——兼论国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的无效性
事件
2014年5月16日，演员黄海波被曝因嫖娼被北京警方拘留。北京市公安局官方微博“平安北京”发布：“经了解：5月15日18时许，北京警方根据群众举报，在北京工大建国饭店将正在嫖娼的黄海波（男，38岁，演员）当场抓获。经审查，黄海波对嫖娼违法事实供认不讳。今日，黄海波已被北京警方依法行政拘留。”按照我国法律规定，卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。
6月1日，各媒体报道，黄海波嫖娼案女主角刘某的家人接到警方通知，她将被警方收容教育半年，黄海波也会被同样处理。随后证实，北京警方决定对黄海波收容教育半年。黄和刘同被转往位于朝阳区豆各庄的北京收容教育所。
我于6月1日清晨5时多，一早见到网上此消息的报道，随即发出了两条新浪微博：
【乱套】全国人大废除劳教的决定，是对中国56年来所有未经司法审判就可以用行政权决定关人的做法的总的清理、废除、和纠正。所有此前与此新规定相背的人大决定、囯务院、公安部文件，一律废止。这是立法法原则、法理学的法律冲突规则基本常识。上访收教，嫖娼收教规定，都要按新法优于旧法原则废除。
中国没有宪法法院，没有违宪审查制度，沒有法典编撰制度，没有《立法法》护法审查机构，导致低等级公安机关可以无视全国人大的决定，和国务院、中央政法委宣布停止劳教的决定，变相不执行人大决定，偷梁换柱，死灰复燃劳教制度。黄海波事件不是涉及一人，而是人大决定的捍卫。法律界应高度重视。
随后，这条微博在全国引起广泛反响，到今天晚上一天半时间，点击达406万，评论500多条，几乎压倒一切的是支持的声音。
我为什么说收容教育黄海波的行政处罚决定是错误的？很多网民希望我进一步从法理上进行学术性的阐述，对全社会进行普法。我觉得这种专业的解答，确实有必要。利用晚上的时间，我扼要地阐述一下我国对卖淫嫖娼收容教育制度的由来和历史发展、立法目的和废除的经过。以及现在公安机关如此恋旧，依依不舍总想使用的原因。以及我们下一步必须坚决废止的理由。我期望全国人大法工委、国务院法制办，能够重视这个问题，立即对北京公安机关的不当做法，进行监督纠正。明令禁止这个无效行政法规的错误适用。
历史
卖淫嫖娼属于风化违法，影响公序良俗。在世界各国，有的国家采取合法化管理，定点地区可以进行官方卫生和秩序管理下的性交易。有的国家则进行禁止，有的宗教法浓重的国家则采取严惩。旧中国作为一夫多妻制度的补充，娼妓制度一直存在，只对强迫买卖妇女卖淫进行惩治。新中国建立后，对娼妓进行改造，取缔娼妓，禁止卖淫嫖娼，陈毅在上海做得很彻底，不到两年时间基本禁绝了明娼。对这种现象的治理方式，列为治安管理，没有作为犯罪打击。
新中国的第一部劳动教养法规，产生于1957年。这一年的8月1日，全国人大常委会78次会议通过批准了国务院的《关于劳动教养问题的决定》，针对的对象是“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动能力的人”，没有包括卖淫嫖娼的人员。因为当时从人民翻身得解放的观念出发，妓女是受侮辱受迫害的底层劳苦大众，是要保护的对象，不能惩处，而以教育改造为主。
1957年10月22日，全国人大常委会81次会议，通过了新中国第一部《中华人民共和国治安管理处罚条例》，公安部长罗瑞卿作了起草解释。第一次将卖淫嫖娼纳人治安处罚范围。最重是拘留十天以下，罚款20元。其第五条第八项为：“有下列扰乱公共秩序行为之一的，处十日以下拘留、二十元以下罚款或者警告：违反政府取缔娼妓的命令，卖淫或者奸宿暗娼的。”因此，在我国镇压反革命、为稳定新政权严刑竣法的时期，对卖淫嫖娼的处罚，最多也只能关十天。
1979年11月29日，新中国的《刑法》和《刑事诉讼法》已经制订实施，五届全国人大常委会12次会议批准了《国务院关于劳动教养的补充规定》，明确了劳动教养的时间是一到三年，必要时可以延长一年。节假日可以休息。仍然没有将卖淫嫖娼人员纳入劳教。
1980年2月29日，国务院发布《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》，指出：“强制劳动的对象和收容审查的对象，同劳动教养的对象基本相同，没有实质性的区别。”“现在决定，将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养。”“场所必须整顿”。
同年9月14日，中共中央、国务院批转公安部《关于做好劳动教养工作的报告》，指出“不符合劳动教养条件的，坚决不收”，“应当按照劳动成果发给适当工资”，“劳动教养人员和劳动改造罪犯性质不同，应当严格分开，不能混在一起，更不能当犯人看。允许他们对学习、生产、生活提意见，让他们过一定的民主生活”。因此，这只是针对游手好闲的人进行的集中劳动教育，关押的特征不明显。罗瑞卿五十年代立法时的解释“处理人民内部矛盾，进行集中教育”的特征没有发生变化。
1983年，中国组织了“严厉打击刑事犯罪”活动。对于性犯罪，采取了非常严格的刑事惩处措施，同时对原先治安处罚的卖淫嫖娼行为，相应地也趋向严厉化。有的甚至以“流氓罪”、或者拨高到“强奸罪”判了死刑、无期。没有按刑罚处理的，也开始了大量劳动教养的历史。
性犯罪
卖淫嫖娼的重惩主义，同刑罚的重刑化是相一致的。
1979年的原刑法，没有组织卖淫罪的规定。对强迫卖淫罪，规定的最高刑也只是10年徒刑，对引诱容留卖淫的最高刑为5年以上有期徒刑。1991年1月，全国人大常委会作出了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，第一次对组织卖淫罪规定了死刑。原文为：组织他人卖淫的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处1万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
从1983年严打开始，实际上所有的专项决定增加的死刑条款，都是常委会立法而不是全会立法。以致中国出现了大量的新的死刑条款。
在1997年《刑法》大修订时，组织卖淫罪的死刑，仍然得以保留。第358条，对组织卖淫罪作了三个层次的量刑表述，第一层次，组织他人卖淫的，判5—10年；第二层次，情节严重的，判10年一无期；第三层次，情节特别严重的，判无期或者死刑。
我国现《刑法》中关于性犯罪，一共有7个罪名：组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪、引诱容留介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、传播性病罪、嫖宿幼女罪。在修改刑法讨论时，曾经有法学家提出要增加卖淫罪和嫖娼罪。立法时没有采纳，没有设立。量刑的梯级结构是：
组织卖淫罪，死刑；
强迫卖淫罪，死刑；
协助组织卖淫罪，10年以下；
引诱、容留、介绍卖淫罪，5年以上；
引诱幼女卖淫罪，5年以上；
嫖宿幼女罪，5年以上；
卖淫，无罪；嫖娼，无罪；均按治安处罚。
《卖淫嫖娼人员收容教育办法》出台背景渊源
1991年9月4日，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。其中第四条规定：
卖淫、嫖娼的，依照《治安管理处罚条例》第三十条的规定处罚。
对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。
因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。
对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。
这里引用的1957年的《治安管理处罚条例》第三十条原文是：“对于一贯游手好闲、不务正业、屡次违反治安管理的人，在处罚执行完毕后需要劳动教养的，可以送交劳动教养机关进行劳动教养。”
人大常委会这一授权，可以明确作个解读：1、扩大了劳动教养的范围，把原来不能劳教、只能拘留10天的卖淫嫖娼行政处罚，一下子扩大到了可以关4年，体现了对风化违法的“严打”态势；这是第一次实质性的突破。2、对卖淫嫖娼的处罚，后来的收容教养，就是来源于《决定》中的劳教，没有其他。3、人大废除劳教，包括了这个三十条的引用，即“收容教育”就是“劳动教养”，没有其他解释。北京市公安局的“是不同的两回事”的解释，是不了解这一立法由来，曲解法律，不能成立。
《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的制订和修改
根据这个决定，国务院于于1993年9月4日，制订公布了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》。因此，这个行政法规的渊源，是人大《决定》的授权和指引。依据是《劳教办法》。
1997年新《刑法》修订，废止了全国人大的《严禁卖淫嫖娼决定》，但是国务院并没有废止这个《办法》。原因是，人大在97年《刑法》附件二中，为行政处罚法规的沿用，留下了一个口子：
“列于本法附件二的全国人民代表大会常务委员会制定的下列补充规定和决定予以保留，其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定：4.关于严禁卖淫嫖娼的决定。”
于是，2010年12月29日，国务院第138次常务会议通过《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》，对《卖淫嫖娼人员收容教育办法》部分条款予以修正，于2011年1月8日以国务院第588号令发布施行。其中修订后的《办法》规定：
第一条 为了教育、挽救卖淫、嫖娼人员，制止性病蔓延，根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，制定本办法。
第二条 本办法所称收容教育，是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。
第七条 对卖淫、嫖娼人员，除依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。
第八条 对卖淫、嫖娼人员实行收容教育，由县级公安机关决定。
第九条 收容教育期限为六个月至二年。
第十三条 对被收容教育人员应当进行法律教育和道德教育，并组织他们参加生产劳动，学习生产技能，增强劳动观念。
被收容教育人员参加生产劳动所获得的劳动收入，用于改善被收容教育人员的生活和收容教育所的建设。对参加生产劳动的被收容教育人员，可以按照规定支付一定的劳动报酬。
第十四条 被收容教育人员在收容教育期间的生活费用一般由本人或者家属负担。
第十六条 收容教育所应当允许被收容教育人员的家属探访。被收容教育人员在收容教育期间，遇有子女出生、家属患严重疾病、死亡以及其他正当理由需要离所的，由其家属或者其所在单位担保并交纳保证金后，经所长批准，可以离所。离所期限一般不超过七日。
第十八条 对拒绝接受教育或者不服从管理的被收容教育人员，可以给予警告或者延长收容教育期限。需要延长收容教育期限的，由收容教育所提出意见，报原决定对其实行收容教育的公安机关批准。但是，延长收容教育期限的，实际执行的收容教育期限最长不得超过二年。
第二十条 被收容教育人员对收容教育决定不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院提起诉讼。
这一国务院修订后的《办法》，可以明确作个解读：1、这一办法来源于已经作废的人大《决定》的部分授权，指引的是《治安条例》30条的劳教。2、对收容人员是剥夺自由关押改造的，只有极特殊情况可以请假七天；3、其决定权已经扩大到县一级公安局决定，没有司法审判，没有辩护和质证。是行政权终局。4、工资已经用于生活费，还要向家属要生活费，变相取消的57年规定的有工资的规定。5、关押教育时间是可以根据态度，由劳教所决定延长的。最长可以用足到二年。
来源：共识网——陈有西学术网
