摘要:  将城市化和征地划等号是对《宪法》第10条规定的城乡土地二元结构的误解。这种错误理解不仅违背了尊重人权、法治、公正和市场规律的宪法精神，而且已经在实践中造成了极其严重的社会后果。只要根据通行的法律解释规则与方法，完全可以用保障人权、尊重私有财产的内在精神对《宪法》第10条赋予合理解释，而没有必要将其解释为限制农民获得正当土地收益的权利、授予政府滥征强拆的无限权力并用征地绑架中国城市化的恶性规定。虽然农村土地的集体所有可以是一种实质性的所有权，但农民对土地的使用权不应受到政策或法律的过分束缚，尤其要破除对城乡二元土地制度的错误理解，实现征地和城市化脱钩。
关键词:  宪法 集体所有 城市化 征地
 

一、土地二元所有制引出城市化的征地困惑
    一般认为，1982年《宪法》第10条不仅在一夜之间宣布“城市的土地属于国家所有”，而且建立了城市土地国有、农村土地集体所有的城乡二元体制。这一突如其来的规定在当时似乎没有吸引多少注意，但是近年来却引发了广泛争议，[1]并产生了土地公有制所特有的持久困惑。除了城市土地收归国有是否意味着城市居民失去对城市土地的使用权之外，一个更为重要的问题是农地变为城市工商业用地是否必须经过国家征收。在征地和拆迁冲突此起彼伏的今天，这些问题不仅涉及宪法解释的学理探讨，而且关乎中国社会的可持续发展与长治久安。即便中国宪法尚未通过诉讼而进入人们的现实生活，误读《宪法》第10条所产生的影响也绝不仅限于理论层次，而且早已体现于法律、政策乃至整个发展模式，并直接触动广大农民和城市居民的基本生存。

    与城市土地不同的是，农村土地为集体所有。1982年《宪法》第10条明确规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”在1982年修改宪法时，尽管曾有人提出将农村土地和城市一样国有化，但是这种主张并没有被采纳。另一方面，虽然1949年前后农地属于私有，但是经过“大跃进”和“人民公社”等集体化运动之后，私人土地悉数加入公社，[2]因而到1982年，农村土地的集体所有早已是既成事实。1982年宪法在承认农村土地集体所有的现实基础上规定城市土地属于国家所有，从而形成了城市和农村土地所有权的二元制度。

    城乡土地二元制的一个逻辑推论似乎是，农村集体土地只有经过政府征收才能转变为城市国有土地。既然农村土地为集体所有，城市土地为国家所有，土地所有权属性的变更意味着所有权人的转换；国家从集体手里拿地，自然需要征收。当政府规划将农村集体土地变为城市国有土地的时候，强制征收似乎成为一道必经程序。然而，如果国家所有只是一种名义性所有权，那么所有权归属未必具有决定性意义。笔者已在别处论证，除了政府用地、公路街道等公益用地及无主空地等少量土地之外，城市土地的国家所有仅限于名义所有权，实质性的使用权为居民个人或企业等单位所有。[3]在这种情况下，即便所有权不变也可能构成征收（譬如土地使用权的属性从私人变为政府），而所有权变更则未必意味着必须征收，譬如名义所有权发生变更，但是实际使用权却并未变更或仅在私人之间流转。

    二、《宪法》第10条的解释方法

    问题缘起于《宪法》第10条规定的城乡土地二元所有制结构，但是第10条只是笼统地规定城市土地属于国家所有，农村土地属于集体所有，而并没有明确要求农村土地在转变为城市土地之前必须经过征收。认为土地所有制变更必须经过征收的观点只能说是对宪法的一种表面理解，而这种理解的合理性需要在释宪过程中受到检验。在解释《宪法》第10条之前，首先有必要说明宪法解释的一般原则与方法。

    一般认为，宪法解释主要有四种方法：文字解释、结构解释、历史解释和目的解释。[4]由于宪法规定通常简略而宽泛，宪法文字一般只能作为宪法解释的起点。例如，《宪法》第10条并没有明确定义国家所有和集体所有，因而这些概念的确切含义并不清楚。要理解国家所有与集体所有的性质，还有必要借助其他通行的解释原则与方法。笔者认为，中国宪法的解释尤其需要重视以下几条普遍接受的基本原则。

    第一，宪法有关条款的解释应参照该条款在制定或修订时的历史背景。根据当时的制宪或修宪背景，宪法解释应尽量符合制宪者或修宪者的原意，尤其要避免采用不符合当时社会实际或根据当时情形判断不可能为社会多数所接受的解释。虽然原意主义作为一种宪法解释方法颇有争议，但是如果有关条文在通过时确实经过讨论并存在可靠的历史记录，制宪者原意和制宪背景仍然是宪法解释的重要参考。因此，如果有证据表明，《宪法》第10条的初衷是保护而非削弱农民对农村土地的所有权和使用权，那么就不应该采取损害农民权益的宪法解释。

    第二，宪法解释还应与时俱进，尽量和社会不断发展进化的宪法意识接轨。虽然原意学派坚持认为，修改过时的宪法规定是修宪者而非解释者的任务，但不可否认的是，由于宪法修改程序复杂等原因，各国宪法都或多或少存在条文滞后于现实的现象。在立法者滞后的情况下，解释者就有义务对旧的宪法机体注入新的血液，让宪法条文在社会变革中不断获得新的生命。在这个意义上，宪法确实是一部不断自我更新生长的“活法”。因此，即便《宪法》第10条在制定时仍然遗留了相当浓厚的计划经济色彩，对于公民私人的财产权利不够尊重，然而时过境迁，计划经济思维早已一去不复返，那么宪法条款就应该按照新的社会主流意识予以重新解释。

    一个现成的例子是，同为社会主义国家的近邻越南虽然1992年《越南宪法》第17条明确规定，全部土地属于“国家所有”，但是这并不妨碍越南将城市和农村土地使用权“私有化”，有些对越南只有一知半解的人甚至以为越南土地就是“私有”的。[5]事实上，在这部宪法制定当初，越南的“革新开放”刚进行五六年，越南制宪者可能确实认为要对全部土地实行实质性的“国家所有”。然而，随着经济改革的推进，越南社会和执政党的财产意识也在不断转变，土地的“国家所有”并未妨碍政府采取一系列措施，将土地使用权落实到私人。[6]在这种情况下，再坚持按照宪法“原意”办事显然就成了刻舟求剑。

    第三，对中国尤其重要的是，以上两条解释原则要求适当处理宪法内部的结构张力。改革开放30多年来，中国在经济、社会、法治等各个领域发生了巨大变化，人民的宪法与法律意识也得到了极大提高。在1982年修宪时，法治、人权、私有财产等概念颇受争议，今天则早已成为中国社会的道德共识。与此相对应，依法行政、法治国家、私人财产、征收补偿等概念相继入宪，宪法修正案体现了公民宪法意识的新发展，但是原来在不同环境下制定的宪法条文并没有改动，从而不可避免地与后来加入的宪法修正案产生结构性张力。由于宪法应该是一部和谐统一的基本法律规范，宪法解释应尽量化解宪法条文之间的潜在冲突，用新的原则和理念去重新理解与诠释旧的条文，进而创造一个不断更新进化的和谐统一的宪法价值秩序。

    最后，宪法解释应以人民的长远福祉为基本目的。国家之所以制定宪法，无非是为了保证人民的自由幸福和社会的长治久安，尤其是防止公权力滥用及其对人民基本权利产生的侵害。不论采用哪一种解释方法，都不能背离这一立宪基本初衷。因此，即便对《宪法》第10条的某种特定解释看上去符合通行的解释规则，但是如果这种解释已经在实践中产生了严重的社会后果，那么它也不可能是宪法的本意。

    三、城市化和征地挂钩并非《宪法》第10条的本意

    1982年宪法规定的城乡土地二元体制产生了一个十分流行的误解，那就是农村土地在城市化之前必须经过征收程序，以完成从“集体所有”到“国家所有”的产权属性转变。这种主张看似顺理成章，其实经不起深入推敲。以上述解释原则为衡量标准，将城市化和征地捆绑在一起的宪法解释显然是极为荒谬的。

    1.1982年宪法本身并没有任何文字表明两种土地所有权之间的转换需要经过征收环节，也没有任何历史记录证明第10条暗含着此类制宪意图。事实上，第10条的制定过程表明了恰好相反的制宪意图。1982年4月15日的《宪法修改委员会全体会议记录》显示，当年有人认为对土地这样重要的生产资料应一律规定为国有，因为“如果不把土地收归国有，国家征地时，土地所有者漫天要价，妨碍经济建设和国防建设。如果将土地收归国有，就可解决上述问题”。[7]只是考虑到农民所获得的土地是在中国共产党“分田地”的号召下为夺取和巩固政权付出了巨大的牺牲才换来的，一下子宣布国有难以为农民接受，而且没有实际意义，因而采取了彭真等人主张的折中办法，先规定城市土地国有化，农村土地则保留集体所有制，其他事情“以后慢慢来”。[8]由此可见，《宪法》第10条规定土地“双轨制”的初衷本来是为了安抚和保护农民，集体所有的农村土地应该比国家所有的城市土地享受更可靠的财产权保障，但是按照城市化必须首先征地的理解，城乡土地二元制反而成为冠冕堂皇歧视农民土地利益的宪法依据；城市土地使用权可以直接进入市场交易，农村土地却只能在农业领域内部流转，只有在经过强制征收之后才能变为城市土地，反而成了最受歧视和限制的对象。这显然违背了《宪法》第10条规定土地二元制的初衷。

    2.1982年之后的实践否定了农村城市化和工业化必须首先征地的理解。在《宪法》第10条生效后长达10年时间内，非农建设占地并不要求事先征收。在改革初期，国家鼓励农民利用集体土地创办乡镇企业，农民建房大量占用耕地。上世纪80年代中期以后，农地进入集体建设用地市场的通道一直开放。[9]1987年的《土地管理法》明确允许农地进入非农建设：只要符合乡村建设规划并得到县级政府审批，就可以从事农民住宅建设、乡镇企业建设、乡村公共设施、公益事业等乡镇村建设；如果全民或城市集体所有制企业同村集体经济组织共同投资举办联营企业，既可以按照国家建设征收土地的规定实行征收，也可以由集体经济组织按协议将土地使用权作为联营条件，而城镇居民在县级政府批准后，也可以使用集体所有的土地建住宅。直到宪法颁布10年后的1992年，国务院才出台《关于当前经济情况和加强宏观调控的意见》，逐步关闭了集体建设用地市场；集体土地必须先被征为国有土地，再经出让后才能作为建设用地。换言之，政府垄断了城市化进程中的农地使用权交易。1998年修订的《土地管理法》进一步将征收作为一切建设活动获得土地的唯一途径，并大大收紧了农地进入非农集体建设使用的口子；其第63条明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999]39号）第2条规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。”与此同时，各省市相继建立了土地储备制度，其中大部分储备土地都来自于对农村土地的强制征收。例如，1987年至2001年，全国用于非农建设的占用耕地达到3395万亩，其中70％以上是征地；2006年至2008年，湖南省共储备征收土地9533公顷，约占储备总量的70％。[10]

    更重要的是，对《宪法》第10条的误读侵犯了广大农民的基本权利，并已产生了严重的社会后果。上述措施极大地压缩了集体建设用地量，几乎完全遏制了农村通过市场主体实现自发城市化的健康发展趋势，从而剥夺了农民自发利用土地资源分享城市化收益的权利；同时极大地助长了各级政府的征地冲动，形成了政府主导城市化进程、违背市场经济规律的畸形发展模式。[11]一方面，政府土地出让收入大幅增加，形成了牢不可破的土地财政。据统计，自2001年至2009年，全国土地出让收入占地方财政的比重从16.6％上升到48.8％,2006年之后甚至一度超过了50％。[12]但是“天下没有免费的午餐”，土地财政其实就是二次征税，而强制性的低价征购极大地剥夺了农民的土地利益。[13]在全国上下产生了数千万失地农民和不少“唐福珍式”的征地拆迁悲剧，土地冲突早已成为集体上访和群体性事件的首要原因。[14]另一方面，如此严苛的限制并未有效遏制农村违规建房、非法用地现象的蔓延。限制集体建设用地的直接后果是导致自发流转的“黑市”十分活跃，有的地方高达80％～90％的集体建设用地属于“违法”用地。[15]在城市周边，屡禁不止的“小产权房”大量存在。事实上，禁止“小产权房”等私人自愿交易的后果必然是产生大量浪费。随着许多农民脱离农村，大量宅基地空闲出来，[16]但是由于目前法律和政策不允许宅基地进入市场，产生了大量空置浪费的宅基地和不受法律保护的私下交易。对《宪法》第10条的误读及其产生的土地管理政策不仅助长了公权滥用，而且违背了广大农民的基本利益和社会公共福祉，因而不可能是宪法的合理解释。

    3．对《宪法》第10条的误读也显然不符合宪法其他条款的规定，人为地造成了1982年宪法的内在张力和冲突。《宪法》第13条不仅规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，而且明确规定只有“为了公共利益的需要”才能征收私有财产。2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条则具体列举了5类公共利益，其中包括国防和外交，由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设，科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业，保障性安居工程建设及危旧房改造等，而不包括住宅、工厂与商场等多数城市化建设项目。既然城市化建设通常不符合宪法意义上的特定公共利益，那么，政府一般也就不得以城市化为由动用征收权。

    事实上，农村的城市化建设未必需要外来主体的介入，而完全可以由农民自己完成，其前提是农民用于工商业建设的土地使用权受到法律的承认和保护。如果土地所有权确实是从私人或集体转移到政府那里，那么在价格不能协商达成一致的情况下，显然必须通过征收，然而，如笔者在别处论证的，国家或全民所有的内涵要比简单的政府所有复杂得多。[17]在国家所有的城市土地中，有的用于私人住宅，有的用于商业开发或工业制造；使用主体有的是学校、公司等企事业单位，有的是政府机构。如果农村土地将被主要用于建造政府大楼或政府直接控制下的公益性工程，那么在无法达成市场交易的情况下，这类土地用途的转化确实需要征收。然而，如果城市化的格局是绝大多数原先的集体土地为私人住宅或商场、厂房所占有，只有马路、街道等一些辅助性设施处于政府管理之下，而且即使这些设施也完全可以由私人开发商建设，那么土地所有权从集体到国家的转变只是一种形式，实质意义的转变是土地使用权从农民转移到城市主体—无论是有意到农村投资的开发商还是有意买房的居民，而这种私人主体之间的使用权转换显然是不需要也不适合动用征收权的。

    综上所述，“城市化必须征地”显然不可能是《宪法》第10条的必然要求。1982年之后长达十余年时间里，中央大力提倡甚至要求农村发展乡镇企业，而企业用地并不要求政府征收。据此可以推断，制宪者并不认为城乡土地二元体制要求农村的城市化建设必须经过土地征收。以上分析也表明，从集体到国家的土地所有权转换未必要求政府出面征收；1992年之后对农村土地使用权的全面限制只是宪法颁布多年后的政策变化，而不是《宪法》第10条本身的题中之义。这种将城市化和征收捆绑在一起的误解，极大地扩张了政府的征收权限，过度刺激了政府的征地冲动，无理剥夺了农民利用土地获得正当收益的权利，并产生了无所不在的暴力征地和拆迁事件，严重影响了中国社会的和谐与稳定。

    当然，要求征收似乎是对《宪法》第10条的一种表面解读，但是我们看到，这种解读已经对中国社会产生了巨大危害，并严重违背了“国家尊重与保障人权”、“合法的私有财产不受侵犯”等宪法的内在精神。以上分析的结论只能是，《宪法》第10条所规定的城乡土地二元体制不可能将城市化和征收强行挂钩，近二十年对农民土地使用权的过度限制既是对农民基本权利的严重侵犯，也是对宪法的严重曲解和误读；[18]现在迫切需要清除这种宪法误解，切断由此造成的城市化和征收之间的瓜葛，同时放松对集体土地使用权的管制，让中国农村的城市化在自愿交易的市场过程中自然进行下去。

    四、从过度征收走向参与式规划

    世界各国的经验都表明，所有权是可以分割的，名义所有权完全可以和实际使用权相分离。[19]只要根据通行的法律解释规则与方法，完全可以用保障人权、尊重私有财产的内在精神对《宪法》第10条进行合理解读，而没有必要将其解释为限制农民获得正当土地收益的权利、授予政府滥征强拆的无限权力并用征地绑架中国城市化的恶性规定。这种错误理解不仅违背了尊重人权、法治、公正和市场规律的宪法精神，而且已经在实践中造成了极其严重的社会后果。运用正确的释宪方法解读《宪法》第10条，本文得出如下几点结论。

    1．城乡二元土地制度不应被简单理解为城市化是一种实质性所有权转换，即集体土地向国家土地的过渡首先要求政府征地。事实上，在我们的比较研究范围内，没有发现任何其他国家将土地征收作为城市化的前提。以城乡二元土地制度的名义将城市化与征地挂钩过度膨胀了地方政府的征收权，并完全剥夺了农民分享城市化收益的权利，实际上已成为当今最大的户籍歧视。

    2．要遏制这种贻害无穷的发展模式，必须从宪法上正本清源，放松土地管理法和物权法等立法对集体土地使用权的过度限制，赋予农民真正意义的土地使用权，并从制度上将征地与城市化彻底脱钩。在这方面，越南的土地改革经验值得借鉴。1981年，越共出台的第100号文件开始土地改革，逐步实现了个人承包制；1993年的《土地法》让农民长期稳定地使用土地，并获得转让、交易、出租、继承和抵押五项使用权，土地分配期限为50年，可以延长；2003年12月颁布、2004年7月生效的新《土地法》修改了城市用地和重新安置用地方面的规定，并要求政府收回农民土地必须给予补偿。[20]

    3．农民对土地的使用权不应受到政策或法律的过分束缚。在不损害国家利益的前提下，农民完全可以通过自己的劳动或市场交换行为逐步建设城镇，城市居民或开发商也有自由和农民或村组织自愿达成互惠交易，而用不着政府主导城市化进程。目前的土地管理政策以耕地保护为名，一律禁止在农地上进行非农建设和开发，实际上已构成没有补偿的“管制征收”，[21]剥夺了农民和农村自由发展的权利。

    事实上，农村是否应该城市化是一个城乡规划问题，与土地征收无关。一方面，征收程序未必有助于保证规划的合理性，中国当前冲突频发的农村征地即是证明。另一方面，城市化实质上仅涉及土地权属和用途的变更，完全可以通过农民、村集体、城市居民或开发商之间的自愿协议完成；政府的正当角色是审批规划的合理性，而非直接介入征地。当然，政府审批的权力也不是任意的，城乡规划是否合理，最终取决于地方民意，因而规划草案必须充分征求公众意见，并由地方人大表决通过才能生效。法治国家极其重视土地用途规划的编制和修改程序，例如美国的土地规划编制分为调查、预测、形成规划方案、公众讨论、听证、地方议会批准等程序，一般需要几年时间才能完成；许多地方的规划要求半数以上民众讨论同意，经地方议会批准以法律形式出台，具有正式的法律效力。[22]

    相比之下，中国2008年施行的《城乡规划法》主要依赖自上而下的行政审批，对于自下而上的民主决策程序重视不够。在70条法律规定中，只有第46条要求编制机关“采取论证会、听证会或者其他方式征求公众意见”，并向本级人大常委会和镇人大提交评估报告以及征求意见的情况。城乡规划的民主决策走过场，政府自行确定农村城市化后就动用征收权，强制征收所要求的公共利益和公正补偿又得不到保障。在这种情况下，征地和拆迁暴力冲突就无法避免了，在中国广大农村上演的“被发展”必然伴随着一幕幕强征、抗拆、自焚的悲剧。要让中国式发展走上理性轨道，除了在法律上保证征收的公共利益和公正补偿之外，还要从宪法上保证私人主体和市场经济的主导地位，并通过民主参与程序保障政府征收权和规划权的行使符合多数民意。
注释:
[1]参见王维洛：《1982年的一场无声无息的土地“革命”—中国的私有土地是如何国有化的》，《当代中国研究》2007年第4期。
[2]事实上，当时就有一鼓作气将农村土地国有化的主张，但是中共中央认为人民公社建成以后，不要忙于改集体所有制为全民所有制，在目前还是以采用集体所有制为好，这可以避免在改变所有制的过程中发生不必要的麻烦。实际上，人民公社的集体所有制就已经包含有若干全民所有制的成分。参见《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》（1958年8月29日），《人民日报》1958年9月10日。
[3]参见张千帆：《城市土地“国家所有”的困惑与消解—重新解读宪法第10条》，《中国法学》2012年第3期。
[4]参见张千帆：《宪法学导论—原理与应用》，法律出版社2008年版，第193～197页。
[5]参见钱镜：《越南农村土地法律制度选析—兼与中国比较》，载姜明安主编：《行政法论丛》第14卷，法律出版社2012年版，第134～158页。
[6]同前注[5]，钱镜文。当然，值得注意的是，《越南宪法》第23条以相当严格的语气规定：“个人和组织的合法财产不应被国有化。在因为国防、安全和国家利益而绝对必需的情况下，国家可以强制收购或征用个人或组织的部分财产，补偿应考虑当时的市场价格。强制收购或征用的形式应由法律决定。”这一条规定的财产权保障比中国2004年修宪之后的第13条更加严格。
[7]蔡定剑：《宪法精释》，法律出版社2006年版，第195～196页。主张土地全部收归国有的既有民主党派人士荣毅仁、钱昌照、胡子婴，也有共产党的领导干部王震、耿飚等人。
[8]同上注。
[9]参见刘守英：《中国的土地产权与土地市场发展》，载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革—国际比较研究》，社会科学文献出版社2009年版，第114～150页。
[10]参见李丽琴：《湖南土地储备制度建设和运行情况调查》，《国土资源导刊》2009年第11期。
[11]参见王坤、李志强：《新中国土地征收制度研究》，社会科学文献出版社2009年版，第2页。
[12]参见黄小虎：《解析土地财政》, http://news. ifeng. com/opinion/politics/detail-2010-10/06/2707834-0. shtml, 2012年5月20日访问。土地财政收入包括土地增值税、耕地占用税、房地产税等相关税收，以及土地出让金、土地租金和有偿使用费等非税收入，其中土地出让金所占比重最大。
[13]据上海社科院提供的数据，长三角农地征用价格为每公顷37.5万至45万元，一级市场农地出让价格为每公顷210万至525万元，到了二、三级市场上，农地市场价格为每公顷1125万至2250万元。参见范利祥：《国土资源部调研征地改革：农民可能参与增值收益》,《21世纪经济报道》2006年6月22日。
[14]据估计，目前无地、无业、无社会保障的“三无”农民约四五千万，而征收补偿只够维持农民几年的生计。参见黄小虎：《〈物权法〉中的几个土地权利问题》，同前注[9]，中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编书，第151～162页。
[15]同上注，第158～159页。
[16]据统计，北京近郊不少宅基地空置率达30 - 40％，边缘山区的空置率也达10％，全市平均为20％。同上注，第160页。
[17]同前注[3]，张千帆文。
[18]参见何忠洲、魏娟：《律师炮轰土地储备制度违宪》，《南方周末》2010年5月5日。
[19]参见党国英：《苏格兰的土地改革及其对中国的借鉴意义》，同前注[9]，中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编书，第105页。
[20]参见潘万黄：《维护越南土地改革过程中的平等》，同前注[9]，中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编书，第25 ～ 27页。
[21]张千帆：《良性改革必须允许大众参与》，《南方都市报》2012年5月28日。
[22]参见李茂：《中美土地利用规划对比分析》，同前注[9]．中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编书，第59～71页。
出处：：《法学》2012年第6期
来源：中国宪政网