【关键字】相对人；行政协议；救济路径

【全文】

    新行政诉讼法已将行政协议纳入行政诉讼轨道，行政主体不履行（含不正确履行，下同）行政协议的，相对人可以依照该法第12条第1款第11项提起行政诉讼。但是，对于相对人不履行行政协议的应当怎么办？目前尚未形成共识。专家们有的主张走民事诉讼途径，有的认为行政机关有权依法强制执行或申请法院执行。那么，究竟孰是孰非，还有没有其他救济路径呢？这是亟待弄清楚的现实问题。因为新行政诉讼法今年5月1日就要施行，而相对人不履行行政协议的现象在现实中也 绝非鲜见。而且，从相关讲座材料上看，前述观点上的牴牾甚至出自全国人大法工委行政法室与最高法院行政庭人士之口。他们要么已经参与行政诉讼法的修改要么 将要参与行政诉讼法司法解释，竟然连这些人士的认识也不一致，更加说明探讨此问题的必要性和重要性。

    相对人不履行行政协议应走什么样的救济路径，首先涉及的是如何认识行政主体在行政协议中的地位或优益权（特权）。对此，大陆法系国家存在两种模式：行政自 行解决与司法诉讼解决。“法国模式”强调行政主体为实现公共利益而享有优势地位，“德国模式”则持当事人地位平等观念。因此，在法国，相对人不履行行政协 议时，行政机关基于行政特权可以直接采取诸如金钱制裁、强制执行、单方解除协议等制裁手段，而无需向行政法院提起诉讼。而且，法国行政法院的判例还认为，行政主体的惩罚措施不以行政协议约定为前提。而德国则认为，一旦行政主体与相对人订立行政协议，就表示认可并接受其与相对人的平等地位，在协议请求权的实 现方面也应如此。因此，行政主体的请求权不能以行政行为的方式加以确认，不得借助行政行为强制执行。除非签订合同时与相对人作出接受即时执行的约定，行政 主体只能像相对人那样，向行政法院起诉。

    我国在契约式行政管理上的实践起步较迟，学理上对于行政主体在行政协议中应否享有优益特权尚存争议。对此在立法上虽然还不够协调完善，但是基本上还是赋予 了行政主体在行政协议中的一定特权。比如，在国有土地使用权出让合同中，行政主体就有监督土地的使用、因公共利益需要而提前收回土地等特权。然而，立法对 行政协议履行纠纷应走什么救济路径则语焉不详。最为典型的有如《房屋征收与补偿》第25条第2款规定：“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的 义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”这里对提起的究竟应该是什么性质的诉讼含糊其辞，引起极大的困惑与争议。如果结合新行政诉讼法第12条第11项 规定，那么应当理解为作为行政主体的征收人不履行补偿协议，被征收人可以提起行政诉讼；而被征收人不履行补偿协议的，征收人只能提起民事诉讼。这应该是前 述走民事诉讼路径观点的重要法律依据之一。

    然而，既然法律赋予行政主体在行政协议中享有优益特权，那么为何又不去行使这种特权而要走民事诉讼路径呢？这不导致优益特权的虚置吗？应该说，我国现行的 行政协议制度类似于法国模式而有异于德国模式。因此在相对人不履行行政协议时，就应该像法国那样由行政主体直接行使其特权，强制相对人正确履行行政协议。 这是行政主体肩负实现公共利益的使命之所然，是为保证行政管理目的的顺利实现所必需。不过，这里的特权行使不应该是行政主体直接强制执行或者申请法院执 行，而应该是先依特权对相对人作出与具体行政协议相适应的行政制裁决定。只有依照法定程序作出行政制裁决定并依法送达决定于相对人，而相对人在法定期限内 既不提起行政诉讼又不履行行政制裁决定的，才可以根据新行政诉讼法第97条规定进入非诉执行阶段。即视行政主体对该行政制裁决定是否享有强制执行权，而确 定是自行强制执行还是申请法院强制执行。

    综上所述，笔者认为对相对人不履行行政协议走“行政制裁”加“非诉执行”的救济路径，应该是目前法律框架下的较佳选择。当然，随着我国法治进程的深入推进 和契约式行政管理制度的不断完善，若能逐渐减少乃至无需行政主体在行政协议中的特权存在而向德国模式靠拢，则建议建立行政诉讼反诉制度。即改变现行的行政 诉讼原被告恒定模式，允许行政协议一方当事人提起行政诉讼，另一方可以反诉。新行政诉讼法只是将行政协议部分纳入行政诉讼，而双方不履行行政协议的情形在 现实中屡见不鲜。在双方混合违约的情形下，将其割裂来予以分别处理，不仅缺乏效率，更是难以达致公正。建立行政诉讼反诉制度而将行政协议完整纳入行政诉 讼，才能一并审查双方的不履行行为并进行整体判断，从而更加公正、更有效率地处理行政协议纠纷。

【作者简介】
余文唐，福建省莆田市中级人民法院审委会原专委，全国审判业务专家，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。

来源：北大法律信息网