二○○九年八月八日，拉丁裔的索尼娅·索托马约尔（Sonia Sotomayor）正式宣誓就职美国联邦最高法院，成为奥巴马任命的第一位大法官。之后，白宫举行盛大的招待会，犒赏其经受了长达近一周的国会任命听证会的“拷问”。尽管此前舆论普遍推测占国会多数议席的共和党有着过半的胜算，但一九八七年保守派法官博克的被否决仍然提醒着人们：法官已深陷美国的党派政治，任命法官已是全美最大的政治。

就在索托马约尔的听证会结束后，德沃金急忙撰文说“这不是一场正义的听证会”，而是一场政治角逐。何以如此？自从马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”案中赋予最高法院司法审查权后，法院与国会的关系产生两种不同的理论。一是以道格拉斯为代表的司法至上论；二是以林肯、杰斐逊为代表的“三驾马车”论，主张法院、国会和总统都有权自行解释宪法。司法至上的先例一直到一九五八年的Cooper v.Aaron案中才真正树立。最高法院在经历了洛克纳时期、罗斯福的改组法院事件以及一系列民权法案后，最终由汉密尔顿的“最不危险的部门”变成了毕克尔（Bickel）的“最危险的部门”。

但是，最高法院的司法审查一直与成文宪法形成矛盾：成文宪法并没有明确赋予最高法院司法审查的权利。由此，美国宪法学界一直努力为司法审查取得正当性。一方面通过各种法律解释技巧从美国宪法文本中推导出司法审查权，但过于牵强。如威特斯勒运用结构解释的方法，依据宪法文本的司法授权条款中有关宪法案件的上诉规定（第三条第二款），连接了宪法最高条款和最高法院的关系，从而推导出最高法院拥有最高的宪法解释权。另一方面是不断塑造“马伯里诉麦迪逊”神话，通过普通法的遵从先例原则来弥补司法审查的正当性。正是在该案的判词中，马歇尔通过偷换概念把宪法的解释权赋予了法院，认为“法院的任务就是解释宪法是什么”，从而实现了“伟大的篡改”。 
在该案中，马歇尔之所以被后世奉若神明，就在于认定国会在一七八九年制定的《司法条例》与宪法第三条第二款对最高法院规定的上诉管辖权范围不一致，从而违宪。但是，如果重新阅读这份影响美国两百年宪政实践的重要判决书，我们马上会发现，马歇尔援引宪法第三条第二款时，恰恰遗漏了最重要的“但书条款”：“……在上述所有其他案件中，最高法院有关于法律和事实的上诉管辖权，但由国会规定为例外及另有处理条例者，不在此限。”也就是说，国会完全有明确的宪法权力来限制最高法院的上诉管辖权，从而限制其司法审查行为。

在新近出版的《法院与国会：美国的不成文宪法》一书中，奎尔克教授正是从马歇尔故意隐瞒而后来也被美国人所遗忘的美国宪法条文出发，质疑马伯里案以来美国人民已确立的信念：“联邦法院有合法的权力宣称宪法是什么。”（奎尔克：《法院与国会：美国的不成文宪法》，1页，下引此书只标注页码）在他看来，美国人民不仅早已遗忘了这一段重要的宪法条文，甚至遗忘了国父们遗留下来的宪政秩序。“国父们从来没有想过独立战争的结果是要一个新的国王或者一群柏拉图式的精英们来统治美国人民。”（2页）然而，不幸的是，取代美国国父们精心创立的一七八九年宪法的是一套从上世纪三十年代以来形成的“不成文宪法”，即奎尔克说的“皆大欢喜的约定”（The Happy Convention）。

何为美国的不成文宪法？如果仔细阅读美国宪法文本就可以发现，美国国父们一开始建立的宪政并不是洛克式的严格的三权分立，而是以议会主导（dominan branch）为原则。国会被赋予权力去宣布战争、征召军队、弹劾总统、运作财政和处理国内文化道德等事宜。总之，“国王的危险权力转移给了议会”（30页）。由于建国初期联邦集权的需要，“美国的议会被提升到了如同英国议会一般的至上地位（congressial supremacy）”（3页）。特别是在内战之后的重建时期，国会的权力更加庞大，甚至以一票之差险些弹劾约翰逊总统。

但是在后来的宪政实践中，议会、法院和总统之间重新分配了成文宪法中的宪法权力，形成了一套不成文宪法：国会把战争与和平的权力交给了总统；把对美国的社会、道德和文化的决定权交给了非民选的法官们。成文宪法中确立的议会主导原则逐步被总统至上和最高法院至上的原则所取代，形成了一个“双寡头”（duopoly）权力秩序。“由于这个皆大欢喜的约定，像英国一样，我们（美国）在运作着一套不成文宪法，但却不自知；像英国一样，我们创造出至高无上的权力，却不是将其赋予人民代表。”（211页）

正是基于不成文宪法的视角，奎尔克教授重新审视美国司法审查制度中法院和国会的关系。信奉司法至上原则的最高法院将法院从被动性转向了主动性，完全可以自行决定案件管辖权的范围。统计表明，二○○七年最高法院从两千多件的上诉案件中只选择了自己喜好的六十八件进行审理。至于如何选择，大法官们心中早已有了自己的政治计划。波斯纳也批评现在的最高法院变成了欧盟法院式的“政治法院”。而根据上述那一款被遗忘的宪法条文，国会完全可以通过“剥离法案”（stripper bill）来制约最高法院的上诉管辖权范围，甚至剥夺联邦法院对于特定案件的管辖权。一七八九年的《司法条例》就是国会对这一宪法权力的使用。而且，国会在一八六七年就通过了一个剥离法案，以限制法院对南方军事重建法案的司法审查。奎尔克在著作的附录中，通过近三分之一篇幅细致地展示上世纪八十年代以来国会所启动过的“剥离法案”。但是，现在的剥离法案如同当年的“贸易条款”，时常沉睡着（Dormant Commernce Clause）。

既然宪法赋予国会制约甚至剥夺最高法院司法管辖范围的权力，为什么在激进的司法审查与大众民意相冲突的当下，国会的政治精英没有诉诸这一明确的宪法权力呢？在奎尔克看来，当今司法审查的问题不是司法精英们是否激进或保守，不是法官们采用原旨解释还是自由解释（living tree）的宪法解释方法问题，而是国会自身是否愿意让司法审查权存在，是否愿意运用宪法赋予的剥离法案的权力。由此，法院至上的司法审查权的正当性依靠的已不是宪法或先例，而是国会。

不同于美国国父们对于权力无限膨胀的逻辑设想，当今的国会恰恰是在不断地分散自己的宪法权力，伪装成为无权的“虚君”。一方面，国会把难以解决的道德文化问题推给法院，从而回避对这些会造成民众分裂的问题直接表态，甚至利用这些议题来迎合大多数人的偏好，获得更多的选票。这直接导致了司法审查的“反多数难题”（counter-majority）。当今美国的自由与保守两派围绕司法审查的争论已经堕入到了企图依靠教育、规劝法官谨慎，或者任命保守性格的法官来解决这一难题。民主政治的重大议题转变为法官的人事选任听证。波斯纳不无嘲笑地说：“不要任命一些肠胃太娇贵的法官，以免某些法律让他作呕。”另一方面，国会把引起巨大责任的战争问题推给总统，如果战争失败，国会也无需承担罪责，反而可以成为反战的英雄。最后，国会只是保留着财政预算这样的数字游戏。就这样，国会转移了自己的责任和选民们的怨恨，为议员们的连任获得了保障。而法院和总统当然欣然于自己权力的扩展，造成了三方皆大欢喜的局面。更为重要的是，三个部门之间不断相互运作来默契地维持这个皆大欢喜的约定。

比如，当对这种“约定”产生致命打击的国会议员任期内限制改革运动（term limit movement）在各州如火如荼时，作为寡头之一的最高法院马上在一九九五年的“Thornton案”中利用司法审查权进行否决，认为宪法隐含地剥夺了州限制国会议员资格的权力。再比如，国会给了总统一张空头支票（blank check），让其任意去行使。当总统没有经过国会的批准而随意地发动战争时（如二○○一年小布什发动的“反恐战争”），国会不仅默不作声，而且事后给予战争行为以追认，甚至不惜借贷国债来支持总统的独裁权力。还有，法院甚至维护了议员竞选的“选区划分”行为，有力地保障了议员的连任。当然，国会有关钱的权力也同时受到了自身和法院的双重保护，人民根本无法指望联邦政府通过有关财政的宪法修正案。事实上，这套不成文宪法运行得相当成功，如“在一九九四年众议院选举的四百三十五席中只有大约三十席可供竞争”（99页）。

从美国宪政历史看，一些偶然的历史因素促成了不成文宪法的形成。比如经济大萧条、二战、核战和冷战需要强有力的总统；种族问题的解决不得不依靠非民选的法官。但是，在渡过了这些历史困难时期之后，国会、法院和总统三部门之所以如此忠实于这种偶然形成的不成文宪法，乃是因为不成文宪法背后运作着庞大的政党政治。在奎尔克看来，当今美国不再是成文宪法上说的多党竞争体制，而是形成了民主党与共和党的两大党轮流执政的两党制。实际上，在新的不成文宪法下，两党已经成为独揽一切的一党。他们在政党哲学、政治原则、利益分配上早已趋同，成为“貌离神合”的一党政治。区别只在于一些细枝末节而已。特别是，由于不成文宪法把主要的争议性议题转移到了法院和总统身上，那些最能代表党派意见的争论在竞选中根本就无所涉及，也不可能被充分地讨论。美国的竞选就成了没有竞争的选秀，真正成了两党寡头制（bi-partisan）。无论是民主党还是共和党都墨守着这个皆大欢喜的约定，在整个约定背后是无需纸面上的宪法的政党政治。由此，美国宪政体制的根本制度其实不是三权分立体制，而是这种两党寡头的政党专制。它席卷了议员、法官和总统，目的不再是国父们的伟大目标，而是为了获得更加持久、庞大的政治权力。民主时代的政治变成了上层精英的游戏。所以，为本书作序的内德会如此生气，在二○○○和二○○四年的总统选举中，作为独立党派出来维护美国失去的民主，号召要把权力从少数人那里夺回！

真正的问题在于这个不成文宪法危害了美国的民主（序言），使民众的精神堕入奴役。真正的民主事项、政治问题在国会中得不到讨论，在政党竞选中被消解掉，而国会只是在人民面前表演数字计算的游戏，佯装成为无权的“虚君”。因为封闭的参议院和最高法院的维护，民意无法上达国会，而且政府置成文宪法于不顾，企图通过柏拉图式的精英治理取代人民的治理。但事与愿违，国内的一连串激进的文化道德判决迷失了美国人的生活，国外的越战、伊拉克战争错误频频。在奎尔克看来，关键就是这些重大的民主议题没有经过美国人民的细致讨论。

托克维尔曾经在《论美国的民主》中赞赏美国政治与法律的互动：在美国，政治事件最终会变成法律事件。然而，换一个角度看，政治的关键在于妥协，而法律的处理结果必定是输赢，其结果导致了更大的分裂。一旦成为法律案件，就永远都会有倔强的输家！而美国的普通法制度使得法律上的输家不断寻求稍有区别的典型案例，希望挑战先例创造的原则。现在，美国之所以如此运作它的政治，不断把疑难的政治议题推向法院，已不再是法学家精神的扩张，而是两党私心所致。无论是堕胎案件、死刑废除运动、女权运动还是同性恋运动，都通过最高法院影响着美国的整个民族习俗。由此看来，美国不成文宪法的一大危机就是给予了托克维尔和韦伯都曾经强烈批评的“文人政治家”施行其抽象的、激进理念的绝佳途径，这就是最高法院。尽管总统和最高法院可能做出正确的决定，但是这样的过程“使人们丧失了民主政治的体验和改正自身错误的道德教育，公民们丧失了自我治理的技能”（112页）。在双寡头权力运行几年后，国会将彻底丧失承担宪法责任的意愿和能力，而如此治理下的公民也将堕入到依附中央集权的奴役之路，成为“奥威尔的一九八四”（42页）。

冷战之后，美国一直面临着类似罗马帝国衰亡的忧虑。学界不断反思美国的民主体制、宪政法治和外交政策。司法节制的倡议检讨着司法审查对人们的道德生活影响；阿克曼的“宪法时刻”艰难地处理着断裂的宪政；施密特的紧急状态学说的复兴试图维护庞大的总统权力。奎尔克的不成文宪法反思当今陷入到麦迪逊所担忧的因党争而不能自拔的美国政治。党派的势力不仅从州燃起烽火，而且传遍全国。奎尔克回到反联邦党人的思路，把最后的抗争付诸第二十八修正案，希望通过直接赋予多数州以通过宪法修正案的权力，唤起人民的政治意识来制约两党政治控制的国会。“我们应该相信人民有自我治理的能力”。（205页）正是怀着这样的憧憬，不同于一般的学术著作，奎尔克教授不断地引用报刊评论、总统、议员、法官等亲民的话语来阐述其观点，号召美国民众重新阅读“我们的宪法”，拾起那被遗忘的宪法条文，“要让民众知道宪法赋予国会控制法院和总统的权力”（32页），回到国父留给我们的成文宪法中。

突破不成文宪法就回到了成文宪法吗？不成文宪法并不是抛弃，而是寄生于成文宪法。在奎尔克教授分析的关塔那摩酷刑案中，由于战时需要，布什总统希望不给予囚犯以美国公民的权利待遇，从而有力地进行反恐战争；而在放任其三年的刑讯逼供行为之后，最高法院终于坐立不足，宣称要给美国之外的敌人们以上诉至美国法院的刑事诉讼权利。不成文宪法下的两个寡头产生了难以弥合的分歧，引起了宪政危机。最后，国会唤醒了剥离法案，通过拘留条例（The Detainee Treatment）剥夺了法院对于此类案件的管辖权，维持了不成文宪法的运作。三者冲突不断体现在分歧极大的枪支案、同性恋案件、校园宣誓案，国会最终只有靠成文宪法赋予的宪法权力，来解决不成文宪法的宪政危机。由此，成文宪法与不成文宪法并不是奎尔克摆在人民面前的非此即彼的两条道路，而是通过被马歇尔遗漏的宪法条文相互连接。尽管奎尔克的第二十八修正案可以使美国宪法变成柔性宪法，但是，在当今资本与权势结合的竞选制度下，如何让修宪权始终保持在人民手中？

刚刚上任的索托马约尔即将面临的第一个案子就是有关“政治献金”的竞选经费案！或许，解铃还需系铃人。