【摘要】经济、社会、文化权利的法定化其实是一种人类运用法律思维将正义和博爱实现于共同体生活的过程，从比较宪法和宪法变迁的视角来看，经济、社会、文化权利无论在大陆法系国家还是在英美法系国家都构成了基本权利体系不可或缺的组成部分。经济、社会、文化权利在很大程度上牵引着现代宪法对基本权利保障范围和保障程度每一个进展。在自由权和社会权交织的基本权利保障中，基于对经济、社会、文化权利的范畴、属性以及权利义务关联体系进行梳理的基础上，去研究其是否具有“可司法性”显得尤为重要。经济、社会、文化权利是否具有“可司法性”的问题，实际上涉及“可司法性”两个方面的论题，其一，经济、社会、文化权利基于其本身的法律属性是否可以被司法救济，以及这种救济的限度和范围有多大。其二，司法机关是否可以基于其司法职能对经济、社会、文化权利侵权做出具有法律拘束力的司法裁判。本文基于比较宪法的视野，从五个方面对经济、社会、文化权利可司法性“否定论”进行了深入剖析和逐一反驳，并最终得出了结论：经济、社会、文化权利具有可司法性。

【关键词】经济、社会、文化权利；可司法性；权利一体化理论；义务层次理论；权利成本；司法限度

一 导论

现代“福利国家”（Welfare state， Wohlfahrtsstaat） 从很大程度上改变了传统的“夜警国家”（Night Watchman State）基于经典自由主义宪政理念的法治模式。与传统基于自由主义的“夜警国家”相比，“福利国家”更加强调国家和政府积极责任，即国家根据宪法和法律必须对公民提供一种福利和社会保障以满足社会中那些最需要关注和帮助的个人和群体的生存和发展的需求。20世纪以来，随着资本主义自由经济体制的高速发展，人类社会却出现各种弊端，诸如贫富悬殊、经济衰退、失业、通货膨胀、环境污染、偏差教育等等问题。这些都非传统的自由权保障、或社会本身自我调节所能处理。社会权必须确立为宪法保障的人权，要求国家权力的积极的介入，才能彻底解决此等社会矛盾。

海内外法学界及司法实务界在探讨公民政治权利和自由权利时，往往强调国家公权力之限制与防御，而谈及以国家给付义务为重心的经济、社会、文化权利时，大多顾忌此类权利的“积极”属性，并尽力堤防国家公权力对人民生活的深刻介入。从法哲学的高度看，二者实际上体现了两种权利哲学--以“群己权界”为基础的“防御权”哲学和以“福利国家”为本位的“社会权”哲学，若将这两种权利哲学的分殊从法理念的高度拉回到实证法的论域，争锋的焦点之一便是经济、社会、文化权利是否得由司法机关给予救济和保障。

二 经济、社会、文化权利可司法性问题

经济、社会、文化权利的法定化和宪法化经历了一个相当长的法治发展的过程，虽然这种权利得到了许多国家宪法的确认和保障同时也获得了国际人权公约的认可和实施。然而，关于经济、社会、文化权利的效力问题却一直存在着学理上和实践上的争议。 这些争议包括以下几个方面：

（1）经济、社会、文化权利是否对国家施以强制性的约束力？在国内宪政的层面，问题是经济、社会、文化权利是否对一国的行政机关甚至是立法、司法机关施以强制性的法律约束力？在国际层面，问题是经济、社会、文化权利国际公约是否对缔约国课以强制性的法律约束力？

（2）经济、社会、文化权利是否只是对国家施以一种政治上、政策上或者道德上的约束力？

（3）经济、社会、文化权利法律效力的程度和范围是什么？

（4）经济、社会、文化权利的违犯是否产生相应的法律后果？如果经济、社会、文化权利遭到违犯，那么是否有相应的法律救济？其救济方式是什么？

（5）经济、社会、文化权利的效力与公民权利、政治权利的效力是否有区别，若有区别，那么这些区别是什么？

（6）经济、社会、文化权利是否可以由一国法院进行裁决？亦即该种权利是否可以由司法来保障？如果经济、社会、文化权利具有可司法性，那么司法保障这种权利的范围和限度是什么？

从宪法学的角度看，经济、社会、文化权利的效力之争的核心在于该种权利是否可以由国家机器的强制力予以保障。本文是从司法的角度去检视经济、社会、文化权利的效力并试图解决经济、社会、文化权利是否具有可司法性这个问题。对于这个问题的回答一般分为两种：一种观点认为经济、社会、文化权利不具有可司法性，一种观点认为经济、社会、文化权利具有可司法性。本章将首先阐明“可司法性”这一语词的概念和涵义。

（一） 语词辨析

“可司法性”这一称谓对应着英文中的justiciability这一语词。在经济、社会、文化权利的司法保障的研究中，有的学者使用的是“可诉性”一词。  有学者采用“可审判性” 或者“可审查性” 这一术语。在大陆及台湾也有采用“可司法性”这一语词。  本文采用“可司法性”一词，理由有三：

第一，Justiciability的词根为justiciable。从词源学的角度看justiciable是一个中世纪晚期的英语词汇，它来源于中世纪的法语 justicier ，意思是“带上法庭”也就是说“去法庭起诉某人”其英语翻译是“bring to trial”。而古法语justicier又是源自中世纪的拉丁语 justitiare、justitia和justus，其意思为“公平”“正义”人们所熟知的“just”其本身作为“justiciability”的词根就是指正义的意思。 而在西方法的传统中，正义通常是和法庭、法官联系在一起的，“正义女神”（justice lady）在拉丁语中就是justitia，这刚好是justiciable的拉丁语的词源。因为法庭是“正义的场所”法官在法庭的活动是“司法”的过程，所以将justiciability翻译为“可司法性”似乎更加准确反映这个英语单词的原意。

第二，从汉语“可诉性”和“可司法性”的角度看，前者隐含的主体为“纠纷”的当事人，后者隐含的主体为“司法机关”；前者多从诉讼法和程序法的微观角度去看待一个权利和该权利可能被侵犯的事实，后者多从宪法等实体法和司法的宏观角度去看待一个权利的法律属性和该法律属性的法理学寓意。

第三，“可司法性”可以涵盖那些法庭诉讼之外的司法救济方式。经济、社会、文化权利的救济应该有着更为宽泛的途径。这些途径不应该排除那些不属于严格诉讼的专门机构对规范性文件的审查或者“宪法诉愿”等形式。我国目前对“司法”的理解是一种“大司法”的宽泛理解 ，“可司法性”这一称谓有利于对经济、社会、文化权利的全面保障。“大司法”的观念可以由人们日常生活中关于“公检法”的说法可以窥见一斑。“大司法”观念的法律依据在于我国的宪法和法律。从我国宪法第三章第七节规定了人民法院和人民检察院的宪法制度安排，该节第135条的规定人民法院、人民检察院和公安机关应该分工负责、相互配合、互相制约。由此可见，中国宪法体现的是一种“大司法”的理念。这种理念贯彻到部门法中表现为《中华人民共和国刑法》第94条关于司法人员的规定：本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。

（二） 问题的提出

经济、社会、文化权利的可司法性问题在具有里程碑意义的“格鲁特布姆案”（Grootboom Case）中由南非共和国宪法法院郑重和明确地提出来。在2000年10月4日“格鲁特布姆案”第二审判决书的第20段，南非宪法法院指出 ：

社会-权利的可司法性已经在相当程度上成为了法理和政治辩论的主题，  究竟社会-经济权利在南非是否具有可司法性的问题，我们国家的宪法文本毋庸置疑地肯定，这个问题也在“南非宪法文本鉴定案” 被解释和分析过。在“鉴定案”的过程中，有这样一种观点认为这些权利不具有可司法性故它们本不应该被包括进新的宪法文本中……

（二） 观点分立

中外学术界一般认为，公民权利和政治权利从权利的属性上看是可司法的，而经济、社会、文化权利从其本质上看是不具有可司法性的。鉴于许多学者或者评论家主张经济、社会、文化权利不具有可司法性。本文将这种观点或者主张称之为“经济、社会、文化权利可司法性否定论”。（简称“否定论”或者“怀疑论”）将那些主张经济、社会、文化权利具有可司法性的称之为“经济、社会、文化权利可司法性肯定论”。（简称“肯定论”）。本文意在通过对经济、社会、文化权利可司法性的论证来支持和佐证“肯定论”。

三 经济、社会、文化权利可司法性否定论

加拿大著名的人权法学者克雷格·斯科特（Craig Scott）总结了两类权利两类权利的法律特征区别如下

 

表3-1 两类权利的区别

 
 经济、社会、文化权利
 
 公民权利和政治权利
 
1
    Positive
 vs.
       Negative
 
2
 Resource-Intensive
 vs.
   Cost-Free
 
3
 Progressive
 vs.
       Immediate
 
4
 Vague
 vs.
       Precise
 
5
 Unmanageable Complex 
 vs.
       Manageable
 
6
 Ideologically Divisive/Political
 vs.
 Non-Ideological/Non-Political
 
7
 Non-Justiciable
 vs.
 Justiciable
 
8
 Aspirations or Goals
 vs.
 “Real” or “Legal” Rights
 
 
从上表可以看出，与公民权利和政治权利相比，经济、社会、文化权利是一种积极权利、非即刻实现可能性的权利、不可司法救济的权利。

概而言之，经济、社会、文化权利可司法性否定论或者怀疑论从以下几个方面论证来证明这类权利不可以由司法机关进行确定的司法裁量：（1）权利的性质 （2）法律与资源的关系（3）权利的特征（4）权力分立与民主正当性的考量（5）司法限度的考量。下面本文将逐一展开“经济、社会、文化权利可司法性否定论”的论据。

（一） 经济、社会、文化权利是一种积极权利

“否定论”认为经济、社会、文化权利不具有可司法性的最首要的理由是这种权利从本质上看是一种“积极权利”（positive rights），积极权利是一种要求权利相对人积极作为并采取一定措施予以保障的权利，经济、社会、文化权利从本质上看要求国家对公民采取积极作为的手段和方法提供经济、社会和文化上的帮助和服务。

作为积极权利的经济、社会、文化权利不具有“可司法性”其本质原因有二：

1、 积极权利非权利论

“积极权利”是一种“伪权利”或者至少是一种“不纯粹”的权利。只有“消极权利”negative rights）才是真正的权利或者说“纯粹的”权利。

“积极权利”与“消极权利”的区别 在于：对于任意权利持有者A、权利相对人B和权利所指向的某一事物x而言，其区别如下表：

 

表 3-2一般类型化比较

消极权利
 A相对于B有消极权利去做x，当且仅当B被禁止在任何方面阻止A去做x。
 
积极权利
 A相对于B有积极权利去做x，当且仅当B被要求在某种方面去为A 去提供x。
 

 

 

以“生命权”为例，我们用生命权的内容置换上面的x，可得下表：

 

表3-3生命权举例说明

消极权利
 A相对于B有生命权，当且仅当B被禁止在任何方面去剥夺A的生命。
 
积极权利
 A相对于B有生命权，当且仅当B被要求在某种方面去为A 维持A的生命。
 

所以，生命权是一种“消极权利”除非公民以完全自愿的方式结束自己的生命 ，国家非经正当法律程序，特别是司法机关的审判不得肆意剥夺任何一个公民的生命。这种权利规范在各国宪法文本、权利法案中都可以看到，这也有《公民权利和政治权利》国际公约第六条予以了保障。

中国宪法是通过保障公民人身自由权的方式来在宪法的层面上保障了中华人民共和国公民的生命权。中国宪法第三十七条规定：

中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。

禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

联邦德国基本法第二条第二款规定

人人享有生命和身体不受侵犯的权利。人身自由不可侵犯。只有依据法律才能对此类权利予以干涉。

美国宪法第四修正案规定：

任何公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和查封，没有合理事实依据，不能签发搜查令和逮捕令，搜查令必须具体描述清楚要搜查的地点、需要搜查和查封的具体文件和物品，逮捕令必须具体描述清楚要逮捕的人。

《公民权利和政治权利国际公约》第六条第一款规定：

人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。

从实证法的规定上看，类如“生命权”这种“消极权利”才是真正的权利。“消极权利”是个人为确保自由而防范国家不法干涉的防御权（Abwehrrecht） 其本质在于排除国家的不法干涉。从“积极权利”的角度看，“生命权”还需要另一方去维持权利持有者的生命，这显然是与实证法的规定意旨不符合的。而一个人对他人生命的维护与其说是一种“权利”倒不如说是一种“心灵上的美德”。
2、 积极权利冲突论

“积极权利”与“消极权利”是冲突的，体现于“自由”与“博爱”的关系上即为：实施博爱则毁损自由。

早在十九世纪，法国立法议会议员和自由主义理论家弗雷德里克·巴斯夏（Frédéric Bastiat）就认识到了“积极权利”与“消极权利”的冲突并捍卫了“消极权利”的坚定立场。他说道：

德·拉马丁（de Lamartine） 先生有一天给我写信说道：“你的理论仅仅是我项目的一半，你仅止步于自由，我更前行至博爱”我回信到：“你项目的后半部分会毁损前半部分” 并且，事实上，对于我来说，很难将“博爱”这个词和“自愿”相割裂。对于我来说，若自由不被毁损，正义不被践踏在脚下，将“博爱”予以法律上的施行是万万不可能的。

弗雷德里克·巴斯夏（Frédéric Bastiat）还说道：

当法律以友爱为借口、规定市民们牺牲自己的利益以造福公共利益时，人性并不会因此而消失。接着所有人会试图贡献的比别人更少、而拿取的比别人更多。如此一来，那些在斗争中获得最多利益的人难道是倒霉者吗？显然不是，那些人反而是最具权势而最耍尽心机的家伙。

经济、社会、文化权利否定论或者怀疑论者认为“积极权利”和“消极权利”是冲突的，这也就是说，新兴的经济、社会、文化权利和那些传统的公民权利、政治权利从根本上是冲突的。而要将经济、社会、文化权利赋予法律上的实施力其后果必定是摧毁人类社会筚路蓝缕所开创的“自由民主”之路。

（二） 经济、社会、文化权利具有资源依赖性

“否定论”认为经济、社会、文化权利是一种严重依赖于一个社会“资源状况”的权利，相比于那些不需要“资源分配”就能实现的传统的公民和政治权利，“资源依赖型”的权利不具有实施性因而也不具有可司法性。

公民权利和政治权利是一种“排除干涉，权利即可实现”的权利类型，这些权利不依赖经济资源、成本低廉并且常常可以实施。  其中最核心要点在于这种权利不涉及到经济资源、财政资源的再次分配。经济、社会、文化权利实际上永远和一个国家的经济资源、财政状况紧紧相依。在资源紧缺、财源枯萎的情况下，这种权利根本就不能够保障。若说经济、社会、文化权利具有可司法性那么必定是荒谬的。英国政治哲学家和思想家莫里斯·克兰斯顿以“带薪休假权”为例进行了说明：

要为世界上每个人提供“带薪休假”的权利现在完全是不可能的，并且在将来很长一段时间也是如此。

克兰斯顿进一步指出经济、社会、文化权利根本不是真正的权利的结论。 资源的依赖性导致的另外一个问题是“权利标准”的变动和多元化。从横向上比较，各个国家的资源状况和经济发展水平显然是不平衡的，且不说发达国家和发展中国家经济发展水平的差距和“南北问题”的尖锐，就发达国家之间而言，欧美各个国家的经济状况也是不一而足的。从纵向上比较，一个国家的资源状况和经济发展水平在各个时期也是不同的。“经济危机”“金融风暴”中一国的财政状况可能会极度恶化甚至崩溃，在这样的时期保障经济、社会、文化权利无异于空谈或者“画饼充饥”。再者，经济资源的分配和再分配是一国行政机关和立法机关的职能范围，由法院通过经济资源的分配来保障经济、社会、文化权利无疑是“越俎代庖” 基于这些考虑经济、社会、文化权利也不可能具有“可司法性”。

（三） 经济、社会、文化权利本身的模糊性

一种权利的可司法性必定要求该项权利是“可操作”的，而可操作的要求之一便是“精确”和“详细”。经济、社会、文化权利是一个笼统的权利概称，而这个权利群下的各个“子权利”又具有高度的模糊性。这种权利的模糊性至多可以是一种“方针政策”的法律表达，而不能作出“可司法性”的判决。

正如加拿大著名的人权法学者克雷格·斯科特（Craig Scott）所总结的，经济、社会、文化权利是模糊的（Vague），而公民权利和政治权利是精确的（precise）。 对那些精确的传统权利而言，法官在对案件进行判断的时候很容易根据法律条文本身的规定做出符合法律原意的判断。这一定在经济、社会、文化权利几乎是不可能的。

最为重要的一个论据是，那些传统的权利类型已经经历过人类法治的“千锤百炼”，成文法的规定已经细化和渗透到了这些权利的方方面面。在普通法系国家，判例法的发展绵延数百年，对公民权利和政治权利的判例汇编“汗牛充栋”，比较而言，经济、社会、文化权利只是自德国“魏玛宪法”以来新兴的权利类型。各国虽然有这些权利法定化和宪法化的规定，然而这些规定“语焉不详”，多被看做一国“治国方略”或者“基本国策” 。

以实现宪法可以司法化的南非共和国为例来说明经济、社会、文化权利的模糊性。南非宪法第27条规定了健康权，食物权，饮水权和社会保障权，其原文如下：

关于医疗卫生、食物、水和社会保障

（1）任何人都有权获得

（a）医疗卫生服务，包括生殖医疗保健；

（b）充分的食物和水；

（c）社会保障，包括适当的社会救济，若他们不能养活自身及抚养其家属。

（2）国家必须在其可利用的资源范围内采取合理的立法和其他措施以逐渐达到上述每一项权利的实现。

（3）任何人都不得被拒绝进行紧急医疗救治。

就南非宪法第27条规定的社会保障权而言，“任何人都有权获得社会保障包括适当的社会救济，若他们不能养活自身及抚养其家属。”那么这样一项社会保障权的要素如下：

 

表 3-4社会保障权的权利要素(南非)

权利享有者
 任何人
 
权利相对人
 南非共和国
 
权利客体
 获得社会保障
 
权利主体限度
 不能养活自身及抚养其家属之公民
 

 

（1）权利的主体宽泛，任何南非公民都享有社会保障权，其唯一的限制性规定为“不能养活自身及抚养其家属之公民”那么如何判断一个南非公民是否是“不能养活自身及抚养其家属之公民”呢？南非宪法没有明确规定。

（2）权利的相对人模糊，南非社会保障权的相对人为国家，那么是否是任何国家机关都承担这种保障的义务呢？若只是南非的国家行政机关承担这项义务，那么承担这项义务的行政机关具体是那些呢？

（3）权利的客体模糊，社会保障权的权利客体为公民要求国家向其提供社会保障，那么这种社会保障到底包括什么内容呢？国家提供社会保障满足公民物质需求的程度是什么呢？

以上的分析表明，南非宪法法院在“社会保障权”案件中面临着极为模糊的权利规定。同理，任何经济、社会、文化权利都具有类似的性质特征，任何司法机关在进行类似案件的裁判时都会由于这种权利的“不精确”要么不能进行裁判要么滥用“自由裁量权”。

（四） 经济、社会、文化权利的可司法性缺乏民主正当性

经济、社会、文化权利的可司法性必然会导致“民主正当性危机”和违背“权力分立的原则”，这种可司法性违背了司法权设置的本意，因而是“反多数”、“反民主”的。

1、 经济、社会、文化权利可司法性违背民主原则

经济、社会、文化权利的可司法性实质上是通过司法机关的裁判来保障这些具有资源依赖性的权利。社会资源的分配或者再分配应该是由有权的代仪机关来决定，因为由民主选举产生的代议机关如议会、国会、人民代表大会比那些不是经过民主选举产生的法院有着更高的民主正当性。

代议制民主是现代法治国家民主的一种基本形式。民主法治国家的基本原则一般包括人民主权原则、普选原则、法治原则、多数决定原则、程序原则和公开原则。  从遵循基本民主原则的角度看，作为法院的司法机关不应该去决定一个国家各类资源的分配，由法院裁决经济、社会、文化权利必定涉及到对该种权利实现所依赖的各种资源进行一次再分配。而这个分配应该由人民或者人民的代仪机关来完成的。故经济、社会、文化权利可司法性从法理上看是“反民主”、“反多数”。

2、 经济、社会、文化权利可司法性违背权利分立原则

经济、社会、文化权利的可司法性从实践上看是司法机关的权力扩展到了资源分配、财政安排的领域，而这些职能通常是由立法机关或者行政机关来行使的，所以经济、社会、文化权利的可司法性也有背于“权力分立”（separation of powers）的原则。

无论是总统共和制（如美国）、议会君主制（如英国）、半总统半议会制（如法国），还是我国的人民代表大会制度，司法机关的权力不能去侵蚀那些由立法机关、行政机关本身固有的职能领域。在这一领域，西方主要有两类不同制度：议会至上和三权分立，中国的人大代表制度也可被认为是前者的一种。  在遵从议会至上的国家，议会的宪法地位高于政府的执法与司法分支，在三权分立国家，立法、执法和司法三权的宪法地位基本上是平行的。 故由司法机构决定资源分配和财政安排无疑是“越俎代庖”。

根据《中华人民共和国宪法》第123条和《法院组织法》第1条之规定：

中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。

按照宪法的规定，法院的性质是“审判机关”，法院的职权是行驶“审判权”，依次原则，法院不能够也不可以去干预司法机关和行政机关关于资源分配的处理过程。

正是考虑到司法机关和行政机关、立法机关的关系，南非宪法法院在“苏布拉姆案”（Soobramoney case）中明确表明：

位于KwaZuluNatal的地方行政机关对该地区的医疗服务承担着责任，它必须决定足以支持所有医疗服务的财政并且决定这些财政如何开支。这种选择涉及两个层面上的决策难题，在政治层面上，如何确定医疗预算，在职能层面上，如何取舍政策的轻重缓急。当政治决策机构诚实善意地进行理性决策、医疗部门对这些事务又有不可推卸的职责之时，法院将会保持相当的谦抑

最终法院认为它不能去干预那些比它更适合决策的机关关于医疗财政分配的措施。

由此可见，在“苏布拉姆案”中，实际上南非宪法法院处理的一个核心问题是：法院与政治决策机关的职能界限是什么？换言之，法院与行政机关的权力界限是什么？

这个问题涉及到宪政层面上，司法权、行政权和立法权的关系。一般而言，法院作为行使司法权的机关，其职能主要是审判职能 。作为审判机关的法院干预立法和行政将极大地破坏“权力分立”的宪政主义的原则，也不符合司法权本身具有“消极性”的本质特征。由此可见，司法机构裁决资源和财政的分配从根本上违背了民主宪政的基本原则。

（五）经济、社会、文化权利的可司法性将突破司法的限度

从更大程度上去否定经济、社会、文化权利可司法性的原因在于一个司法限度的问题。法院对此类权利的司法裁决将突破司法的限度，毁损司法机构在宪法安排下的权威和功能。“否定论”在司法限度方面的考量包括：

（1）法院缺乏处理和裁决经济、社会、文化权利的信息资源。

（2）司法机构缺乏相应的专家、技术或者相关的经验去衡量在何种程度上保障经济、社会、文化权利。

（3）法院无力成功地完成那些“政策中心主义”性质的诸如经济、社会、文化权利所要求的资源分配方面的任务。

（4）法院缺乏必要的手段和救济途径去最有效地保障经济、社会、文化权利。

正如有学者指出，如果司法机关不得不在经济、社会、文化权利比较模糊的情况下进行，那么它的政治合法性和司法能力问题就会变得非常突出。  政治合法性的问题本章已经在“经济、社会、文化权利可司法性违背民主原则”一节中讨论过，下面重点阐述“司法能力”的问题。关于司法的概念，在我国，它常指人民检察院和人民法院依照法定职权和法定程序运用法律处理案件的专门活动。  具体到司法机构审理侵犯经济、社会、文化权利案件的时候，法院在多大程度上可以进行判断和抉择，这涉及到法院作为一个司法组织机构的能力。

正如南非宪法法院在“格鲁特布姆”的一审 中所关注的问题--法院如何去“二度揣测”（second guess）那些经济、社会、文化方面的社会资源状况以及那些相关今年行政政策和措施的适当性和合理性呢？

显然法院是一个司法机构，它并不掌握一个国家的社会资源状况，它也不是那些经济、社会、文化政策的决策者和执行者。所以法院并不掌握那些经济、社会、文化事业方面的详细信息。如果法院硬要主动地行使其司法权，那么法官必定会面临这个“二度揣测”的难题。如果这个难题不能解决或者解决不够成功，那么法官的裁判不但在有效保障经济、社会、文化权利方面是失败的而且这种僵局也必定极大地削弱司法权威或者冲击一国已有的宪法秩序。

四 经济、社会、文化权利可司法性的论证

每一个时代的人只能制定出与其智慧相适应的宪法，而特定时代的人的智慧总可以说是特定时代的产物，它不能超越其所依存的时代。  由于对客观世界认识的局限性及其他方面的原因，社会的制宪者不可能一下子能抓住全部真理，也难于做到使制定出来的宪法条文都反映客观规律， 在立宪主义兴起的早期，制宪者们所关注的主要问题是如何保障在一个自由的社会中构建一整套以保障公民权利和政治权利为核心宪法原则和体制。这也可以解释为什么当德·拉马丁（de Lamartine）先生倡导“博爱”之时，弗雷德里克·巴斯夏（Frédéric Bastiat）先生坚定地认为自由才是“诚可贵”的价值和秩序，甚至认为实施“博爱”则“自由”无疑将被毁损。
然而，宪法并非一成不变之物。宪法的变迁（the Changing of Constitution）乃是宪法和宪政中一个历久弥新的课题。随着福利国家向“无缝隙政府”的转变，“分权制衡”原则亦将被“分权协作”所取代，而汗牛充栋般的宪法判例则随时准备着将现时人们对于宪法的全新理解嫁接到这颗古老的宪法之树的某一个枝桠之间。  这种趋势在20世纪得到了展现，从德国魏玛宪法和苏俄十月革命宪法将新型的“经济、社会、文化权利”纳入到基本人权类型中 到南非宪法法院在“南非宪法文本鉴定案”（Ex Parte Chairperson of the Constitutional Assembly： In Re Certification of the Constitution of the Republic of South Africa）  和“格鲁特布姆案” 中的判决，经济、社会、文化权利不但得到了法定化和宪法化而且作为一种宪法权利得到了部分国家法院的确认和“可司法”裁决。

经济、社会、文化权利可司法性肯定论从以下几个方面论证来回应和批判了“否定论”的观点：（1）权利的性质 （2）法律与资源的关系 （3）权利的特征 （4）权力分立与民主正当性的考量（5）司法限度的考量。下面本文将逐一展开“经济、社会、文化权利可司法性肯定论”的论据。

（一）“权利二分法”的谬误-传统权利理论的批判

经济、社会、文化权利可司法性否定论首要的立论基础其实是“消极权利”和“积极权利”的二分法（dichotomy）。在“权利二分法”范式 下，消极权利对应的是一种国家消极的不干涉的义务，积极权利是对应的是一种国家积极的作为义务。前者是真正的法律义务，后者并非真正的法律义务。

1、 权利一体化理论

从权利的历史和哲学基础上看，权利应该是一体的，任何一种人权的实现其实都既包含着国家的消极义务又包括国家的积极义务。 以“接受公正审判权”（right to a fair trial） 为例，它显然被归类为以保障自由权为核心的公民权利和政治权利之中。《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第一款规定了接受公正审判权，其条文如下：

所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。

美国宪法第六修正案规定：

在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；并取得律师帮助为其辩护。

“接受公正审判权”之下所涉及到的子权利至少以下十项（1）由合格的、独立的和中立的法庭审判的权利 （2）审判时间不被无故拖延的权利 （3）公开审判的权利 （4）告知被指控的权利 （5）准备辩护和与辩护人联系的权利 （6）出庭受审、辩护和获得指定辩护的权利 （7）获得翻译人员帮助的权利 （8）不得强迫自证其罪的权利 （9）不受重复追究的权利？○11（10）不受事后法追究的权利？ 。

从“接受公正审判权”的内容来看，这种类型的公民权利和政治权利不但包含了国家的“不作为”、“不干预”的消极义务也包含了国家“作为”、“干预”的积极义务。例如，由合格的、独立的和中立的法庭审判的权利需要国家去确保这样的法庭得以建立，审判时间不被无故拖延的权利要求国家确保审判时间的不拖延，公开审判的权利要求国家除非出于保护当事人权益或公共利益必须公开庭审，告知被指控的权利要求国家履行告知当事人的义务，获得翻译人员帮助的权利需要国家提供免费的翻译，获得律师援助的权利要求国家为诉讼中经济状况困难的当事人提供免费的律师。

由此可见“权利二分法”禁不起理性的考验从而是“漏洞百出”的。正如美国著名学者亨利·舒（Henry Shue）所指出的那样，人身自由权或者生存权都不能简单地被划分为“消极权利”和“积极权利”两种，有时公民权利和政治权利比经济、社会文化权利更加“积极”而有时经济、社会、文化权利比公民权利和政治权利更加“消极”。

2、 义务层次理论

严格地看，法律义务都是有层次的，无论是政治权利和自由还是经济、社会、文化权利，它们都在相应的义务层次上对国家/政府有着相应的要求。著名人权法学者亨利·舒由此提出“义务层次理论”来说明任何一种权利对应的义务都包括以下三类：

（1）避免剥夺的义务

（2）保护个人不受剥夺的义务

（3）帮助被剥夺者的义务

著名人权法学家菲利普·阿尔斯通和佐恩·艾德发展了亨利·舒的义务层次理论并认为对于任何形式的人权而言，义务都有以下三个层次：

（1）尊重的义务（the obligation to respect）

（2）保护的义务（the obligation to protect）

（3）实现的义务（the obligation to fulfill）

以禁止酷刑而言，国家/政府的义务有以下几个层次（1）国家不得使用酷刑（2）国家阻止/禁止私人使用酷刑（3）国家保障有效和健全的刑法体系实现公民不受酷刑对待。以受教育权而言，国家/政府的义务有以下几个层次（1）国家尊重美国公民的受教育权（2）国家保护公民的受教育权不被他人侵犯（3）国家提供必要的教育资源保障实现公民的受教育权。从义务层次的角度上看，无论是“积极权利群”抑或是“消极权利群”都有着相通之处。

3、 霍费尔德权利义务关联理论

霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld）认为，人们在用权利（right）这一概念时总是将特权/优先（privilege）、权力（power）、豁免/免除（immunity）的含义也包括进来，而不是使用严格意义上的权利（right）的含义。既然权利一词已在很大程度上被滥用了，那么在法律话语中如何限制这一词语的使用，并给予其确定的含义呢？霍菲尔德采用确定权利（right）的相关概念义务（duty）的内涵来确定权利（right）的内涵的办法。他认为义务是指一个人应当做或不应当做什么。例如，在X与Y之间的法律关系中，Y具有离开土地的义务，那么，与此相关的就是，X具有要求Y离开其土地的权利。霍菲尔德在英语中寻找了一个近义词来说明严格意义上的权利（right），这就是claim，即主张和请求的意思。可见霍菲尔德的权利概念与大陆法系中的请求权（Anspruch）概念比较相似。以下是霍菲尔德司《法推理中应用的基本法律概念》 中的论述。他认为研究基本法律概念的方法最好是对相互“关联”（correlative）和相互“对立”（opposite）的概念进行逻辑分析。从字面上讲，“关联”的概念是指两个相辅相成、缺一不可的概念；对立的概念则是指两个相互冲突和矛盾的概念。就广义的权利-义务概念而论，它分别包括了以下几对相互关联的概念和相互对立的概念：

图4-1

 

其中垂直的箭头代表关联法律概念（jural correlatives），其法律地位互为阐释；对角线箭头代表对立法律概念（jural opposites），其法律该地位互为否定。

霍菲尔德认为，这八个概念是“法律的最低公分母”，通过这些概念，人们就可以容易地对法律关系进行比较，并发现其中的相似性。 笔者在此试图对经济、社会权利进行一个解剖，以社会保障权为例，对社会保障权权利的相对方的权利（狭义）、特权、权力、豁免、义务（狭义）、无一权力、责任（应当）、无能力进行构造性分析进而得出该项权利在一国司法制度内是可司法的。霍菲尔德区分了两个序列的法律关系，如下：

 

表4-1 两个序列的法律关系

第一序列的法律关系 （一般）
 第二序列的法律关系（一般）
 
A对于为一定行为 γ 的自由= A没有为一定行为 γ的义务
 A对于B为一定行为η的能力 = B得承担让A对于他/她为一定行为η的责任
 
A对于为一定行为 δ的义务 = A缺乏不为一定行为δ的自由
 A承担让B对于他/她为一定行为θ的责任= B对于A为一定行为θ 的权力
 
A对于为一定行为ε的权利 = B不得干涉A为一定行为ε的义务
 A对于B对于他/她为一定行为ι的免除= B对于A为一定行为ι的无权力
 
A对于为一定行为ζ 的无权利= B得有干涉A为一定行为 ζ的自由
 A对于B无为一定行为κ的责任= B享有A对于他/她为一定行为κ的免除
 

 

将这这两个序列的法律关系运用到公民权利、政治权利和经济、社会、文化权利如下：

第一 对于政治公民 的公民身份而言，公民的政治权利包含两个方面的关系

（1）权利-义务关系

公民的政治权利附带着公民行使该政治权利的附随义务。国家对于公民政治权利的基础和主体部分不得干涉和妨碍。对于公民政治权利所附随的义务，国家只能基于宪法和法律予以“合乎比例”的限制。

（2）权力-责任关系

国家作为公权力的持有者 在行驶国家权力的时候必定附随着该权力所附加的责任。对于国家权力的行使而言，政府只能在该权力赋予的范围内行驶公权力，国家也必须基于宪法和法律承担与这些公权力“比例适当”的责任。具体如下表：

 

表4-2公民权利和政治权利的法律关系

公民A作为政治公民享有公民权利和政治权利
 公民A作为政治公民使得国家成为公民权利和政治权利的相对人
 
A对于为一定行为享有政治自由= A没有为一定公民行为的义务
 A对于国家为一定权利行为的能力 = 国家得承担让A对于它为一定权利行为的责任
 
A对于为一定公民行为承担的义务 = A缺乏不为一定公民行为的自由
 A承担让国家对于他/她为一定权力行为的责任= 国家对于A为一定权力行为的权力
 
A对于为一定公民行为的权利 = 国家不得干涉A为一定公民行为的义务
 A对于国家对于他/她为一定权力行为的免除= 国家对于A为一定权力行为的无权力
 
A对于为一定公民行为的无权利= 国家得有干涉A为一定公民行为的自由
 A对于国家无为一定权利行为的责任= 国家享有A对于它为一定权利行为的免除
 

 

第二 对于社会公民 的公民身份而言，公民的经济、社会、文化权利包含两个方面的关系

（1）权利-义务关系

社会公民享有宪法法定化模式下的经济、社会、文化权利并附带着公民行使该种权利的附随义务。政府对于公民承担提供经济、社会、文化方面保障的义务并附带享有对上述义务进行合法限制的“剩余权力”

国家对于公民经济、社会、文化权利的限制总和不得大于公民所享有的经济、社会、文化权利，否则会出现公民经济、社会、文化权利为零或为负的情况，而这种情况是和宪法对公民经济、社会、文化权利法定化的“法律事实”不符合的。

国家对于公民经济、社会、文化权利的限制必须符合严格的“合乎比例”的原则，从法理学上看，这种限制遭到来自目的和手段两个方面的制约：首先，限制公民经济、社会、文化权利的手段必须是为了达到经济、社会、文化权利的总体保障的目的。其次，限制公民经济、社会、文化权利的手段与所要到达的总体保障的目的构成逻辑上的必需和必要。

（2）权力-责任关系

国家作为公权力的持有者在行使国家权力的时候必定附随着该权力所附加的责任。这是现代宪法架构下“责任政府”的根本性原则。

为了保障公民的经济、社会、文化权利，国家权力得在必要和必需的时候从“公民权利和政治权利”主导范式下适当的扩张，这种扩张首先是符合“合宪性原则”，其次是符合“多数民主”原则，再次是符合保障“少数人权利”的人权原则。

国家也必须基于宪法和法律承担与这些公权力“比例适当”的责任，国家责任的增减也不是任意的，国家责任的大小取决于宪法要求国家保障社会公民经济、社会、文化权利的“宪法必要”。具体如下表：

 

表4-3经济、社会、文化权利的法律关系

公民A作为社会公民享有经济、社会、文化权利
 公民A作为社会公民使得国家成为经济、社会、文化权利的相对人
 
A对于为一定社会行为享有自由= A没有为一定公民行为的义务
 A对于国家为一定权利的能力 = 国家得承担让A对于它为一定权利行为的责任
 
A对于为一定社会行为承担的义务 = A缺乏不为一定社会行为的自由
 A承担让国家对于他/她为一定权力行为的责任= 国家对于A为一定权力行为的权力
 
A对于为一定社会行为的权利 = 国家不得干涉A为一定社会行为的义务
 A对于国家对于他/她为一定权力行为的免除= 国家对于A为一定权力行为的无权力
 
A对于为一定社会行为的无权利= 国家得有干涉A为一定社会行为的自由
 A对于国家无为一定权利行为的责任= 国家享有A对于它为一定权利的免除
 

 

由此可见，公民权利、政治权利和经济、社会、文化权利的“二分法”禁不起理性法庭的审判。正如《林堡原则》所指出的：

《经济、社会、文化权利国家公约》与《公民权利和政治权利国际公约》之间是相互关联的。尽管我们可以将大部分权利明确地划分为属于一个或者另一个公约的范畴，但是，仍有一些两个文件都提及的权利和条款，我们不能对其做出明确的区分。不仅如此，两个公约还分享了一些共同的规定和条款。

经济、社会、文化权利委员会第9号一般性评论在关于公约的国内履行和实施中还尤其强调了两类权利的“不可分性”（indivisibal and interdependent），并且得出了经济、社会、文化权利“可司法性”的初步结论：

一个根据经济、社会、文化权利的定义而将这种权利归为某一类型的严格分类，并使得这种权利在司法救济之外的做法是任意的并且与两个公约是不可分割相互依存的原则相矛盾。那样将急剧地削弱法院在司法中保障弱势群体权利的能力。

由此，经济、社会、文化权利可司法性肯定论者认为人权是一体的，经济、社会、文化权利和公民权利、政治权利在本质的法律关系上有着共通性和不可分割性。基于这种相同性经济、社会、文化权利也可以向公民权利和政治权利那样实现“可司法性”。
 
（二） “昂贵”权利的误解-权利成本批判

经济、社会、文化权利可司法性否定论者认为经济、社会、文化权利是高度依赖资源的因而是“昂贵”的，而司法只能保障那些不具有高度资源依赖性的“廉价”的或者“无需成本”的公民权利和政治权利。

经济、社会、文化权利可司法性肯定论者认为经济、社会、文化权利是“昂贵”权利的观点其实是一种对权利的误解。

1、 权利类型与权利成本的关系

权利的成本并不与权利的类型化存在必然联系。一项权利是“昂贵”的还是“低廉的”并不取决于这种权利属于公民权利、政治权利还是经济、社会、文化权利。从宪法学的角度上看，公民基本权利的成本取决于具体情况下权利相对人（国家）履行义务的难易程度。假若，权利的保障一定需要和实现权利的成本捆绑，那么最终可能导致，国家以某项权利的成本“昂贵”为名剥夺人民实际上应该享受到的基本人权。而在处理权利与成本的关系上，立法机关基于功利主义（Utilitarianism）的考量，决定基本权利的保障幅度与保障程度则是可以被正当化的，然而，基于权利实现之成本而否认基本权利的论证逻辑显然是站不住脚的。

2、 权利救济优位

权利成本理论过分夸大了“成本”而漠视了“权利”本身。“有权利，便有救济”这不仅是一句经典的法律谚语也是一个古老的法律原则，只有当个人遭受的侵权通过政府公平而可预期地得到了矫正，个人才能在法律而不是道德意义上享受权利。  权利的救济既然是一条普天下法治社会所遵循的公理，那么作为一般法律原则，对权利的保障，其重心应在于“救济”而非过于热切的“成本”考量。

正如马伯里诉麦迪逊一案中，联邦最高法院面临的第二个法律问题便是：

如果他（马伯里）具有权利，并且这项权利受到侵犯，其国家的法律能否为他提供救济？

马歇尔大法官是这样推理的：

公民自由之精义在无疑地是在于当人民受到伤害时，每个人都有权要求法律保护。政府首要职责之一便是提供保护。

……

合众国政府一直被称为法治-而非人治-政府。若法律没有为违反了法律赋予之权利提供救济，就它就一定配不上此崇高称谓。

宪法权利的精义正是在于当宪法所保障的权利受到侵犯时，国家应该为此提供救济。经济、社会、权利既然已经得到了很多国家的宪法化和法定化，那么对经济、社会、权利的保障必然要求司法的救济。

在南非1999年August and Another v Electoral Commission and Others一案中，作为“第二被告”的选举委员会主席在其法律宣誓书中陈述到：

一种特殊的选举可以以多种方式进行，那种需要大量财政资金和物资准备的选举是一个成本巨大、保障困难的过程…..而且有必要注意到被告确实有义务去促进宪政民主和登记选民，但选民有责任去申请注册并且参与选举，并且被告没有义务去找寻到所有可能符合选举资格的公民。换而言之，选民需要保证他们自己为了选举而尽到适当的责任。

这个案子涉及到囚犯的选举权实现的问题。作为被告之一的选举委员会主席的观点从某种程度上代表了四个被告的态度：由政府去主动提供财政和设施保障囚犯的选举权是“成本巨大”的。南非宪法法院最终否定了被告基于权利成本“巨大”的论证并认为囚犯根据1998年选举法第8节第2条的选举权必须予以保障。被告对于保障囚犯的选举权有着提供一些必要安排和措施的法定义务。被告必须在即将举行的选举中积极保障原告的选举权。

南非法院这个判例的启示在于（1）即使是公民权利和政治权利也是有“成本”的。（2）基本权利的救济重心在于通过合理的制度设计保障这些基本权利被侵犯时应该得到的救济。

主张国家财政资源不足而否定社会权得作为给付请求权者，在日本事务上虽亦有之，只是日本学者大须贺明曾对此主张提出批判，认为这种主张用财政和财源的制约来简单看待一切，这种主张存在两个问题：其一是它贯穿着“纲领性规定论”的思维方式，即以重视国家财政的观点为理由来否定生存权的法的权利性；其二是将财源的制约当做立论的绝对根据，而完全不考虑国民，尤其是作为残疾人的被控诉人的生活实际状态，而即使是对于财源本身，也仅仅是一般抽象地重复财政财源的词句，而对财源数额的适当程度、财源分配的合理性等财源的实际状况及应有方式却不加任何分析。  故权利实现所依赖的财政成本和资源多寡不应该决定经济、社会、文化权利的法律属性也不能否定它的可司法性。

3、 权利实现与资源配置

公民权利和自由从根本上说依赖于国家的作为，甚至所有法律上实施的权利必然都是积极权利。  美国著名学者史蒂芬·霍尔姆斯和凯斯·桑斯坦论证的基本思路是：

显而易见，权利依赖于政府，这必然带来一个逻辑上的后果：权利需要钱，没有公共资助和公共支持，权利就不能获得保护和实施。旧的权利与新的权利、以前美国人的权利与富兰克林 德拉诺 罗斯福新政以后美国人的权利都是这样。福利权和私有财产权都有公共成本。契约自由权的公共成本不比卫生保健权的少，言论自由权的公共成本也不比体面的住宅权的少。所有的权利都需要公库的支持。

由此可见，任何权利要从“法定状态”变为“实然状态”都需要成本和资源。公民权利和政治权利的成本和经济、社会、文化权利的成本并非“质”上的区别而是“度”上区别。

（三） “模糊”权利亦可司法-模糊规范批判

经济、社会、文化权利可司法性否定论者认为经济、社会、文化权利是“模糊的”（vague），这种权利不像公民权利和政治权利那样“精确”（precise），因而不能在法律上实施 ，故经济、社会、文化权利不具有“可司法性”。

经济、社会、文化权利可司法性肯定论者认为“模糊”权利亦可司法，以“模糊性”而否定“可司法性”不但是对一般宪法权利的误读更是对司法保障经济、社会、文化权利限度的低估。

1、 司法实务之佐证

“否定论”不符合经济、社会、文化权利已经宪法化和法定化的事实。且不说1966年《经济、社会、文化权利国际公约》在世界上160个缔约国，从1919年德国魏玛宪法经济、社会、文化权利的首次宪法化到1996年南非宪法对经济、社会、文化权利的确认，这种权利宪法保护遍及世界各个法域。举例而言，实现了经济、社会、文化权利可司法性的国家现在包括孟加拉国、哥伦比亚、芬兰、肯尼亚、匈牙利、拉脱维亚、菲律宾、瑞士、委内瑞拉、南非共和国、爱尔兰、印度、阿根廷、美国、加拿大等国家。  就中国的司法实践看，在2003年“王泽隆请求合江县民政局发放抚恤金案”中，四川省泸州市中级人民法院判决原告王泽隆本身属于法定的优抚对象，他没有取得《革命伤残人员证》不是因为原告自身不符合条件，而是因为四川省合江县民政局的行政不作为导致原告没有取得《革命伤残人员证》。四川省合江县民政局应该负有积极义务为王泽隆办理《革命伤残人员证》，这样才能保障王泽隆的“获得物质帮助权”。  由此可见，经济、社会、文化权利的可司法性已经得到司法实务之认可。

2、 经济、社会、文化权利的学说依据

“否定论”将经济、社会、文化权利排除于司法救济之外，实际上是混淆了“方针规定说”、“抽象权利说”和“具体权利说”三种学说的界限。

下面本文借鉴日本关于“最低生存权规定之法律性质”的三种学说来剥离经济、社会、文化权利的政治考量，还原其法律属性。

 

表4-4  最低生存权规定之法律属性

 
 方针规定说
 抽象权利说
 具体权利说
 
规定性质
 政治方针规定
 抽象权利规定
 具体权利规定
 
国家义务
 政治、道德义务
 抽象法义务
 具体法的义务
 
是否具裁判规范性
 否

（于请求权层面）
 有

（有生活保障立法时）
 是
 
得否提起不作为违宪确认诉讼
 否
 否
 是
 
得否直接依宪法请求生活保障给付
 否
 否
 论者主张不一
 

 

从日本学界关于最低生存权规定之法律属性的三种学说之争论，我们可以看出经济、社会、文化权利无论是作为宪法上的抽象权利还是具体权利的时候都具有可司法性的。经济、社会、文化权利可司法性否定论者混淆了三种学说的区别并认为经济、社会、权利是一种方针政策之规定。

3、 “模糊规范”不影响“可司法性”

宪法权利规范的“模糊”不构成基本权利“可司法性”的否定性理由。纵观各国立宪史和当今世界各国宪法规范（尤其是成文宪法国家），基本权利的“模糊”甚至成为宪法文本的一个共通特征。即便是公民权利和政治权利在宪法中的规定也是“模糊”的，但这并没有成为否定公民权利和政治权利可司法性的理由，相反正是司法机构在现实生活中活生生的司法裁判活动才更加凸显了由司法保障人权的“不可替代”的作用。

下面来对比南非共和国宪法中关于公民权利、政治权利和经济、社会、文化权利的一组规范来看宪法规范的特征：

以南非宪法保障公民政治权利的宪法规范为例，南非宪法第19条规定了公民的政治权利，其原文如下：

关于政治权利

（1）任何公民都有权自由地作出政治选择，包括：

（a）组织一个政党；

（b）参加一个政党的活动或招募政党成员；

（c）为了政党竞选。

（2）任何公民都有权参加由本宪法所确立的立法机构的自由、公平和例行的选举

（3）任何成年公民都有权：

（a）参加由本宪法确立的任何立法机构的选举，并且可以不公开地投票；

（b）代表公益机构或者经过选举成为国家机构人员；

以南非宪法保障经济、社会、文化权利的宪法规范为例，南非宪法第26条规定了公民的住房权，其原文如下：

关于住房权：

（1）每个人都有权获得适足的住房。

（2）国家必须在其可利用资源的范围内采取合理的立法和其他措施，以逐步达到这项权利的实现。

（3）在法院没有综合所有相关的情况做出判令之前，任何人都不得毁坏他人的住宅，任何法律都不得允许任意将人们从其住宅中驱逐。

从文字的表述和宪法文本的机构上看，基本权利规定的模糊和抽象是一个同时适用于公民权利、政治权利和经济、社会、文化权利的现象。基本权利规定的“语焉不详”不能构成基本权利司法保障的否定性理由。

4、 经济、社会、文化权利需“逐渐达致”

经济、社会、文化权利的“逐渐达致”并非其“不可司法性”，这是一种不同于传统权利“静态保障”的“动态保障模式”。正如南非宪法第26条第（2）款规定了“国家必须在其可利用资源的范围内采取合理的立法和其他措施，以逐步达到这项权利的实现。”相比于南非宪法第19条关于政治权利的规定，最为特殊和明显的一个关键词是“逐渐实现”（progressive realization）。在“格鲁特布姆案”中，南非宪法法院仔细分析了这个词语。

国家义务的限度被三个关键的和相互独立的因素决定着 ：

（a）“采取合理立法和其他措施”的义务；

（b）“逐渐达到这项权利的实现”的义务；

（c）“在可利用资源的范围内”。

首先，采取合理立法和其他措施，应该在三个层面上展开：中央政府、省级政府和地方政府。在住房权上，国家的积极义务需要三级政府确保合理和适当的财政措施、人力资源措施。 仅仅是立法措施是不够的，立法措施必须被执行，这种执行无疑是政府的义务。

其次，国家采取的措施的义务主要是一个立法和行政的问题，但是国家必须确保这些措施是“合理的”。法院的“合理性”审查并非要求公共财政如何更好地开支或者是否需要更多的措施来保障。这里的法律问题是已经采取的措施是否合理。只要国家能够证明其采取的措施是合理的那么第26条第（2）的要求就已经达到了。

再次，“逐渐达致”并不要求政府立刻实现这种第26条第（1）和第（2）项规定的权利，但是宪法在此处的目的是为了满足我们社会的有效需求，故“逐渐达致”也必须朝着这个目标迈进。 更具体来说，“逐渐达致”意味着逐渐的助长和推进：法律上、行政上、财政上的障碍必须被审查，在适当的时候，这些障碍必须被不断减少。  正如经济、社会、文化权利委员会在第3号一般性评论中所言：

基于公约，在一段时间内实现权利，换而言之，逐步实现并不能被误解为消除了义务内容的任何意义，在一方面，它反映了世界的现实，是以中国动态实施的机制……另一方面，这个词语必须在总体目标和目的的语境下被阅读和理解。

综上所述，以“模糊性”而否定“可司法性”不但是对一般宪法权利误读更是对司法保障经济、社会、文化权利限度的低估。即使作为模糊宪法规范的经济、社会、文化权利也是可以司法救济的。

（四） 民主正当性的“重塑”-权力制衡批判

经济、社会、文化权利可司法性否定论者认为经济、社会、文化权利的可司法性必然会导致“民主正当性危机”和违背“权利分立的原则”。

经济、社会、文化权利可司法性肯定论者认为经济、社会、文化权利为现代法治国家提供了一个新的“政治正当性”基准-能够有效保障公民福祉的政府才具有正当性。在这种民主理论的变迁中，权力制衡原则已经不再是立宪主义时代立法、司法和行政的权力分立，而是一种“协作式”的新型权力制衡模式。

1、 经济、社会、文化权利与政治正当性

近代民主理论与“有限国家”或“消极国家”的法哲学理念密切相关，“有限国家”主张“最小的政府是最好的政府”，将政府职能仅仅限于维持社会秩序，禁止政府干预公民的社会经济生活，政府存在的目的是保障人的不可剥夺的生命、自由和财产等自由权。 在这种立宪主义的理论下，政府就好比是“政治守夜人”。现代“福利国家”或者“积极国家”则主张“最好的政府是提供最多福利的政府”。

法理学家罗斯科·庞认为“个人生活中的社会利益”是以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求，这种要求使他获得了政治、社会和经济各方面的机会，并使他在社会中至少能过一个合理地最低限度的人类生活。 与此同时，“伴随社会生活而在的各种责任将由社会来承担”。  作为“福利提供者”的政府在这种“社会利益”或者“社会福利”的分配中毫无疑问将起着相当重要的作用。

以下是各种政府的权责关系图示：

 

图4-2

既然最好的政府（权利最小、责任最大的政府）是“不可能”的而最坏的政府（权力最大、责任最小的政府）又是“不可欲”的，那么在次好的政府中，“古典自由政府”和“社会民主政府”那种类型的政府可以提供更多的“社会福利”或者能够更好地保障公民的经济、社会、文化权利呢？ 显然，“社会民主政府”是一个最佳选择。

由此，本文推导出“有限国家”时期和“福利国家”时期两种政治正当性的标准：公民权利、政治权利保障的标准以及经济、社会、文化权利保障的标准。也就是在“有限国家”时代，政治的合法性的基础是“如何设计一套民主宪政体制使得公民权利、政治权利得到最大的保障”，而在“福利国家”时代，政治的合法性的基础是“如何实施一套民主宪政体制使得公民的经济、社会、文化权利得到最大的保障”。

那么下面的问题就转为了“经济、社会、文化权利的司法保障”如何寻找民主正当性的依据。这个问题的答案还是得回归到宪法中去寻找。宪法是保障公民基本权利的最根本的法律，因此宪法所确定的经济、社会、文化权利最终的救济方式必定是求诸司法。关于宪法权利的“可司法性”问题，取决于各国的宪法体制和宪政发展水平，在那些实现了宪法司法适用的法域，经济、社会、文化权利的可司法性将只是一司法实践的问题，而在那些没有实现宪法司法适用的法域，经济、社会、文化的可司法性问题只能在部门法（如社会保障法、教育法、住房法）层面上探讨。然而，部分法中经济、社会、文化权利的保障实质上也是宪法权利保障的具体化。

基尔大学著名的宪法学家罗伯特·阿历克西 （Robert Alexy）根据“拘束力”、“主客观性”和“确定性”将宪法性经济和社会权利做了以下区分：

 

表4-5 阿历克西的宪法性经济和社会权利规范结构

具有法律拘束力的
 不具有法律拘束力的
 
主观的
 客观的
 主观的
 客观的
 
确定的
 初步确定的
 确定的
 初步确定的
 确定的
 初步确定的
 确定的
 初步确定的
 

 

从上表可以看出，宪法权利的效力从左到右的法律拘束力在不断的下降，体现在司法适用中，权利的“可司法性”也不断的减弱。

如果说在一个国家宪法体制中，经济、社会、文化权利处于一个“主观权利”（Subjektives Recht）的地位，那么公民相对于国家可以产生一个直接的请求权。此时，经济、社会、文化权利的可“司法性”不存在任何政治合法性的障碍。如下图所示，如果直线和圆圈代表主观权利，那么权利的持有者T对的相对人A则产生一个直接的请求权。

 

图4-3

若果说在一个国家宪法中，经济、社会、文化权利处于一个“客观权利”（objektives Recht）的地位，那么公民相对于国家并不产生一个直接的请求权。因为基本权利作为“客观权利”的时候只保障宪法中的客观权利秩序。此时，司法机关为保障经济、社会、文化权利的司法实践就面临着民主合法性的障碍。按照阿历克西的理论，此时只有当这种经济、社会、文化权利具有确定性和法律拘束力的时候才可以由司法机关适用。然而这种障碍并不意味着经济、社会、文化权利不具有可司法性，在以下三种情况下，这种可司法性依然适用：

（1）当宪法中的经济、社会、文化权利被具体的宪法施行法、或者其他部门法细化之后，经济、社会、文化权利的可司法性体现在具体的非宪法法律秩序之中。例如，当中国立法机关通过了《社会保险法》 之后，我国宪法第十四条第四款和第四十五条所保障的公民的基本权利（社会保障权）就可以通过《社会保险法》进行司法化。

（2）司法实践中，当法院穷尽部门法中所有的法律手段或救济措施，仍不能保障公民在宪法上的经济、社会、文化权利的时候，法院可以直接诉诸基本权利中关于经济、社会、文化权利的规范进行保护。

（3）违宪审查的启动，即由法院直接进行违宪审查或者通过法院转由具有违宪审查权的机关进行违宪审查。

2、 经济、社会、文化权利与“权力分立”

权力制衡原则在“福利国家”兴起之后有了新的发展和面临着新的挑战。其中最突出的表现便是20世纪以来行政权的扩张。

福利被正式纳入“行政”的范畴，成为一种代表政府行动新的目的的行政类型，并表现为福利行政、给付行政、授益行政等具体形式。而一旦被确定用以描述有别于政府传统角色的、新的政府目的或作用时，“福利”便不仅仅涉及对自由、平等、正义等延续久远的政治哲学论题作出进一步的诠释，更“不可避免地与当代福利国家的政策和制度联系在一起”，它一方面意味着政府担当的一项积极、能动的使命乃至必须履践的“职责”，另一方面则彰显出社会成员可以主张获取的“权利”，因而它已经成为“一个特别‘现代’的概念”。 “福利”最终演化成一个法律术语。正如西方学者所言，在一个呈现利益分化趋势的现代社会，从政治和法律上承认公民的福利权已经变得格外重要。 经济、社会、文化权利就是在这种背景下产生了可司法的法律需求。具体说来，经济、社会、文化的可司法性就意味着法院对行政部门的福利行政、给付行政、授益行政等行为进行“司法审查”（judicial review）。

更为复杂的问题是司法部门是否有权去审查立法机关立法行为或者“立法不作为”的合理性。在这个问题上，“议会至上”国家和“三权分立”国家有两种不同的做法。例如在美国的“三权分立”体制下，法院尤其是联邦最高法院可以审查国会通过的法律的“合宪性”（constitutionality）。 例如在“议会至上”的国家，普通法院是不能够审查议会通过法律的合理性或者合宪性。

虽然远东法系强调在对争端和法律冲突裁决时注重社会影响，维持社会稳定，而西方法系，则更为认可个人和团体在对抗性的司法过程中胜诉。 在新型的权力分立模式下，司法在政治及社会体系中处于一种“平衡器”的特殊位置。 联合国1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于司法机关独立的基本原则》，根据这个原则：

（1）司法机关应对所有司法性质问题享有管辖权，并应拥有绝对权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其权力范围作出决定。

（2）国家应向司法机关提供充足的资源，以使之得以适当地履行其职责，是每一会员国的义务。

司法机构的一项主要任务是审查宪法或法律是否获得了如实的实施。  在新型的“权力分立”模式下，国家应该向司法机关提供充足的资源，确保司法机构能够有效和适当的履行其司法职能。所以由司法机构来保障经济、社会、文化权利并不违背“权力分立”的原则。

（五） 法院的“不为”和“不能”-司法功能批判

经济、社会、文化权利可司法性的争论从很大程度上还是关于“法院能力”的争论。这个问题的实质是：法院是否能够保障公民的经济、社会、文化权利？

从法院方面看，司法在保障经济、社会、文化权利方面得限度除了受到政治正当性的约束外，更受到法院自身能力的约束。然而反观司法的功能，其保障人权和救济人权当属“应有之义”。其理由有三：

1、 司法负有救济人权之义务

经济、社会、文化权利属于基本人权，司法完全负有救济基本人权的积极义务。当代宪法是以人权保障为终极目标和根本价值的，宪法中法定的基本权利是基本人权的列举。相较于“权力限制”而言，“权利保障”更具有根本性。 从某种意义上讲，“权利保障”可以为“权力限制”量体裁衣。用“权力限制”来推导“权利保障”无疑是倒果为因。宪法中人权保障的条款不但是对行政机构课以的积极义务，也是立法机关和司法机关课以的积极义务。从国际人权法的角度上看，国际义务的承担不仅及于一国的立法机构、行政机构也及于一国的司法机构。

《公民权利和政治权利国际公约》第二条第三款就规定：

本公约每一缔约国承担：

（甲）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；

（乙）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利；并发展司法补救的可能性；

（丙）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。

《经济、社会、文化权利国际公约》第二条第一款规定：

每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充份实现。

《世界人权宣言》第八条规定：

任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。

对国际人权法国家义务履行进行系统解释 ，我们可以得出人权保障不仅是立法和行政机关的义务同样也是司法机关的义务。

2、 法院的“不为”不等于“不能”

法院的“不为”和“不能”是两个层次问题 ，而无论是坚持司法能动主义还是奉行司法消极主义，法院都面临着“经济、社会、文化权利”救济的最终任务。

法院的“不为”指的是“能够，但不愿意”，亦即面对经济、社会、文化案件法院虽然可以行使其司法裁量权对这类权利予以确认和保障，但是法院由于过分谨慎地处理它与行政部分的关系而不受理或者较少地做出对权利请求人有利的判决。法院的“不能”指的是“愿意，但不能够”，也就是说，法院的确愿意承担保障公民基本权利的积极义务，但是由于法院囿于自身能力的限度和国家资源的稀缺而不能够受理或者做出对权利请求人有利的判决。

对于法院的“不为”显然是司法机关怠于保障人权，不但与宪法为“人权保障”的大宪章不符也是对国家在经济、社会、文化权利保障方面承担的国际义务的违反。因此，法院的“不为”其实质就是一种司法不作为，这不属于任何性质的司法能动主义或者司法消极主义的法律问题。

对于法院的“不能”，世界上许多国家的法院根据宪法中基本权利保障条款都做了朝着保障经济、社会、文化权利方向的努力。在经济、社会、文化保障中奉行司法消极主义的国家如日本，公民的经济、社会、文化权利（生存权）被当做一种方针政策的文本规定，日本法院在实践中对此类权利的保障也是相当消极和克制的。  而在奉行司法能动主义的印度和南非，经济、社会、文化权利的保障不但得到法院的支持而且权利请求人（尤其在公益诉讼中）大多得到了胜诉。

五 结论和启示

经济、社会、文化权利的宪法化引发了当代宪法和当代宪政主义的结构性变迁。以“群己权界”为基础的有限政府为了实现公共福利行政和公共服务行政，不得不扩张其行政权来适应公民经济、社会、文化权利日益高涨的现实需要。

在基本权利的结构中，“公民权利、政治权利”和“经济、社会、文化权利”互相牵引着当代宪政的发展。如果说，在宪法权利中存在着“公民权利、政治权利”和“经济、社会、文化权利”的“双人舞”，那么在政府权力组织的变迁中则表现为法治国家在“有限政府”和“福利国家”之间左右摇摆。“左派”和“右派”政治传统在新的历史挑战下相互角逐，成为当代民主宪政的“两翼”。但是在人权保障的指引下，“右”如美国，“左”如瑞典，都在民主宪政的基础上实现了权责对应。

“无救济便无权利”这是法治社会中具有公理性的一般法律原则。经济、社会、文化权利的救济模式旋即成为基本权利研究和保障的重点和焦点。司法在这种人权保障的过程之中的作用是举足轻重的。

从经济、社会、文化权利的性质，这类权利与资源的关系，该种权利的特征权力分立与民主正当性的考量以及司法限度五个方面，本文最终得出结论：经济、社会、文化权利具有可司法性。

 
注释：

[1] Herry J.Steiner & Philip Alston , International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals, Oxford and New York: Oxford University Press, p.298. 黄金荣．司法保障人权的限度：经济和社会权利可诉性问题研究[M].北京：科学社会文献出版社，2009：7.

[2] 参见 郑秉文．社会权利：现代福利国家模式的起源与诠释[J].山东大学学报，2005：2．刘超．基于社会权利理念的福利国家变革及其启示[D]．大连：东北财经大学硕士论文， 2007．

[3] 龚向和．作为人权的社会权[M].北京：人民出版社，2007：93．

[4] 龚向和．作为人权的社会权[M]. 北京：人民出版社，2007：2-3，56-57．Herry J.Steiner & Philip Alston, International Human Rights in Context:Law,Politics,Moral, Oxford and New York: Oxford University Press, p.298.

[5] 黄金荣．司法保障人权的限度：经济和社会权利可诉性问题研究[M].北京：科学社会文献出版社，2009：16. 柳华文．论国家在经济、社会和文化权利国际公约下义务的不对称性[M].北京：北京大学出版社， 2005．柳华文．经济、社会和文化权利可诉性研究[M].北京：中国社会科学出版社（第1版），2008．大部分行政法学者在研究《行政诉讼法》第11条“行政诉讼受案范围’时采用 “可诉性”探讨该条所列的八项规定。

[6] 黄列先生翻译的Asbjørn Eide等主编的Economic Social and Cultural Rights使用的是“可审判性”一词。见 黄列（译）．经济、社会和文化权利[M].中国科学出版社，2003：32．

[7] 张千帆．宪法经典判例导读[M]. 北京： 高等教育出版社，2008：39．

[8] 汪习根教授使用的是“可司法性”见 汪习根．法治社会的基本人权：发展权法律制度研究[M].中国人民公安大学出版社，2002：280．王筑萱．生存权的司法实践：人民请求社会给付违宪审查之比较研究[D]．台北：台湾大学，2009：93-94．

[9] Oxford online dictionary  http://www.oxforddictionaries.com/definition/justiciable?view=uk 最后访问 2011-4-25 12:12

[10] 中国的“司法机构”有两类：法院和检察院，参见中国宪法第123条、第129条。另外参见 张千帆．宪法学导论（第二版）北京：法律出版社，2008：362．

[11] Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others（CCT11/00）[2000] ZACC 19; 2001（1）SA 46; 2000（11）BCLR 1169;（4 October 2000）, para.20.

[12] Haysom , Constitutionalism, Majoritarian Democracy and Socio-Economic Rights,（1992） 8 SA Journal of Human Rights at 451; Mureinik,  Beyond a Charter of Luxuries: Economic Rights in the Constitution（1992） 8 SA Journal of Human Rights at 464; Davis, The Case Against the Inclusion of Socio-Economic Demands in a Bill of Rights Except as Directive Principles（1992） 8 SA Journal of Human Rights at 475; Liebenberg, Social and Economic Rights: A Critical Challenge in Liebenberg（ed） The Constitution of South Africa from a Gender Perspective （The Community Law Centre at the University of the Western Cape in association with David Philip Publishers, Cape Town 1995） at 79; Corderet al, A Charter For Social Justice: A contribution to the South African Bill of Rights debate （University of Cape Town, Cape Town 1992） at 18; Scott and Macklem, Constitutional Ropes of Sand or Justiciable Guarantees? Social Rights in a New South African Constitution（1992） 141 University of Pennsylvania Law Review at 1; De Villiers, Social and Economic Rights in van Wyk, Dugard, De Villiers and Davis （eds） Rights and Constitutionalism: The New South African Legal Order （Juta, Cape Town, 1994）at 599; South African Law Commission Final Report on Group and Human Rights （Project 58, October 1994）at 179.

[13] Ex Parte Chairperson of the Constitutional Assembly: In Re Certification of the Constitution of the Republic of South Africa, [1996] ZACC 26; 1996 1996（4）SA 744;1996（10）BCLR 1253（CC）para 78.

[14] Craig M. Scott ,The Interdependence and Permeability of Human Rights Norms: Towards a Partial Fusion of the International Covenants on Human Rights,（1989）27 Osgoode Hall Law Journal 769,833. General Assembly, Annotations on the Text of the Draft International Covenant on Human Rights, 10 UN GAOR Annexes （Agenda Item 28, Pt.II）, UN Doc.A/2929（1955）p.8. P.Alston, Prevention Versus Cure as a Human Rights Strategy in International Commission of Jurists, Development, Human Rights and the Rule of Law, Toronto:Pergamon Press, 1981,pp.47-54. P.Alston & G.Quinn, The Nature and Scope of States Parties’ Obligations Under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights（1987）9 Hum.Rts.Q.pp.158-60.

[15] 积极权利和消极权利的区别不同于伊赛亚•伯林（Isaiah Berlin）对于消极自由和积极自由的区分。柏林所指的消极自由是公民个人自由排除他人干涉的自由，即所谓“若无人干涉我的活动，则通常说我是自由的。在此种意义上的自由仅仅只一个人可以不受他人阻碍地行动。”积极自由指的是或者通过自我决定的民主空间或者通过对他人的控制、掌握来决定一个人行为的限度和自由，即所谓“我希望成为我自己的意志，而不是别人意志的工具。希望成为主体，而不是他人行为的对象”。Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty, Inaugural Lecture before the University of Oxford （Oct. 31, 1958）, reprinted in ISAIAH BERLIN, LIBERTY 166 （Henry Hardy ed., 2002）.

[16] 谢鹏程．公民的基本权利[M].北京：中国社会科学出版社，1999：72．

[17] Das Grundgesetz gilt im Saarland gem. § 1 Abs. 1 G 101-2 v. 23.12.1956 I 1011

[18] U.S. Const. amend. IV; Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643（1961）.

[19] ICCPR, Art.6（1）.

[20] 在德国，自由权与“防御权”相当 （auf Unterlassung einer Handlung des Staates gerichtet） Art. 2, 4, 5, 6 Abs.3, 7 Abs.2, 7 Abs.3 S.3, 7 Abs.4, 7 Abs.5, 8, 9, 10, 11, 12, 12a, 13, 14, 15, 16, 16a, 17, 17a, 18, 19

[21] Bastiat, Frédéric （1995, originally written 1850）The Law, Chapter 2 in Selected Essays on Political Economy, Irvington-on-Hudson, NY: The Foundation for Economic Education, Inc. Retrieved 2009-01-20

[22] Robert Plant, Needs, Agency and Rights in C. Sampford & D. Galligan（eds.）, Law, Rights and the Welfare State（London: Croom Helm, 1986）22, 31.

[23] Maurice. Cranston, Human Rights: Real and Supposed, in Political Theory and the Rights of Man, edited by D. D. Raphael , Bloomington: Indiana University Press, 1967, pp. 50.

[24] Maurice. Cranston, Human Rights: Real and Supposed, in Political Theory and the Rights of Man, edited by D. D. Raphael , Bloomington: Indiana University Press, 1967, pp. 43-51

[25] 详见本章第四节论述。

[26] 详见本章起始部分。

[27] 例如日本宪法第25条中规定了“全体国民享有健康且有最低限度文化之生活之权利”“国家必须致力于提升及增进所有生活层面之社会福祉、社会保障及公共卫生。”这些条款只是具有方针性意义。又如中国宪法第19条规定“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。国家推广全国通用的普通话。”第20条规定“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。”第22条规定“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”第46条规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”这些规定都可以推导出一个国家宪法秩序之下的大政方针政策。这里所列举条文可以推导出中国政府“科教兴国”的战略。

[28] Constitution of the Republic of South Africa, 1996, Art.27. 中国宪法文本涉及社会保障权的条款包括第十四条第三款和第四款，第四十四条，第四十五条。但是各国宪法实施的机制和法律制度不一样，本处仅举例宪法权利可以司法化的南非进行说明。关于中国社会保障权的司法保障讲在第六章予以专门阐述。

[29] 周叶中．代仪制度比较研究（第2版）[M].武汉：武汉大学出版社，2005：22-31．

[30] Aoife Nolan , Bruce Porter, Malcolm Langford, The Justiciability of Social and Economic Rights: An Updated Appraisal, CHRGJ Working Paper No. 15, 2007.

[31] Nolan, Aoife, Ireland: The Separation of Powers Doctrine vs. Socio-Economic Rights（November 1, 2008）in Social Rights Jurisprudence:Emerging Trends in Comparative and International Law, M. Langford, ed., pp. 295-319, Cambridge University Press.

[32] 张千帆．宪法学导论（第二版）[M]. 北京：法律出版社．2008：278．

[33] 同上．

[34] Soobramoney v Minister of Health（Kwazulu-Natal）（CCT32/97）[1997] ZACC 17; 1998（1）SA 765（CC）; 1997（12）BCLR 1696（27 November 1997）, para.29: The provincial administration which is responsible for health services in KwaZulu-Natal has to make decisions about the funding that should be made available for health care and how such funds should be spent.  These choices involve difficult decisions to be taken at the political level in fixing the health budget, and at the functional level in deciding upon the priorities to be met.  A court will be slow to interfere with rational decisions taken in good faith by the political organs and medical authorities whose responsibility it is to deal with such matters.

[35] Soobramoney v Minister of Health（Kwazulu-Natal）（CCT32/97）[1997] ZACC 17; 1998（1）SA 765（CC）; 1997（12）BCLR 1696（27 November 1997）para.59.

[36] 例如《中华人民共和国宪法》第123条；《法院组织法》第1条。

[37] Aoife Nolan , Bruce Porter, Malcolm Langford, The Justiciability of Social and Economic Rights: An Updated Appraisal, CHRGJ Working Paper No. 15, 2007. 

[38] 黄金荣．司法保障人权的限度：经济和社会权利可诉性问题研究[M].北京：科学社会文献出版社，2009：276．

[39] 张文显．法理学（第2版）[M].北京：高等教育出版社，2003：276．

[40] Grootboom and Others v. Oostenberg and Others, 6826/99, South Africa: High Court, 17 December 1999, available at: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ffd601d7.html [accessed 29 April 2011]
 

[41] Ibid, p.8.

[42] 江国华．宪法哲学导论[M].北京：商务印书馆，2007：35．马克思主义认为：人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。参见 马克思恩格斯选集．（第1卷）[M].北京：人民出版社，1975：585．

[43] 秦前红．宪法变迁论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：91．

[44] 江国华．宪法哲学导论[M].北京：商务印书馆，2007：35．

[45] 秦前红，叶海波．社会主义宪政研究[M].济南：山东人民出版社，2008：228．

[46] Ex Parte Chairperson of the Constitutional Assembly: In Re Certification of the Constitution of the Republic of South Africa, [1996] ZACC 26; 1996 1996（4）SA 744;1996（10）BCLR 1253（CC） .

[47] Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others（CCT11/00）[2000] ZACC 19; 2001（1）SA 46; 2000（11）BCLR 1169;（4 October 2000）.

[48] 范式一词来源于希腊语 "παράδειγμα"，一般指“模型、样本、范例”，在范式一词的现代含义由科学哲学家托马斯库恩在《科学革命的结构》一书中奠定并被广为流传。他指出经由科学革命从一个范式到另一个范式的相继性转换是成熟的科学法发展模式。范式是在某一指定时间内一系列限定某一个科学学科的活动。参见Kuhn,Thomas S. The Structure of Scientific Revolutions, 3rd Ed. Chicago and London: University of Chicago Press, 1996, p.12.

[49] Sandra Liebenberg, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights and its Implications for South Africa, South African Journal on Human Rights, Vol.11（1995）, p.359, 362.

[50] UDHR, Arts.6, 7, 8, 10, 11;  ICCPR, Art.14, 16;  European Convention of Human Rights, Art.6;  African Charter on Human and People’s Rights, Art.3, 7, 26;  European Charter on Human Rights, Art.5, 6, 7; The 7th protocol to the European Charter on Human Rights, Art.2, 4; American Convention on Human Rights, Art.3, 8, 9, 10.

[51] U.S. Const. amend.6.

[52] ICCPR, Art.14（1）; Taylor v. Louisiana, 419 U.S. 522 （1975）; Beavers v. Henkel, 194 U.S. 73 （1904）; Notice of Accusation: United States v. Carll, 105 U.S. 611（1881）

[53] ICCPR, Art.14（3）（3）; Barker v. Wingo, 407 U.S. 514 （1972）; Strunk v. United States, 412 U.S. 434 （1973）

[54]ICCPR, Art.14（1）; Sheppard v. Maxwell, 384 U.S. 333 (1966); Press-Enterprise Co. v. Superior Court, 478 U.S. 1 （1986）

[55] ICCPR, Art.14（3）（1）

[56] ICCPR, Art.14（3）（2）; Powell v. Alabama, 287 U.S. 45（1932）, Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458（1938）; Betts v. Brady, 316 U.S. 455（1942）; Hamilton v. Alabama,368 U.S. 52 （1961）;Gideon v. Wainwright, 372U.S. 335（1963; Argersinger v. Hamlin, 407 U.S. 25（1972;  Scott v. Illinois, 440 U.S.367（1979; Brewer v. Williams, 430 U.S. 387（1977）

[57] ICCPR, Art.14（3）（41）

[58] ICCPR, Art.14（3）（6）

[59] ICCPR, Art.14（3）（7）

⑪ ICCPR, Art.15.

[60] Henry Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence and U.S. Foreign Policy, 2nd Ed, Princeton University Press, 1996, pp.37.

[61] Henry Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence and U.S. Foreign Policy, 2nd Ed, Princeton University Press, 1996, pp.52-53. 黄金荣．司法保障人权的限度：经济和社会权利可诉性问题研究[M].北京：科学社会文献出版社，2009：143．

[62] Asbjorn, Eide et al.（eds.）: Food as a Human Right, Tokyo: The United Nations University, 1984, p.154, 172; Kitty Arambulo, Strengthening the Supervision of the International Covenant on Economic Social and Cultural Rights: Theoretical and Procedural Aspects, Intersentia, 1999, p.121.

[63] Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Cconceptions as Applied in Judicial Reasoning, New Haven: Yale University Press, 1920.

[64] http://www.pravri.hr/hr/savjetovanja/jurihohfelds.pdf  2011-4-30 12:21 last visit Williams, Glanville, The Concept of Legal Liberty, 56 Columbia Law Review 1129, 1135（1956）, Andrew Halpin, A Halpin, Rights and Law Analysis and Theory: Analysis and Theory, Hart Publishing（UK）, 1997, p.30.

[65] 沈宗灵．对霍菲尔德法律概念学说的比较研究[J].中国社会科学，1990：1．

[66] 政治公民身份对应“公民权利和政治权利”主导范式下的公民在宪法上的地位

[67] 注意这里国家并非权力的拥有者，因为按照人民主权原则，国家的一切权利属于人民，只有人民才是权力的主权者，即所谓主权在民。 这一点，举中国宪法为例，《中华人民共和国宪法》第二条第一款规定：“国际的一切权力属于人民”通常认为这是关于中国政体的合法性依据，在此依据上才得建立“人民代表大会制度”。

[68] 社会公民对应“经济、社会、文化权利”主导范式下公民在宪法上的地位。

[69] 剩余权力=公民经济、社会、文化权利—公民经济、社会、文化权利的限制。

[70] Masstricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, Maastricht, U.N. Doc. E/C.12/2000/13; van Boven, Theo C.;Flinterman, Cees; Westendorp, Ingrid （eds.）, The Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, SIM:Utrecht, SIM Special No.20.
 
[71] Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment 9, The domestic application of the Covenant （Nineteenth session, 1998）, U.N. Doc. E/C.12/1998/24 （1998）, reprinted in Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.6 at 54 （2003）.

[72] Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, New York: W. W. Norton & Co., 1999, p.26.

[73] Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 5 U.S. 137, 1803 WL 893（U.S.Dist.Col.）2 L.Ed. 60

[74] Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 5 U.S. 137, 1803 WL 893（U.S.Dist.Col.）, 2 L.Ed. 60

[75] August and Another v Electoral Commission and Others（CCT8/99）[1999] ZACC 3; 1999（3）SA 1; 1999（4）BCLR 363（1 April 1999）, para.13.

[76] August and Another v Electoral Commission and Others（CCT8/99）[1999] ZACC 3; 1999（3）SA 1; 1999（4）BCLR 363（1 April 1999）, para.42.

[77] 大贺须明．生存权论[M].林浩翻译．台北：元照出版社，2001：338-339．

[78] 周宗宪．宪法上人民最低生存权的性质与司法保障：我国与日本学说及司法判决（大法官释宪）见解的检讨[D]．台北县：辅仁大学，2003：173．

[79] Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, New York: W. W. Norton & Co., 1999, p.14, p.26.

[80] Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, New York: W. W. Norton & Co., 1999, p.14, p.2. 史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·桑斯坦．权利的成本—为什么自由依赖于税收[M].毕竞悦译．北京：北京大学出版社，2004：3．

[81] Erika De Wet, The Constitutional Enforceability of Economic and Social Rights: The Meaning of the German Constitutional Model for South Africa, Butterworth-Heinemann, 1996, p.42.

[82] 类似的讨论可见 王筑萱．生存权的司法实践：人民请求社会给付违宪审查之比较研究[D]．台北：台湾大学，2009：94．

[83] Aoife Nolan , Leading Cases on Economic, Social and Cultural Rights: Summaries, Working Paper No.2, Geneva, GROHE, 2005, available at www.cohre.org .

[84] 四川省泸州市中级人民法院(2003)泸民终字4月23日判决书。人民法院案例选·2004年行政·国家赔偿专辑总第50辑[Ｒ]．人民法院出版社，2004：376-379．

[85] 周宗宪．宪法上人民最低生存权的性质与司法保障：我国与日本学说及司法判决（大法官释宪）见解的检讨[D]．台北县：辅仁大学，2003：252．

[86] Constitution of the Republic of South Africa, 1996, Art.19.

[87] Constitution of the Republic of South Africa, 1996, Art.26.

[88] Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others（CCT11/00）[2000] ZACC 19; 2001（1）SA 46; 2000（11）BCLR 1169;（4 October 2000）, para.38.

[89] Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others（CCT11/00）[2000] ZACC 19; 2001（1）SA 46; 2000（11）BCLR 1169;（4 October 2000）, para.39.

[90] Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others（CCT11/00）[2000] ZACC 19; 2001（1）SA 46; 2000（11）BCLR 1169;（4 October 2000）, para.42.

[91] Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others（CCT11/00）[2000] ZACC 19; 2001（1）SA 46; 2000（11）BCLR 1169;（4 October 2000）, para.41.

[92] 逐渐实现这个词汇意味着动态的因素，这也表明没有一个一劳永逸的固定目标Denmark (Soerenson), Statement to Drafting Committee, E/CN.4/SR.236, p. 21.

[93] Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others（CCT11/00）[2000] ZACC 19; 2001（1）SA 46; 2000（11）BCLR 1169;（4 October 2000）, para.45.

[94] Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment 3, The nature of States parties' obligations（Fifth session, 1990）U.N. Doc. E/1991/23, annex III at 86（1991）, reprinted in Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.6 at 14 （2003）. Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others（CCT11/00）[2000] ZACC 19; 2001（1）SA 46; 2000（11）BCLR 1169;（4 October 2000）, para.45.

[95] 龚向和．作为人权的社会权[M]. 北京：人民出版社，2007：92-93．

[96] 梅逊撰写、弗吉尼亚议会于1776年6月12日通过的《弗吉尼亚权利法案》称：“在所有各种形式的政府当中，最好的政府是能够提供最大幸福和安全的政府”。参见 秦晖．权力、责任与宪政：关于政府“大小”问题的理论与历史考查［J］.社会科学论坛，2005（3）：13-14．原文为“That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security of the people, nation or community; of all the various modes and forms of government that is best, which is capable of producing the greatest degree of happiness and safety and is most effectually secured against the danger of maladministration; and that, whenever any government shall be found inadequate or contrary to these purposes, a majority of the community hath an indubitable, unalienable, and indefeasible right to reform, alter or abolish it, in such manner as shall be judged most conducive to the public weal.”Virginia Declaration of Rights, West's Encyclopedia of American Law, 2005; Encyclopedia.com. 2 May. 2011, http://www.encyclopedia.com; Virginia Declaration of Rights, Yale Law School, the Avalon Project, http://avalon.law.yale.edu/18th_century/virginia.asp.

[97] ［美］罗斯科·庞德著．通过法律的社会控制法律的任务[M].沈宗灵等译．北京：商务印书馆，1984：36-40．

[98]［美］罗斯科·庞德著．法理学（第一卷）[M].邓正来译．北京：中国政法大学出版社，2004：539．

[99] 秦晖．权力、责任与宪政：关于政府“大小”问题的理论与历史考查［J］.社会科学论坛，2005（3）：16．

[100] Robert Alexy, A theory of Constitutional Rights, Trans. Tans.by Julian Rivers, Oxford and New York: Oxford University Press, 2002, p.336. 中文参考黄金荣．司法保障人权的限度：经济和社会权利可诉性问题研究[M].北京：科学社会文献出版社，2009：72．

[101] http://de.wikipedia.org/wiki/Subjektives_Recht, last visit 2011-5-2 12:20.

[102]《中华人民共和国社会保险法》2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过

[103] 关于“违宪审查”的理论和模式各主要法系的都有不同的特点，而中国还未建立起这种制度。本文在此处不讨论相关细节，只是把违宪审查也看做是“基本权利”的司法保障的一种形式。

[104]［英］诺曼·巴里．福利[M].储建国译．长春：吉林人民出版（第一版序言），2005：1-2．

[105]［英］内维尔·哈里斯等．社会保障法[M].李西霞等译．北京大学出版社，2006：36．

[106] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137,166.（1803）

[107] 布莱克维尤政治学百科全书[M].北京：中国政法大学出版社，1992： 377.

[108] 谷口安平．程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军译．北京：中国政法大学出版社，1996：9．

[109] Principle 3, Basic Principles on the Independence of the Judiciary, Seventh United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Milan, 26 August to 6 September 1985, U.N. Doc. A/CONF.121/22/Rev.1 at 59（1985）.

[110] Principle 7, Basic Principles on the Independence of the Judiciary, Seventh United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Milan, 26 August to 6 September 1985, U.N. Doc. A/CONF.121/22/Rev.1 at 59（1985）.

[111] 张千帆．宪法学导论（第二版）[M].北京：法律出版社，2008：349-350．

[112] ICCPR, Art.2（3）

[113] ICESCR,Art.2（1）

[114] UDHR, Art.8.

[115] Vienna Convention on the Law of Treaties, Art.31. General Rules of interpretation.

[116] 见《孟子·梁惠王上》“挟太山以超北海，语人曰‘我不能’，是诚不能也。为长者折枝，语人曰‘我不能’，是不为也，非不能也。”

[117] 田口精一．川田利幸(編)．憲法[M].法學書院，1972：402-403

[118] Azad Rickshaw Pullers Union（regd.）Ch. Town Hall, Amritsar V. State of Punjab & Ors 1981 AIR 14 1981 SCR（1）366; Mohini Jain v. State of Karnataka（1992 AIR 1858）; Olga Tellis & Ors v Bombay Municipal Council [1985] 2 Supp SCR 51; People's Union for Civil Liberties v. Union of India & Ors, In the Supreme Court of India, Civil Original Jurisdiction, Writ Petition（Civil）No.196 of 2001; Shantistar Builders v Narayan Khimalal Totame, Civil Appeal No. 2598/1989; Abahlali BaseMjondolo Movement SA and others v. Premier of the Province of Kwazulu, and others, 2010（2）BCLR 99 （CC）; Bhe v. Magistrate Khayelitsha & Ors. 2005（1）BCLR 1（CC）, 15 Oct. 2004; Jaftha v. Schoeman; Van Rooyen v. Stoltz, 2005（2）SA 140（CC）; Joseph v. the City of Johannesburg, 2010（4）SA 55（CC）; Lindiwe Mazibuko & Others v City of Johannesburg & Others, Case CCT 39/09, [2009] ZACC 28; Minister of Public Works & Ors. V. Kyalami Ridge Environmental Association & Ors [2002] 1 LRC 139; （2002）3 CHRLD 313.

[119] 秦晖．权力、责任与宪政：关于政府“大小”问题的理论与历史考查［J］.社会科学论坛，2005（3）：17．

（出处：《法学评论》2012年第4期(总第174期)，人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》2012年第10期转载。）
来源：共识网