实中确认哪些人格权属于商品化人格权的客体，这些标准是什么？商品化人格权的认定是具有永久性效力还是仅仅具有个案效力？笔者将对这些问题一一作出回答。

1.商品化人格权的客体[10]

人格权依据不同的标准可以进行不同的分类。其中比较具有代表性的分类包括：一般人格权与具体人格权；物质性人格权于精神性人格权；物质性人格权、精神性人格权和标表性人格权。笔者认为并不是所有的人格权类型都适合商业化并进而成为商品化人格权。就一般人格权与具体人格权的分类来讲，一般人格权即不大可能成为商品化人格权的客体。在资本主义社会中第一部民法典《法国民法典》中并没有关于人格权的规定，只是在后来的两次修正案中纳入了“任何人均有其私生活受到尊重的权利”和“任何人享有身体受到尊重的权利”这么两条，被今天的学者认为是保护人格权的规定。有学者甚至认为人格权这一术语在《法国民法典》的时代并不存在，“按人格权一语，系德国学者所创设”。[11]但即便是创设人格权这一术语的德国人，在《德国民法典》中也只是在第12条规定了姓名权，第823条规定了生命、身体、健康和自由几项具体的人格利益，至于肖像权却是在俾斯麦遗容案之后由《艺术著作权法》所规定。因此《德国民法典》并没有规定一般人格权，而且在具体人格权方面民法典本身也只规定了姓名权。第823条规定的几项人格利益严格地讲还只属于“一项受保护的、尚未达到权利密度的利益”。[12]至于一般人格权直到第二次世界大战期间纳粹党人对人性的践踏之后，德国人才反思需要扩大对人格权的保护，于是德国司法部门依据基本法第1条和第2条的人格尊严和人格之自由发展的精神采取漏洞填补之方式才确立起对一般人格权的保护。正式在法典中对一般人格权进行立法的是《瑞士民法典》，该法第28条规定：“人格关系，受他人不法侵害者，得请求除去侵害……”在1982年的法典修订中，第28条中的“人格关系”被改成了“人格”，从而将各种人格利益置于人格的统一保护之下。[13]但是我们仍然发现即便是各国为了适应人格的保护需求，无论通过判例以漏洞填补的方式确立一般人格权，还是通过立法规定一般人格权，一般人格权的概念仍然是模糊不清的，其内容也是不确定的，到底哪些人格利益能够纳入到一般人格权这个权利容器之中，至今仍然缺少一个可以操作的方法。正是因为如此，才需要对它们进行“一揽子”的保护。基于此，笔者认为一般人格权中的各项人格利益很难独立的接受保护，且鉴于其“既无确定的权利客体和内容，又与各种具体人格权无清晰的边界”。[14]笔者认为现实中一般人格权很难被商品化，一般人格权设立的初衷即是为了保护人的尊严和自由，在其内部也很难产生财产性要素，因此一般人格权不适宜作为商品化人格权的客体。

就其它两个分类标准而言，笔者觉得三分法的做法是比较合适的，三分法“将标表性人格权从精神性人格权中独立出来。这是因为精神性人格权的客体均为无形的人格价值因素，在客观上没有实在的外在表象，而标表性人格权则指向一些外在于主体的将自己与他人区别开来的标志符号，尽管标表性人格权也与一定的精神利益相联系，但毕竟不是最直接的体现精神性人格权所反映的人格平等、自由和尊严等价值”。[15]但在物质性人格权和精神性人格权的称谓上仍然有待商榷。因为所有可以被商品化的人格权都包含了财产性（物质性）和精神性利益，而标表性人格权因为具有“外在于主体的将自己与他人区别开来的标志符号”成为了这一分类下唯一适合与商品化的人格权。也就是说，商品化人格权一方面归属于标表性的人格权；但是，另一方面因为其同时具有财产性要素和精神性要素，似乎依据现有的称谓又可能同时被错误地归属于物质性人格权和精神性人格权。这样一来，标表性人格权与其它两种人格权在分类上就会存在交叉，而这与同一标准下的分类原理是相矛盾的。所以，笔者认为将物质性人格权的称谓改成肉体性或者生理性的人格权或许能够避免将商品化的标表性人格权错误地划入其中。至于商品化的标表性人格权与精神性人格权因为同时具有精神性因素而可能被混淆，笔者认为，虽然两者均包含精神要素，但是前者除了精神性要素外还同时包含了财产性要素，而后者则是纯精神性要素的结晶。因此，用纯精神性人格权取代精神性人格权是比较恰当的。上面已经提到了为什么标表性人格权适合商品化，那么笔者接着就要解释为什么肉体性人格权与纯精神性人格权不能成为商品化人格权的客体。首先，就肉体性人格权而言，它的载体主要是人的生命和身体，虽然现实中有拿钱买命和将活体器官标价出售的现象存在，但并不表示存在就具有正当性。“人是目的而不能是手段”，如果允许将生命权和健康权商品化并进而到市场上进行交易成为商品化的人格权，那无疑是将人类再次推向财产奴隶的深渊，将人类几千年的文明所断送，而且将生命权与健康权商品化还将遭遇到伦理学上的障碍。其次，就纯精神性人格权来讲，其最直接地反映了人格平等、自由和尊严等价值，[16]本身并不具有可以发掘的财产性因素，很难被用于商业用途，因此也不适合作为商品化人格权的客体。这里有一个纯精神性的人格权有点特殊，即信用权，或许很多人会认为作为纯精神性人格权的信用权在现实中可是具有很大的经济价值的，信用良好的人甚至可以申请到无抵押贷款。但是我们不应忽略，即便是信用权，自身仍然不能够体现其经济价值，在任何靠信用换取经济价值的场合，信用权都必须穿上姓名权（包括企业名称权）的外衣。因此单独的信用权仍然不能够成为商品化人格权的客体。相反，笔者认为姓名权（包括企业名称权）之所以能够商品化，除了其本身具有外在于主体的可识别符号以外，更为重要的是商品化的姓名权背后都有良好的信用作保障。所以，信用权的经济价值实际上已经被姓名权（包括企业名称权）所涵盖。

通过以上分析，我们从正反两个方面说明了商品化人格权的客体范围：正的方面，因为标表性人格权具有存在与主体之外可供识别的表象，因而更适合被用于商业用途，进而成为商品化人格权的客体；反的方面，肉体性的生命权、健康权因为直接关乎人的主体资格，一旦成为商品化人格权的客体将导致人类被奴役的命运，因此不能够被商业化。而纯精神性的人格权因为其中不包含或包含很少的财产性要素，因而几乎没有商品化的价值，也不适合作为商品化人格权的客体。至于一般人格权这一至今仍遭受广泛质疑的人格权类型，[17]因为其内容的不确定性和认定标准的模糊性，加上处于一般人格权这个权利容器内的各项人格利益很难独立的被保护，因而也不大可能包含多少财产性因素，也最终被排除在商品化人格权客体的范畴之外。

2.商品化人格权的产生方式

上文在论及商品化人格权与人格权的商品化关系时已经提到，人格权的商品化是商品化人格权产生的前提。但是这一论断是概括性的，很不具体。笔者这里将依据这种商品化的形式将其作更具体的分析。人格权的商品化不外乎三种方式，其一，权利人主动将其标表性人格权用于商业用途。这种使用可以是自己使用也可以是授权他人使用，当然特定情况下权利人以默示的方式或可以推定的方式表示其有意愿将其人格商品化也属于这种情形。相应地，笔者将这种因主动商品化产生的商品化人格权称之为“自赋型商品化人格权”，因为是权利人本人自愿赋予其人格权财产性因素的；其二，他人未经权利人同意而将权利人的标表性人格权用于商业用途使其人格权事实上被商业化。而权利人主观上并无将其人格用于商业用途的意愿，而且也无法通过权利人过去的行为或者默示的、可以推定的方式认定权利人试图将其人格权用于商业用途。与前一种权利人自愿将其人格权商品化不同，这里是第三人违背权利人的意愿将权利人的人格权商品化的。笔者将这种以被动方式产生的商品化人格权称之为“他赋型商品化人格权”，因为是第三人违背权利人的意愿赋予了权利人的人格权财产性要素；其三，本人主动将其标表性人格权用于商业用途，而第三人未经权利人同意，将权利人的标表性人格权用于商业用途，而权利人本人并没有将其人格权用于该商业用途的意愿。与前两种途径不同，这里权利人本身有将其标表性人格权用于商业用途的意愿，但是却无将其用于某一特定商业领域的意愿，而第三人未经允许将其人格权用于了该领域。笔者称这种混合方式产生的商品化人格权为“混合型商品化人格权”.因为该种方式产生的商品化人格权中的财产性要素既有权利人主动赋予的，也有属于被动接受的。这三种商品化人格权产生的方式对于后面将要论述到的商品化人格权的保护具有重要的意义，因为发生侵害商品化人格权时，会依据其商品化的方式不同赋予其不同的请求权。

3.商品化人格权认定的时效性

所谓商品化人格权认定的时效性是指商品化人格权的认定是一次认定永久有效，具有绝对效力，还是一次认定仅具有个案效力，具有相对效力。一案的结果认定会不会在它案中直接被作为结论适用的问题。在这一点上，笔者认为商品化人格权的认定仅具有个案效力。也就是说，某一标表性人格权在一个案件中被认为形成了商品化的人格权，那么原则上，这种认定只对本案具有效力，对于同一权利人的同一权利在其他案件中是否构成商品化人格权还需要重新认定。当然，以前相关的认定对于以后类似认定具有参考价值，特别是在认定权利人有无将其标表性人格权用于特定领域的主观意愿时，具有很大的参考价值。这也就意味着，没有哪一种人格权当然的就是商品化人格权，也没有哪一种人格权永远的就是商品化人格权。这一标准对于解释为什么同一权利人的同一人格权受到侵害的不同案件中，法院判决结果会大不相同。

三、商品化人格权的理论价值

商品化人格权是人格权中财产性要素被发掘和承认的产物，它的确立和发展拷问着传统民事权利二分法的合理性，促使现代民法理论重新去思考民法乃至法学和哲学之间的关系；它还推动了人格权概念的新发展，商品化人格权中的财产性要素得以与主体分离而转让的这一特征，突破了传统人格权理论关于人格权为专属性权利的论断；财产性要素的加入，使得人格权不再只是一种消极性的防御权，而且还获得了积极利用和发展人格权中财产性要素的自主权能；财产性要素的加入还赋予了人格权主体在遭遇人格权侵权时同时主张财产性损失和精神损害赔偿的权利，为主体的权利保护提供了新的救济方式，也解除法院长期以来用精神损害赔偿替代财产性损失的无奈之举，洗刷了司法复辟人格等差的不白之冤。

（一）商品化人格权拷问传统民事权利的分类方法

自罗马法以降，依据权利是否具有财产属性和是否具有专属性、不可转让性将民事权利分为人身权和财产权的做法成为民法法系国家民事权利分类的基本做法，然而正是因为这一非此即彼的分类标准使得一些权利无法在民事权利体系中找到自己的位置。由于这些权利大多属于边缘性权利或者归属于特别法调整，[18]因此也就未能对传统民事权利的分类造成太大的冲击，使得这一分类方法得以适用至今。然而商品化人格权本质上属于人格权，是传统民法所要调整的范畴，不可能像著作权和股东权那样被归入特别法中，而兼具精神要素和财产要素的商品化人格权却又无法在这一分类标准下找到准确的定位。至此，现代民法理论在面对民事权利分类这一问题上已经是退无可退，必须面对。现代民法理论必须反思传统民事权利的二分法是否导致了一些重要的民事权利成为了“漏网之鱼”，或者成为权利族群中的“另类分子”，法学上权利二分法的理论基础是“一分为二”哲学原则。然而，法学的分类是否一定要遵循哲学上的原则的。笔者认为这一问题本身就需要对哲学与法学的关系进行重新的思考。更何况，“一分为二”在哲学领域的地位也开始不那么牢固。早年坚持“一分为二”的恩格斯在中年时期即对自己的这一观念进行了修正。“在付出‘请求鸭嘴兽原谅’的代价之后，还有中间环节、过渡阶段，除了‘非此即彼’，又在适当的地方承认‘亦此亦彼’，这个‘亦此亦彼’就是中介。”[19]既然哲学自身都不再“固步自封”，法学又何必替哲学“抱残守缺”呢？

（二）商品化人格权推动了人格权概念的新发展

1.商品化人格权突破了人格权专属性的界限

传统人格权理论认为“人格权由民事主体专属享有，只能由每个民事主体单独享有，不得转让、抛弃、继承，也不受他人的非法限制，不可与民事主体的人身相分离”。[20]有学者进一步将这种专属性分为享有上的专属性和行使上的专属性，[21]其认为人格权不但只能由权利人本人享有，不得转让、继承，而且还只能由本人行使。人格权专属性这一传统理论是在人格权尚不包含财产性要素下的论断。因为对于纯精神性的权利，如果与主体相分离，就会丧失其作为权利的全部价值。然而当人格权中的财产性要素被挖掘出来，并且不断地被投入到商业领域，人格权的这一专属性就受到了挑战，商品化人格权用事实告诉我们，财产性要素在人格权中的出现，使得人格权最终得以与主体在一定程度上实现分离。因为财产的魅力在于能够在不同的主体之间转让，创造出更大的财产价值；如果不能够将人格权中的财产性要素进行让渡以换取其经济价值，那么这种“死的财产”将变得毫无吸引力。权利人将自己的姓名、肖像等具有财产性要素的人格权授权给他人使用，将其中包含的财产性要素兑换成经济利益。事实上“为了满足现实中商业化对于人格权让与的呼唤，基于私法自治和对于其人格统一性之自主决定权，个人可以设立具有准物权效力的使用权，该权利得以对抗第三人甚至权利人自己。权利人对自身人格权经济利益的这种处分，只要不伤害人格权精神利益的部分，权利人的人格尊严得到充分的保障，那么这种让与应当是可被允许的。”[22]在这种情况下货币作为一般等价物与其进行交换，人格权的专属性也就客观上被突破了。

2.商品化人格权赋予了人格权新的权能

“人格权系在维护人的价值，要求他人予以尊重，体现于精神利益的保护，而具有防御权的性质。”[23]也就是说，在传统的人格权理论看来，人格权是一种消极的、被动的防御权，权利主体只能够在权利受到侵害或者有侵害之虞时方可寻求救济，而不得采用积极地方式去行使权利，因此理论上“人格权也可以被称为禁止权”[24]。然而，当人格权中的经济价值被发掘出来，商品化人格权的产生，使得主体不仅能够消极地预防他人对人格权的侵害，还能够积极地去利用人格权，甚至采用“投资”的方式去增加人格权中的经济含量。现实中各类名人出席各种公益活动，参加各类慈善晚宴一定程度上都可以看作是对人格权的一种积极行使，其目的也是在于培育人格权中的财产性要素。因此，商品化人格权的出现表明人格权“除了可以消极地防御第三人的侵害之外，还可以进行积极的利用”。[25]在这一点上，商品化人格权与日本人格权理论上的主动人格权的分类是契合的。

3.商品化人格权赋予了人格权侵权新的救济方式

在传统的人格权理论之下，人格权中的财产性要素不被承认。因此在金钱赔偿上，法院只有在符合精神损害赔偿的条件时判令侵权人赔偿受害人的精神损失，即便是名人的人格权被他人擅自用于商业用途，法院也只能判决较高的精神损害赔偿以替代受害人实际上遭受到的经济损失。但是这样的判决在理论上却遭遇到困境，也就是说，法院实际上认可了受害人存在经济损失，然而由于法律不承认人格权中包含经济价值，所以法院为了利益平衡只能以较高的精神损害赔偿弥补这一损失。于是问题也就出现在这里，由于法院用的是精神损害的名义赔偿了受害人事实上遭受的经济损失，那么就可能出现同一侵权行为中数人因知名度的不同而被判决不同的精神损害赔偿的现象，这就会引发人格不平等的质疑。因为同样是精神损害，为什么有的人知名度高就应该判决更多的精神损害赔偿。如果说人格是平等的，人格的精神利益是不能够用金钱来衡量的，精神损害赔偿只是对受害人心灵的抚慰，那么这种赔偿就不应该有太大的差别，因为人格不因主体不同而有等差。商品化的人格权使得这一困境得以解决，因为人格权中财产性要素的被承认，当商品化人格权遭受侵害时，权利人可以就其财产性利益遭受的损失主张损害赔偿。如果侵权人存在故意或重大过失，给权利人的精神造成损害，符合精神损害赔偿条件的，权利人还可以主张精神损害赔偿。[26]这样法院就可以不用以精神损害赔偿金的名义来弥补受害人的经济损失了。此时同一侵权中的数名受害人，知名度越高，说明其人格权中经济价值越大，经济损失也就越多，因此该部分的赔偿也就越高。而精神损害赔偿则应该遵循人格平等的原则，确定大致相同的数额。如此，即便最终判决的赔偿金额悬殊，也不会遭受人格不平等的质疑了。商品化人格权将这一曾经不被承认或者只能包裹在精神损害赔偿项下的财产损害赔偿给明确了，为人格权遭受损害时提供了一个新的救济方式，同时也为司法复辟人格等差洗刷了不白之冤。

四、商品化人格权的保护

商品化人格权作为包含了财产性要素，具有经济价值的特殊人格权类型，在遭受侵害时，除了根据非商品化人格权的保护规则，可以要求侵权人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉以恢复原状，在加害人存在故意或重大过失而使权利人遭受严重精神损害时，请求赔偿精神损失之外，对其中所包含的财产性要素遭受侵害所带来的经济损失还应该给予不同于非商品化人格权的特殊保护。鉴于篇幅所限，本部分将重点论述对商品化人格权财产性要素的保护。

（一）商品化人格权财产性要素受保护的理论依据

从比较法的角度看，无论是美国将创设独立的公开权，还是日本判例上确立商品化权，乃至我国法院在司法实践中用提高精神损害赔偿的方式来替代权利人遭受的经济损失，都说明商品化人格权中的财产性要素得到了事实上的承认。然而要证成对这一利益保护的正当性，绝非一个简单的问题。一些学者从各个角度去寻找保护它的正当化依据，但另一些学者总能提出合理的质疑。这些正当化的依据主要包括洛克的劳动财产权理论和经济分析理论。

1.洛克的劳动财产权理论

劳动财产权理论是洛克为抨击罗伯特·菲尔麦的“君权神授论”所提出来的。洛克在《政府论》中这样写道：“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每一个人对自己的人身享有一种所有权，除了他之外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的东西，因而使它成为他的财产。”[27]洛克的这一论证“完成了人’对自己人身享有所有权‘到4对自己的劳动享有所有权’的转换和过渡”，[28]使得劳动财产权理论得以确立。洛克理论的核心思想是：人对自己的身体享有排他性的所有权，而劳动，无论是精神的还是身体劳动，都属于他的身体。因此，人便对其身体的劳动享有所有权，事物在经过劳动的改变后脱离了其自然状态成为了劳动的成果，也就成为了劳动人的成果。美国学者尼莫（Nimmer）通过论文《公开权》将其引入美国司法，并对Frank法官在Haelan的判决形成了强有力的支持。尼莫认为，“除非有其它重要公共政策的考虑，人人皆享有其劳动之成果，此应为美国司法之首要原则，且是最基本的公理”。[29]联邦法院后来也在判决中确认了这一理论，“名人是经过长年累月的积累与竞争方得脱颖而出并达到相当的市场地位。人格同一性中的姓名、肖像、记录等，系名人的劳动成果，应该成为某一类型的财产”。[30]至此，洛克的劳动财产权理论成为解释人格权中财产性要素的有力理论。

2.经济分析理论

经济分析理论从提高经济效率的角度入手，认为只有将商品化人格权中的财产性权利归属于人格权主体所有才能够避免行为的外部性和对个人产生正向的激励作用。诚然，“姓名、肖像等人格性特征的公开价值虽然是媒体、社会的产物，但不可否认个人的天赋及其努力是财产价值形成的基础，其情形犹如著作权或专利权等智能财产权，因此人格权的经济价值应排他地归属于人格权的主体，财产利益与精神利益应同为人格权的内容，避免因他人侵权产生的外部性，以促进交易谈判”。[31]如果不确定商品化人格权中财产性利益排他性的归属于人格权主体，就会造成人格权内容的分裂，还会导致大量的搭便车的行为。“如果人人得以任意利用这些人格特征，则这些人格特征就变得毫无价值”，[32]甚至是萎缩。这是因为，一方面，人格权成为了公共产品，任何人都可以免费的获得，并且不加珍惜，最终必然导致“公地悲剧”，使得一些包含巨大经济价值的商品化人格权因为滥用而变得臭名昭著，一名不文；另一方面，权利人为培育人格权中的财产性利益所进行的投资最终却要和其他人共同分享这种产出，那么就不会再有人愿意去为这种财产性利益进行投资，最终只会导致这种财产性利益的衰败。因此，从经济学的角度来讲，为了保持并促进这种人格权财产性要素的健康发展，必须确立其“产权”归属于人格权主体。

3.商品化人格权财产性利益的真正权源——人格自由

虽然劳动财产权理论和经济分析理论在解释商品化人格权中财产要素的归属这一问题上都具有一定的合理性，但也都存在不可克服的弊端。就劳动财产权理论而言，它无法解释为什么社会公众和媒体对商品化人格权中财产性要素所付出的劳动却要被人格权主体独占，而不是形成对财产性要素的共同所有。也许有人会认为媒体的投入已经从媒体依靠炒作所获取的商业利益中得到了回报，社会公众也因为此获得了精神上的满足。事实上这一辩护“实际却违背了该说的本意”。因为劳动财产权理论所要论证的就是付出了劳动就应该享有劳动带来的所有权，而这种权利是不能依据反射利益所抵消的。“更为重要的是一个名人的公众形象总是复杂的社会进程的产物，在这一进程中，名人及名人产业的‘劳动’（时间、金钱、努力）并非永远起到主要作用，明星形象的涵义及其‘公开价值’取决于有着不同需要及兴趣的不同群体及个人对其的解释与运用。”也就是说，理论上可能存在人格权主体不劳而获的情形，这与劳动财产权理论是背道而驰的。就经济分析理论而言，也有学者指出它的缺陷，因为经济分析的前提是资源的有限性和稀缺性，然而“社会是从来不会缺乏名人的，一位名人消逝了，媒体和大众马上又会制造新的名人，甚至政府也会参与制造‘大师’。从这个意义上讲，名人是不具有资源的有限性和稀缺性的，名人资源永远不会耗尽”。[33]

笔者认为，洛克的劳动财产理论提供了分析商品化人格权中财产性要素归属的重要思路。然而或许是学者们的误读，其实依据洛克的分析，财产权的权利源头是人对自己身体的排他性所有权而不是劳动，劳动只是连接身体和财产的工具和手段。因为“在劳动学中，劳动有一个更基础的源头：一个人的身体。劳动固然在取得私有财产的过程中起到了关键作用，但它只是促成公共财产转化为私人财产的一种手段，而不是私有财产的根源。事实上，洛克只是借助劳动完成了‘对自己人身享有所有权’到‘对外界事物的所有权’的转变。从这个意义上看，私人财产权的根源在于一个人对自己的身体享有的自然权利。”而人对自己身体所享有的排他性的自然权利又是源自于人的自由，所以人格的自由才是商品化人格权排他地归属于人格权主体的正当化基础。

（二）侵害商品化人格权的救济方式

1.经济损失的赔偿

商品化人格权中的财产性要素是一种可以在主体之间转让的财产性利益，未经权利人的同意，擅自将权利人的人格权用于商业用途，给权利人造成经济损失的，应该赔偿权利人的经济损失。然而在这种情况下，由于是侵权人擅自使用了权利人的商品化人格权，因此不可能存在一个事前的授权协议约定其使用对价，如何确定权利人的经济损失也就成为经济损失赔偿的关键。在这个问题上，德国司法实务产生了三种损害赔偿的计算方法，即具体财产损失，适当的授权报酬和获利剥夺。[34]而现实中用得较多的是后面两种。

适当的授权报酬，又称之为拟制授权金。它是指当发生被告侵害原告的商品化人格权，法庭在计算经济损失时，假定原被告之间存在一个事前的授权协议，经济损失的数额即原被告在该假定的协议中可能同意的金额，而这一金额被称之为拟制授权金。法庭创设这一拟制协议，将原本无法计算的经济损失通过一个事实上不存在的合同价金作为经济损失的数额，使得这一问题被巧妙地解决。然而该方法仍然可能遭受质疑，因为受害人可能根本无意使其人格权商品化，因此这种拟制的合同价金根本不可能达成，在这种情况下如何确定这一数额仍旧是一个难题，即便能够确定出这么一个数额。对于原告来说，因为其本身并没有将其商品化的意愿，所以也就谈不上有经济损失，此时损害赔偿法填补损害的目的也就无法达成。不过，学者认为此时“拟制授权金的计算方法着眼于阻止加害人的侵权行为，而不仅仅在于填补受害人的损失”，因为“如果放任此类侵犯人格权的行为而不予以预防，可能造成权利人权利的无价值化”。[35]但是，即便如此，授权拟制金的计算方法还是会面临一些问题，即拟制授权协议是为了形成对擅自使用的事后追认。然而，“若受害人全然无授权意愿，则强制适用拟制授权可能会造成对受害人人格尊严的二次侵害，有强迫受害人‘出售尊严’的嫌疑”。[36]此外，笔者认为拟制授权这一称谓本身也存在有待商榷之处。因为在法律上拟制是一种法律上认定，而不是事实上的推定，不允许当事人通过相反事实加以推翻，因此拟制除了会造成强迫受害人“出售尊严”外，还会导致在救济方式上的僵化，因为在受害人不接受拟制协议时，说明受害人遭受的更多的是精神上的损害而不是财产上的损害，此时更为恰当的是考虑精神损害赔偿而非经济损失。

至于不当得利的剥夺，则是一直比较具有操作性的方式。德国联邦法院在判例中肯定了原告的不当得利请求，“无权擅以他人肖像作商品广告，节省了通常应支付的对价，系无法律上的原因受有利益，至于权利人是否或愿否授权他人使用，以获取报酬，在所不问，盖不当得利请求权所调整的，不是请求权人的财产损失，而是无法律上的原因所受财产的增加”。[37]显然，不当得利因为不涉及到受害人的主观意愿，因此成功的避免了拟制授权计算方式所遭受的强迫受害人“出售尊严”的责难。但是，不当得利还会涉及一个请求权基础竞合的问题。因为在民法理论上，侵权和不当得利与契约、无因管理一起构成了债的发生依据，民法在侵权之债和契约之债发生竞合时，只允许当事人选择一种方式主张权利。[38]因此，类推此原理，当不当得利与侵权竞合时，也应该只允许当事人选择一种作为请求权的基础提出请求权。因此，此时不当得利的剥夺就不属于侵权救济的方式。

除此之外，《瑞士民法典》还独创性地为人格权侵权提供了无因管理的救济途径。修正后的《瑞士民法典》第28条规定：“人格权被害人得依无因管理规定向侵权人请求返还因侵害所得的利益的返还”。应该说，适用无因管理的规定救济人格权侵权的经济损失和不当得利剥夺一样，可以避免强制出售人格尊严的指责。但是从无因管理的构成要件上讲，无因管理要求管理人必须是为了本人的利益而实施管理活动，显然将他人的人格权用于商业用途的侵权人并不具有为受害人利益考虑的主观心态。恰恰相反，他是为了其自身的利益。因此从理论上说，无因管理并不适合人格权侵权的救济。那么为什么《瑞士民法典》还要这样规定呢？我们认为肯定不是修法者不明理论，而是别有用意。从条文看，法条规定的是“得依无因管理之规定”。也就是说，修法者并不认为侵害人格权在性质上属于无因管理，而是债权人可以准用无因管理的法律效果，而且这里的准用是属于法律效果的准用而非法律依据的准用。或许这样的理解才能够解释为什么瑞士民法会作出如此特殊的规定。

2.我国商品化人格权侵权救济方式的构想

笔者认为上面介绍的几种方式各有其合理性，但都存在不足：拟制授权忽略了受害人的主观意愿，有强制出售受害人人格尊严的嫌疑，况且，拟制授权这一称谓本身也会导致救济方式僵化的问题；不当得利和无因管理成功地避开了对受害人主观意愿这一难点，也不会遭遇拟制授权的责难，但是作为与侵权并列的债的发生依据，两者均会导致请求权基础竞合的问题，因此两者虽然都可以对受害人进行救济，但不适合将其作为侵权法的救济手段。此外，瑞士民法独创的无因管理救济人格权侵权，容易造成理论上的障碍，即便通过法律效果的准用来解释，它仍然面临着侵权人得否同样依据无因管理的规定请求管理费用的尴尬局面。因此，笔者认为上述方式都不适合直接作为我国商品化人格权侵权的救济方式。笔者认为商品化人格权侵权的救济方式还是需要从商品化人格权产生的方式入手，依据不同的商品化人格权类型设计不同的救济方式。笔者的具体设想是：

第一，“自赋型商品化人格权”遭受侵害。因为此种商品化人格权的产生是权利人自愿将其用于商业用途产生的财产性要素，加上前面论述到的商品化人格权的认定仅具有个案效力，因此这种情况下发生侵权的可能性比较小，大多数情况可能是产生契约上的债。此时权利人可以直接依据合同的规定请求支付违约金。但即便是此种情况下，笔者认为仍然有可能发生侵权。比如说，使用权人违反约定将权利人的人格权用于合同约定以外的场合给权利人造成了损害。此时，就发生了侵权和违约的竞合，当事人得选择对其有利的方式主张权利。如果当事人选择侵权主张权利，鉴于权利人主观上有将其人格权商品化的意愿，而被告也获得了一定的授权，虽然其使用超出了授权范围，此时如果侵权人主观上并无恶意，其经济损害赔偿可以比照双方之前订立的合同价金计算，而不判决精神损害赔偿金或仅判决较小的象征性赔偿。如果侵权人主观上存在恶意，除比照先前的合同价金赔偿经济损失外，还可以判决相应的精神损害赔偿金。

第二，“他赋型商品化人格权”遭受侵害。因为该种情形下权利人本身并无将其人格权商品化的意愿，是侵权人把商品化的事实强加给了他。此种情形下，权利人主观上无商品化的意愿，客观上也谈不上经济损失，双方在事后也不可能达成一个拟制的授权协议，因此不宜判决经济损失。正因为受害人主观上反对将其人格权用于商业用途，因此可以推断侵权给受害人造成了严重的精神损害，而且侵权人主观上属于故意，可以判决较高的精神损害赔偿金。这样一方面可以弥补受害人遭受的精神损害；另一方面也能够避免侵权人拿获利支付惩罚成本而选择继续侵权。

第三，“混合型商品化人格权”遭受侵害。此种情况下，虽然权利人有将其人格权商业化的主观意愿，但是却无意用于侵权人所使用的商品化方式。所以，本质上与“他赋型商品化人格权”遭受侵害更为接近，但是考虑到“他赋型商品化人格权”的权利人反对任何形式的人格权商品化，而“混合型商品化人格权”的权利人只是反对特定方式的人格权商品化，因此造成的精神损害相对较小。此时可以比照“他赋型商品化人格权”遭受侵害的救济方式，并适当地减少赔偿数额。

【作者简介】

瞿灵敏，山东大学法学院硕士研究生。

【注释】

[1]就笔者所见，有关物品中包含若干人格价值的最早论述是北京大学已故著名法学家芮沐提出的，他首创了“人格物权”这一术语，并认为它本质上是一种绝对权，属于无形财产的范畴，其客体包括了具有独立价值之人格产物。参见芮沐：《民事法律行为理论之全部（民总债合编）》，中国政法大学出版社2003年版，第7—8页。近年来民法学者冷传莉教授提出了“人格物”这一术语，围绕这一问题，著作颇丰。她认为：“‘人格物’，系指一种与人格利益紧密联系，体现人的深厚感情与意志，其毁损灭世造成的痛苦无法通过替代物补救的特定物。”冷传莉：《论人格物与一般人格权的内在契合》，《法律科学》2013年第4期。

[2]王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第252页。

[3]前引[2]，王泽鉴书，第259页。

[4]HaelanLaboratories Inc.v.topps Chewing Gun ,Inc.,2002f2d 866（Snd Cir 1953）。

[5]此段的原文为：We think that, in addition to and independent of that right of privacy （which in New York derives from statute）， a man has a right in the publicity value of photograph, i.e., the right to grant the exclusive privilege of publishing of his picture. This right might be called a right of publicity. HaelanLaboratories Inc.v.topps Chewing Gun,Inc.,2002f2d 866（Snd Cir 1953）。

[6]转引自前引[2]，王泽鉴书，第264页。

[7][日]五十岚清：《人格权法》，铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第15页。本部分内容引用的日本案例如无特别说明均转引自该书。

[8]王利明：《论人格权商品化》，《法律科学》2013年第4期。

[9]限制性转让理论由德国学者Forkel提出，引文中括号中的字是笔者所添加，其目的是为了避免歧义。转引自张红：《人格权总论》，北京大学出版社2012年版，第205页。

[10]准确地讲这里的客体应该是潜在的客体或者可能成为商品化人格权的客体范围，因为下文我们将谈到商品化的人格权的认定仅具有个案效力，不具备永久性的效力，在甲案件中某一人格权被认定为商品化人格权，但同一权利人的同一人格权在乙案件中就可能不会被认定为商品化人格权，因此严格地讲商品化人格权的客体不具有绝对的确定性，仅具有相对的确定性。之所以仍然使用客体，是为了更符合传统的表述习惯。

[11]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社2000年版，第16页。

[12][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2004年版，第215页。

[13]参见前引[9]，张红书，第76页。

[14]温世扬：《略论人格权的权利体系》，《现代法学》2012年第4期。

[15]马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第204页。

[16]参见前引[15]，马俊驹书，第204页。

[17]其实，一般人格权从诞生之日起直到今日，仍然饱受质疑，近来的反对者如鲁晓明认为：“一般人格权理论引人民法学，是在法律对人格权保护不周的情况下，出于填补法律漏洞之需的无奈之举，带有临时性和应急性。一般人格权理论带有无法克服的缺陷。”鲁晓明：《论一般人格权理论的摒弃及替代》，《法律科学》，2013年第4期。还有学者认为某种意义上现在将所谓的一般人格权于具体人格权并列作为权利的分类实际上可能是一种误读，不少我们称之为一般人格权的立法实际上只是人格权的一般规定，并不是作为一种权利形态存在的。一般人格权完全可以被一般条款取代。

[18]如著作权、股东权这些权利本身既包含财产要素也包含人身要素，但是由于前者归属于知识产权法领域，后者归属于公司法领域，因此对传统民事权利的分类并未造成太大的冲击。

[19]《马克思恩格斯选集》（第二卷），人民出版社1972年版，第535页，转引自坚毅：《“一分为三”研究的新发展和未来走向》，《江西社会科学》，2006年第12期。

[20]杨立新：《人身权论》，人民法院出版社2002年版，第418页。

[21]参见杨与龄：《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版，第12页。

[22]参见前引[9]，张红书，第206页。

[23]前引[2]，王泽鉴书，第277页。

[24]前引[8]，王利明文。

[25]前引[8]，王利明文。

[26]关于人格权遭受非法侵害可以主张精神损害赔偿的规定请参见法释[2001]7号第1条，精神损害赔偿的条件，参见法释[2001]7号第8条，《中华人民共和国侵权责任法》第22条。

[27][英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第19页。

[28]易继明：《评财产权劳动学说》，《法学研究》2000年第6期。

[29]Nimmer, Right of publicity,19LAW & Contemp. Probs.203（1954），20,p126.转引自前引[9]，张红书，第197页。