易延友   清华大学法学院  副教授

 

关键词: 无罪推定/证明责任/程序性保障/实事求是/刑事诉讼法修改

内容提要: 无罪推定在证据法上的含义在于将证明责任分配于控诉方，其诉讼法上的含义在于保障被告人的程序性权利，约束政府权力，体现司法公正。无罪推定并非基于事实或经验的推定，而是基于政治法律道德的规范原则，它与有罪推定并非同一个层面的概念，因此不存在非此即彼的关系。无罪推定既非对过去事实的总结，亦非对将来事实的判断，因此它并不违反实事求是。中国古代经籍中不乏无罪推定思想，遗憾的是未能在近现代发扬光大并形成为制度；新中国建国后无罪推定原则几经沉浮，但是 1996 年修正后的刑事诉讼法最终还是确立了无罪推定，只是在表述上与西方通行的原则略有差距，在具体制度设计方面则仍待完善。因此，当此刑事诉讼法再次修改之际，我们应当从立法上重新斟酌无罪推定之表述，从制度上彻底贯彻无罪推定之要求，以完善我刑事司法之体制，文明我刑事司法之实践。

    （二）无罪推定不是有罪推定的对称

    有学者认为：无罪推定意味着任何权力机构在人民法院未对被告人最终定罪之前，不得预断其有罪；也有学者认为，无罪推定与刑事诉讼中的强制措施互相矛盾：一方面推定被告人无罪，另一方面又剥夺其人身自由，这在逻辑上是自相矛盾的。这种看法通行于中外法学界。在美国，一位学者质疑道：“对被告人的对待就否定了无罪推定。如果他被推定无罪，为什么又要对他施以铁镣？为什么将他予以监禁？为什么只允许他以保释的名义获得自由？……他的自由受到限制的事实，表明他实际上被推定为有罪。若非如此，就没有其他理由对他施以限制。”（注：Wigmore，Evidence，supra note 6，§ 2511，p. 531.）在中国，一位学者如此痛陈其反对无罪推定的理由：

    我们知道，所谓刑事诉讼中的被告人，即是指被控告为犯罪的人。在资本主义国家的刑事诉讼中，当检察机关向法院起诉时，不言而喻，都是认为被告人是有罪的，并掌握一定的犯罪证据，否则就不起诉了，而且有的被告人已被逮捕在押了。逮捕、起诉是国家机关采取的具有一定法律意义的措施。如果持无罪推定原则，把宣判前的被告认为是无罪的，那么，逮捕、起诉便是非法的了，岂非矛盾？可见，无罪推定论者，把法院判决有罪之前的被告人，一律推定为无罪的说法，是不切实际的主观臆断[1]。

    之所以会有这种看法，主要还是对无罪推定和有罪推定存在误解，误将无罪推定当做有罪推定的对称，将无罪推定和有罪推定当做同一个层面的概念。事实上，如前所述，无罪推定是一个不需要以任何事实为基础的规范原则，它的确切含义，如前所述，是指未经法院依照正当程序并经控诉方将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度之前，不得将被告人当做有罪的人来对待。这种无罪的待遇是一种“法律规则”，是一个规范层面或曰法律层面上的概念。有罪推定则不同，它从来都不是规范层面上的概念，而是一个事实层面的概念，它是指执法机构在案件的不同阶段都会在一定程度上，在事实上假定犯罪嫌疑人、被告人有罪。对此，帕卡曾经有过一段精彩的论述：

    将有罪推定当做无罪推定原则的对称是错误的。无罪推定是刑事诉讼程序的中流砥柱，在正当程序模式的刑事诉讼中占有举足轻重的地位。无罪推定并非有罪推定的对称，它与有罪推定毫无关联。这两个概念代表的是完全不同的而不是相对的观念。……无罪推定的功能是指导政府官员如何推进刑事诉讼程序，而不是对诉讼结果的一种预测。有罪推定则代表着对结果的预测。无罪推定实际上是指示政府权力机关在对待犯罪嫌疑人时忽略对被告人有罪的假定。因此，有罪推定必定是描述性的和事实性的，而无罪推定则是规范性的和法律性的。（注：Herbert L. Packer，supra note 20，p. 12．）

    根据帕卡的论述，一个人是否有罪，实际上可以区分为事实和法律两个不同的层面。一个是法律的层面，一个是事实的层面。区分了这样的层面之后，就产生出事实上的有罪、法律上的有罪、事实上的无罪、法律上的无罪这几个概念。事实上有罪的被告人，不一定在法律上就有罪；法律上无罪的被告人，也不一定事实上就无辜。事实上的有罪和无罪，与法律上的有罪和无罪，存在着多种组合。既可能事实上有罪的被告人经过法律程序证明以后达到法律要求被法院宣告法律上有罪，也可能事实上有罪的被告人经过法律程序证明以后未达到法律规定的要求被法院宣告其法律上无罪；既可能事实上无辜的被告人经过法庭审判之后被法庭宣告无罪；也可能事实上无辜的被告人经过法庭审判之后被法庭宣告有罪（当然这是所有制度都应当极力加以避免的情况）。

    既然如此，无罪推定与有罪推定，也就不存在一种非此即彼的关系。在事实的层面上，一个人不可能既有罪又无罪。但在规范层面上，不实行无罪推定，却不一定就是有罪推定。只能说，在不实行无罪推定原则的司法制度下，犯罪嫌疑人、被告人获得的程序性保障要少得多。同样地，当人们说古代社会实行有罪推定时，实际上是说古代社会缺乏规范意义上的无罪推定，而并不是说古代社会从诉讼的一开始都将被告人当做已决犯来对待，并将证明责任分配给被告人，也不是说现代社会就一律不存在事实上的有罪推定。（注：相关论述，亦可参看易延友：“冤狱是怎样炼成的”，《政法论坛》2006 年第 3 期。）有论者认为：“有罪推定是指一个人一旦被控告犯罪，就被看成是犯罪者，因而受到刑讯挎问，强迫其承认自己有罪；对于犯罪证据不足的疑犯，也推定为有罪而加以惩罚。”又说：“无罪推定与有罪推定是一对矛盾体，是一个事物的两个侧面，前者是以后者的对立物而出现的。有罪推定代表刑事诉讼制度的残酷和野蛮，始终和刑讯逼供等不人道联系在一起。而无罪推定标志着诉讼制度的进步，文明和科学。他们是随着社会在向民主和文明迈进的历史进程中产生、形成和发展的。”[2]（P. 38 －39）这些关于有罪推定含义的理解均是有待商榷的。无论古今中外，从来没有哪一个制度真正地在法律上从一开始就将被告人当做有罪的人来对待。恰恰相反，所有的法律制度都是要求犯罪必须经过一定程度的证明才能将被告人在法律上视为有罪。如果一个法律体制从一开始就从法律上假定被告人有罪，那么，一切所谓的程序也就不再必须。而恰恰因为没有哪个制度从一开就将被告人在法律上推定有罪，所以才会或多或少在程序上要求控诉方履行一定的证明义务。另一方面，也没有哪一个制度不是在事实上假定犯罪嫌疑人、被告人有罪。如果不是这样，刑事诉讼程序就无法推动。

    因此，有罪推定从来都没有作为一项制度真正存在过。有罪推定只是一种事实上的推定，是对犯罪嫌疑人、被告人在事实上认定有罪的简称。它与作为法律原则的无罪推定，根本风马牛不相及，也不是无罪推定原则的对称。

    （三）无罪推定与实事求是并不相悖

    众所周知，实事求是是当代中国占主流地位的价值观。（注：薛广州：“论实事求是与当代中国时代精神”，载《浙江大学学报》1993 年第 7 期。该文认为，“一个民族、一个国家是要有一种精神的。这种精神便构成了一种时代精神。”在中国，“这一时代精神就是实事求是的精神”。）在当代中国，反对无罪推定的最为有力的理由，或许就是它与主流意识形态所奉行的实事求是原则相悖。因此，厘清无罪推定与实事求是之间的关系，乃是理解无罪推定概念的一个必不可少的部分。

    “实事求是”一词源自东汉班固所撰《汉书·河间献王传》：“河间献王德以孝景前二年立，修学好古，实事求是。”其意为研究学问要注意掌握事实根据，从事实中得出结论。在革命战争时代，经过毛泽东的发扬光大，实事求是成为中国共产党的指导思想。毛泽东在 1938 年党的六届六中全会上第一次提出实事求是概念：“共产党员应是实事求是的模范，又是具有远见卓识的模范。因为只有实事求是，才能完成确定的任务；只有远见卓识，才能不失前进的方向。”[3]（P. 501）在延安整风运动中，毛泽东在《改造我们的学习》一文中指出：“‘实事’就是客观存在着的一切事物，‘是’就是客观事物的内部联系即规律性，‘求’就是我们去研究。”[4]（P. 801）从此，“实事求是”这句中国古代成语，经毛泽东从辩证唯物主义的哲学高度作了新的解释，赋予它以新的内容，成为表达中国共产党人之马克思主义思想路线的概念。邓小平指出：“马克思、恩格斯创立了辩证唯物主义和历史唯物主义的思想路线，毛泽东同志用中国语言概括为‘实事求是’四个大字。”[5]（P. 278）

    由此来看，实事求是主要体现为一种思想路线和一种思想方法，其核心则是辩证唯物主义和历史唯物主义。由于刑事诉讼无关乎历史，因此实事求是中的历史唯物主义与本文无关。就其中的辩证唯物主义而言，实事求是包含三个方面：第一，实事求是体现了唯物主义反映论的基本原则，承认物质是第一性的，认识是第二性的，因此，实事求是强调人们在认识和改造客观世界的过程中，必须坚持一切从实际出发的原则，不能从主观想象和主观愿望出发[6]（P. 12）。第二，实事求是还体现了辩证唯物主义能动反映论的基本原则。如毛泽东所指出：“要完全地反映整个事物，反映事物的本质，反映事物的内部规律，就必须经过思考的作用，将丰富的感觉材料加以去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里的改造制作功夫。”[7]（P. 291）因此，实事求是着眼于“是”，而用力于“求”。“是”，就是客观实在；“求”，就是发挥主观能动性，使“自在之物”变成“为我之物”[6]（P. 12）。第三，实事求是不仅强调认识客观规律，而且强调改造客观世界。因此，它体现了自由与必然的辩证统一，并强调具体问题具体分析，以找到解决矛盾的有效方法，从而引导我们正确地行动[6]（P. 12 －13。

    根据以上分析，实事求是主要属于认识论领域，其着眼点在于承认、尊重和推崇马列主义的辩证唯物主义认识论。因此它一方面强调客观世界是存在的，同时是可以被认识的，另一方面又强调物质第一性，认识第二性，也就是要尊重客观事实，不能主观臆断，不能以偏概全。与之相对，无罪推定则主要属于价值论领域。它强调对犯罪嫌疑人、被告人的程序保障，尊崇自由优先，因此当打击犯罪和保障人权发生冲突时，主张保障人权而在一定程度上放弃打击犯罪目的的实现——“宁可错放二十，也不错杀一人”的说法，正是对自由优先理念的具象表述。从理论上看，认识论并不决定价值论，价值论也不会决定认识论，因此二者并不冲突。例如，当我们把“实事求是”替换为“不要主观臆断”，把“无罪推定”替换为“不要冤枉无辜”或者“不要虐待犯罪嫌疑人”时，我们会发现，这两者根本不存在任何冲突。也就是说，无罪推定并不否定实事求是，实事求是也不否定无罪推定。

    既然如此，那为什么在很长一段时期内，无罪推定与实事求是却看上去似乎水火不容呢？有一位以“实事求是”来反对无罪推定的论者是这样论证的：

    从哲学理论上来看，无罪推定原则是以形而上学的主观唯心主义为基础的。人所共知，凡是被指控为被告人，不外为有罪或无罪两种可能。其最后的结果如何，要取决于调查而得的犯罪证据和正确适用法律。然而，按照无罪推定原则，对于一切被告人，不管其是否犯罪，事实真相如何，在未被宣告为犯罪之前，一律推定为无罪。它在反对“有罪推定”时，采取形而上学的思维方法，从一个极端跳到另一个极端，以无罪的先入为主代替有罪的先入为主。其思想本质是和有罪推定同出一辙，都是主观唯心主义[1]。

    这种观点显然是对无罪推定原则的误解，将无罪推定当成了有罪推定的对称，将无罪推定理解为事实层面的概念。如前所述，无罪推定既非基于事实的推定，也非针对事实的猜测。因此无罪推定不是认识论领域的概念，而是价值论领域的范畴。无罪推定一方面是指证明犯罪的责任由控诉方来承担，另一方面是指对被告人定罪应当经过一定的正当程序，要赋予被指控犯罪的人一定的程序性保障。一个人既可以在事实上是有罪的，同时也可以在法律上是无罪的。因此，当公安机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人和人民检察院批准逮捕犯罪嫌疑人时，一定是在事实上认为该犯罪嫌疑人是有罪的，这是事实上的“有罪推定”；但同时，无论是提请批准逮捕，还是审查批准逮捕，都有相应的程序性机制，不是哪一个人仅凭自己的喜好就可以任意地作出决定。同样地，当检察官对一名犯罪嫌疑人提起公诉时，一定也是在事实上认为该犯罪嫌疑人有罪，但是检察官的认定并不具有法律上的终局性；被告人是否有罪，仍然要等待法院来判决，在此之前，被告人仍然享有一系列法治社会所赋予其应当享有的权利。这就是法律上的无罪推定。因此，诚如一位美国学者所言：“无罪推定并非建立在事实基础上的假定，而是建立在与政治道德和人类尊严相关的公共政策基础上。无罪推定是一个规范原则，它指导政府的权力机构应当以适当的方式来对待未被定罪的人。”（注：Rinat Kitai，Presuming Innocence，55 Okla. L. Rev. 257，p. 272（2002）．）

    综上所述，无罪推定与实事求是并不矛盾。实事求是要求我们发挥主观能动性，努力认识每一个法律原则的具体含义，从而求得对该原则的规律性认识。无罪推定则要求司法人员不能主观臆断，并为防止司法人员的主观臆断设置了一系列制度措施，对司法人员的权利进行制约，以尽最大可能地防止无辜者遭受冤屈。可以说，无罪推定恰恰是从规范的层面，保证了司法人员能够在办案过程中实事求是。也可以说，无罪推定是对犯罪嫌疑人、被告人提供的一种规范层面的待遇，实事求是则是对司法人员在追求实体真实方面，从事实层面提出的要求。二者殊途同归，相得益彰。不了解无罪推定原则，不去探求无罪推定原则的真实含义，就武断地作出无罪推定与实事求是相矛盾的结论，将无罪推定与实事求是人为对立起来的做法，恰恰是对实事求是原则的背离。

    三、我国无罪推定原则的立法完善与司法展望

    （一）1996 年刑事诉讼法规定的无罪推定原则

    1996 年刑事诉讼法第 12 条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”对此规定，理论界和实务界也是莫衷一是。有论者认为，该规定只是解决了对被告人应当由谁定罪的问题，不涉及无罪推定原则。[8]（P. 15）也有学者指出，该规定已经吸收了无罪推定的合理因素[9]（P. 20）。

    笔者认为，中国刑事诉讼法已经确立了无罪推定原则，但是体现该原则的规定却不限于第 12 条。理由如下：第一，无罪推定在证据法上的功能，是将证明责任分配于控诉方。这一点，在 1996 年的刑事诉讼法中规定得更加明确：其第 162 条第 3 项规定的“指控的犯罪不能成立”的判决，就是无罪推定中“控诉方负举证责任”和“疑罪作无罪处理”规则的贯彻。第二，无罪推定的核心，乃是保障无辜的被告人免受错误追究，同时给予所有被告人一体的保护，实现程序法治，加强裁判的正当性。对此，我国1979 年刑事诉讼法和 1996 年刑事诉讼法均有体现。但是，由于 1979 年刑事诉讼法规定的免予起诉制度明显违反无罪推定原则，因此，说 1979 年刑事诉讼法就已经确立无罪推定难免让人难以置信。但是，1996 年刑事诉讼法在保障人权、加强程序法治方面的确取得了重大进步，其加强程序法治和保障人权的决心是显而易见的。这些变化，正是无罪推定精神的体现。第三，尽管规定第 12 条的动机也许是取消人民检察院的定罪权，这也丝毫不影响其确立无罪推定原则的效果。因为，免予起诉制度本身是明显违反无罪推定的，废除免予起诉，不就是确立无罪推定吗？第四，尽管从总体上看，无罪推定所要求的有些规则尚未确立，例如沉默权规则，但是，不能说有所欠缺的无罪推定就不是无罪推定。在西方国家，无罪推定原则的确立也不是一蹴而就，尤其是其中个别规则的确立，也经历了长期演进的过程。考虑到中国的国情，首先在思想上破除禁区，逐步认同无罪推定，其次在立法上确立无罪推定，最后从制度上完善无罪推定，完全是符合逻辑的现实选择。第五，实事求是原则并不影响无罪推定的确立。如前所述，无罪推定与实事求是并不矛盾。实事求是是对待事实的一种道德要求，无罪推定则是对待犯罪嫌疑人的一种规范原则。二者完全是两个不同层面的问题。因此不能以实事求是来否认并进而否定无罪推定。

    当然，也必须承认，我国刑事诉讼法的确没有完整地确立无罪推定。如前所述，无罪推定是一系列法律规则的总称。除了分配证明责任以外，无罪推定还意味着分权与制衡机制、犯罪嫌疑人、被告人权利保护机制等一系列制度。恰恰是在这方面，我国现行刑事司法体制仍然很不完善，比较明显的问题是，第一，犯罪嫌疑人、被告人并不享有沉默权，而是在面对讯问时必须如实回答；第二，在侦查阶段，犯罪嫌疑人在司法实践中普遍不能获得律师帮助，尤其是在讯问时不享有律师在场权，从而无法真正行使应当享有的辩护权；第三，我国的逮捕羁押机制尚未完全司法化，导致司法实践中批捕率普遍较高，审前羁押率令人咋舌；第四，检察机关、公安机关和审判机关之间的一些非程序性往来，有时候会架空刑事诉讼法规定的分权与制衡机制；第五，被告人的对质权不能得到保障，公正审判权有所缺失。

    值得注意的是，以上所列仅为无罪推定原则在第二方面含义的不到位。这并不表明，无罪推定在证明责任分配方面是完全到位的。恰恰相反，证明责任分配制度本身不足以独行。如果分权与制衡机制、犯罪嫌疑人、被告人权利保护机制不到位，证明责任分配机制也难以独立发挥应有的功效。

    （二）无罪推定原则的立法完善

    事实上，无论在东方还是西方，均不存在能否接受无罪推定的问题，而只存在能在多大程度上理解、接受和贯彻无罪推定的问题。因为，从无罪推定观念产生之日起，它就代表着一种在两种竞争性的社会利益之间进行权衡的观念。其实，无罪推定中关于“与其……宁可……”中数字的表述，其历史发展的轨迹就表明这是一个逐步递进的过程。开始的时候，有论者说宁可错放 5 人，也不可错杀 1 人；后来，布莱克斯通说宁可错放10 人，也不可错杀1 人；再后来，又有人说，宁可错放20 人，也不可错杀1 人。但是，很少有人说，政府证明被告人有罪必须达到排除任何怀疑的程度；也没有人说，宁可错放1 000 000 人，也不可错杀1 人。可见，一个社会愿意错放的人数，也是有边际的。因此，诚如一位美国学者所言：“无罪推定以及该项原则在多大程度上获得延伸，实际上体现了一个社会在多大程度上容忍错误的边际。”（注：Scott E. Sundby，The Reasonable Doubt Rule And The Meaning Of Innocence，40 Hastings L．J. 457，p. 467（1989）．）

    随着政治的开放和经济的发展，中国社会已经具备了明确承认无罪推定和进一步完善相应规则的条件。首先，从政治上看，以阶级观点和阶级分析方法来反对和批驳无罪推定的声音早已绝迹，无罪推定日益得到大多数法学家的赞成和肯定。其次，从经济发展的角度来看，中国最近几十年来取得的经济成就早已令世界刮目相看，其在思想层面如果再因循守旧，就好比在笔挺的西装外面系上一根军用皮带，既不舒服，也不雅观。最后，从刑事诉讼法发展的角度来看，1996 年修订的刑事诉讼法已经为吸取无罪推定扫除了制度障碍，此次修订刑事诉讼法能否使中国刑事司法制度更上一层楼，关键就看无罪推定是否能够得到明确承认和全面贯彻——从修法的角度而言，只要无罪推定得到确认和贯彻，修法就是成功的；只要无罪推定仍然处于模糊和暧昧状态，修法就是不成功的，就只能为又一次修法提供借口。

    几十年前，台湾著名法学家李学灯先生就意味深长地呼吁：“无罪推定这一个重大原则，我们不应该让它长期停滞在仅属于主观上一种思想的阶段，而又让这一种思想只属于一种微言大义，流于圣言幽远，末学支离的地步。”[10]（P. 672）如今，正值刑事诉讼法再次修改之际，对无罪推定这一原则重新加以完整的表述，对其中若干重大要素加以明确规定，仍然是十分迫切的。

    基于上述理解，本文就刑事诉讼法修改与无罪推定的规定提出如下建议：

    1. 无罪推定原则的表述

    关于无罪推定的表述，理论上也是各抒己见。陈卫东教授主编的《模范刑事诉讼法典》第 4 条将无罪推定表述为“任何人在人民法院依法最终判决有罪之前，都应当被视为无罪。”[11]（P. 133）徐静村教授等主编的《中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案》（学者拟制稿）第 6 条将无罪推定原则表述为“任何人在未经人民法院生效裁判确定有罪之前，应当被视为无罪。”[12]（P. 6）陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》将其表述为“在人民法院依法作出生效裁判确定有罪之前，任何人应当被推定无罪。”[13]（P. 4）

    笔者认为，无罪推定的表述应当符合两个条件：一是要能够包含无罪推定原则的两个基本含义，二是要体现无罪推定原则两方面的基本功能。就此而言，《世界人权宣言》关于无罪推定的规定为我们提供了一个现成的模板，因此，在修正后的刑事诉讼法中对无罪推定原则的规定应当这样表述：“任何受刑事指控者，未经人民法院在公开、公正的、对被告人赋予一切辩护所需之保障的法庭上被证实有罪之前，都应当被假定为无罪。”

    2. 反对强迫自证其罪的权利

    反对强迫自证其罪的权利，就是沉默权。从西方各国关于反对强迫自证其罪权的制度规定来看，该项权利中的“强迫自证其罪”，既包括以刑讯逼供等肉体暴力的强迫，也包括对特定人员在法律上规定其应当作证的义务的强迫。从这个角度来看，1996 年刑事诉讼法虽然没有明文规定反对强迫自证其罪的权利，但是该法第 43 条规定：“严禁刑讯逼供和威胁、引诱以及其他非法的方法收集证据。”因此，从肉体上强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪的做法在中国刑事诉讼中已被禁止。同时，尽管该法第 93 条也规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答”，这种规定由于没有相应的法律后果，实际上成为一种空洞的道德劝说。因此，1996 年刑事诉讼法实际上已经承认犯罪嫌疑人、被告人有反对强迫自我归罪的权利（沉默权），只是没有在法律文本中明确宣示而已。

    1996 年刑事诉讼法除了在整体上赋予了犯罪嫌疑人默示的沉默权以外，还在个别问题上赋予了犯罪嫌疑人明示的沉默权，那就是第 93 条所规定的“对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。遗憾的是，这一规定虽然明确承认了犯罪嫌疑人对与本案无关问题的沉默权，但是由于提问是否与本案无关并无明确的判断标准，加上侦查讯问阶段并不存在一个中立地判断提问是否有关并且做出权威裁判的机关，因此在实践中，这一权利并无保障。（注：关于“如实回答义务”并非真正的法律义务和“拒绝回答与本案无关问题的权利”在实践中无法操作的论证，参阅易延友：“权衡原则是怎样把人权消灭掉的——以《刑事诉讼法》第 93 条为例”，载易延友：《中国刑诉与中国社会》，北京大学出版社，2010 年版。）

    笔者认为，此次刑事诉讼法修改应当明确规定犯罪嫌疑人、被告人面对讯问享有保持沉默的权利。理由如下：第一，沉默权是无罪推定原则的逻辑结论。既然无罪推定应当明文确认，既然证明有罪的责任存在于控诉一方，犯罪嫌疑人、被告人保持沉默的行为自然应当得到容许。第二，1996 年刑事诉讼法实际上已经部分确认反对强迫自我归罪的权利，所谓的“如实回答义务”并无法律后果，因此只是一种道德劝说，在实践中无法操作；所谓的“拒绝回答与本案无关的问题的权利”虽然也表明了立法者对犯罪嫌疑人权利的尊重和关怀，但是同样无法操作。因此，无论是从政治法律道德的立场，还是从法律技术的角度，明确规定犯罪嫌疑人、被告人拥有反对强迫自我归罪的权利，都属于理所应当。基于上述理解，刑事诉讼法应当明文规定：“任何受刑事追诉的犯罪嫌疑人、被告人，在受讯问时应当有权保持沉默；负责讯问的人员应当告知其有权保持沉默。”

    3. 讯问时的律师在场权

    侦查讯问阶段应当允许犯罪嫌疑人享有获得其律师在场的权利，已经日益成为学术界的共识。陈光中教授主持的《刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》项目提出的立法建议稿第 231 条规定：“对于应当指定辩护的案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当有律师在场。”[14]（P. 122）樊崇义教授主持的刑事诉讼法修改专题研究报告也主张，应当首先在部分案件中赋予犯罪嫌疑人讯问时的律师在场权：“现行犯和轻微刑事案件不适用律师在场权，对于强奸、贿赂、共同犯罪、集团犯罪案件以及重大复杂的犯罪嫌疑人在押的刑事案件应当适用律师在场权。”[14]（P. 205）熊秋红、陈泽宪教授主持的刑事诉讼法修改项目中，对于犯罪嫌疑人的权利告知条文设计中，明确建议应当规定犯罪嫌疑人讯问时的律师在场权：“侦查人员第一次讯问犯罪嫌疑人时或对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起，首先应当告知犯罪嫌疑人享有以下权利：……（四）在回答侦查人员讯问时要求所委托或所指定的律师在场……”[15]（P. 1）。

    从以上学者见解来看，犯罪嫌疑人应当享有律师在场权是没有问题的，分歧只是这一权利的主体范围或者案件范围。笔者认为，刑事诉讼法在修改时应当确立明确和完整的、适用于任何案件主体的律师在场权。理由是：第一，从过去的经验来看，冤假错案发生的重要原因之一，就是侦查阶段对犯罪嫌疑人刑讯逼供；赋予犯罪嫌疑人讯问时的律师在场权，将可以有效地遏制刑讯逼供这一人人喊打而始终无法禁绝的野蛮司法现象，这也正是无罪推定原则精神的体现；第二，既然无罪推定原则将证明犯罪的任务分配给了控诉方，侦查机关就不能寄希望于通过讯问犯罪嫌疑人查找证据，而应当寄希望于收集与犯罪嫌疑人、被告人供述无关的证据；在这样的侦查构造基础上，律师在场权对控诉方收集证据并无阻碍。

    基于上述考虑，刑事诉讼法应当规定：“任何受刑事追诉的犯罪嫌疑人、被告人，在接受侦查机关或检察机关、审判机关讯问时，均应当有权要求其律师到场；负责讯问的人员应当告知其有权在讯问时要求其律师到场。”（注：被告人与不利于己的证人当庭对质的权利、申请法庭强制传唤有利于己的证人出庭作证的权利，也应当在修正后的刑事诉讼法中明文规定。对于前者，笔者有专文撰述。参看易延友：“证人出庭与刑事被告人对质权的保障”，载《中国社会科学》2010 年第 2 期。对于后者，学界亦有所议论。参看陈永生：“论辩护方以强制程序取证的权利”，载《法商研究》2003 年第 1 期，第 86 －93 页。限于篇幅，本文不作阐述。）

    （三）无罪推定的司法展望

    以上论述并不表明，只要刑事诉讼法确立了无罪推定原则，中国的刑事诉讼就必然发生实质性改变。从历史上看，无罪推定首先是一种观念，其次是一系列相应的制度。无罪推定的观念以约束国家权力、防止无辜者不受错误追究为核心。因此，一方面，我们可以说从无罪推定可以推导出沉默权制度；另一方面，我们也可以说无罪推定与约束政府权力、保障公民权利的制度存在着选择性亲近的关系。正是由于这种选择性亲近关系，使得确立并实行无罪推定的司法制度，无不同时确立沉默权、讯问时的律师在场权、获得保释的权利等。可以说，无罪推定一方面依赖于政府机构之间权力运行的相互制衡，另一方面也依赖于对犯罪嫌疑人、被告人应有权利的充分保障。无论就哪个方面而言，都有赖于宪政体制的建构和完善，以及司法人员观念的改变。

    首先，就第一个方面而言，无罪推定要求政府执法机构之间相互制衡，这种制衡应当以权力的分立为前提。1996 年刑事诉讼法虽然规定了公安机关、人民检察院和人民法院三者之间应当分工负责、互相配合、互相制约的原则，但在实践中，三机关之间相互配合强调得比较多，相互制约的功能虽然也能发挥作用，但是一到大案要案发生，一旦有政法委的介入，分工固然仍然存在，制约却常常略显不足。这也是一些冤案得以发生的根本原因。无罪推定要求，无论是在什么情况下，分工负责、相互制约、控审分离的原则都不能违背，权力制衡的法制原则不容破坏。只有这样，才有可能树立起一个负责任的政府的高大形象。

    其次，就第二个方面而言，无罪推定要求充分保障犯罪嫌疑人、被告人的应有权利。从司法实践的角度而言，我们很多司法人员尚不能充分理解刑事诉讼法赋予犯罪嫌疑人、被告人一系列权利的法治意义，有些部门动辄限制甚至剥夺犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。在审前阶段，有些执法部门不能正确理解刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人取保候审制度的意义，往往以种种借口拒绝犯罪嫌疑人、被告人的取保候审申请，导致司法实践中审前羁押率畸高的现象；有些执法部门以内部规定的形式限制甚至剥夺侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师的权利，使犯罪嫌疑人不能获得有效的律师帮助。在审判阶段，有些审判机关在明知被告人有罪无罪存有疑问，也不敢、不愿对被告人宣告无罪，而是对其降格处罚，也就是通常所说的“留有余地”。这种降格处罚，实质上是“疑罪从轻”，而不是“疑罪从无”。笔者认为，要改变这种状况，一方面需要从立法上明确确立无罪推定原则，另一方面需要我们的司法人员树立程序法治的理念，一切以程序为准绳；凡是未经法定程序证明的事项，均应当视为没有发生。

    最后但并非最不重要的是，我们还需要改变传统上不能接受无罪判决的思想。实践中，一旦人民法院认为被告人无罪，法院通常会通知提起公诉的人民检察院，人民检察院经过讨论后认为确实可能判无罪的，通常会将案件撤回处理。这实际上又是规避刑事诉讼法的做法，其根源则在于人民法院和人民检察院之间长期形成的非程序化运作的习惯。所谓非程序化运作，就是指不按照刑事诉讼法的规定操作，在刑事诉讼法规定的程序之外另设程序，导致刑事诉讼法规定的分权与制衡原则失效。这种做法的一个附带性后果，就是给人一种错误的印象：只要人民检察院起诉的被告人，没有不被定罪的。这也是我国刑事司法中被告人无罪释放比例长期较低、甚至可以忽略不计的一个根本原因。笔者认为，在立法上确立无罪推定原则后，人民法院遇有应当判决被告人无罪释放的案件，不能再事先通知人民检察院，而是应当按照规定，依法独立地作出判决；通过长期的司法实践，也许我们能够逐渐接受这样的现实：并非每一个被人民检察院提起公诉的被告人，最终都被判决有罪；相反，只有那些在法庭上经过证明到排除合理怀疑程度的被告人，才能被认定有罪。

    结 语

    从历史来看，古圣先贤以苍生为念的慈悲胸怀，乃是无罪推定之朴素情怀得以不断流传的基本前提。从理论上看，无罪推定一方面发挥着分配证明责任的功能，另一方面体现着约束强权、保障人权的精神。从其内容来看，无罪推定乃是刑事诉讼中最基本的原则，它是一切其他保护犯罪嫌疑人、被告人制度的基石。笔者衷心地希望，值此刑事诉讼法再次修改之际，无罪推定原则能够得到立法的明确规定，相应的沉默权规则、律师在场原则、被告人有权获得保释原则、辩护权应获得尊重原则、对质权原则等均应得到确立和完善。

注释:

[1]邓崇范：“坚持实事求是，扬弃无罪推定”，载《求是学刊》1983 年第 3 期。

[2]李友忠：“论无罪推定与有罪推定”，载《云南法学》1995 年第 3 期。

[3]毛泽东：“中国共产党在民族战争中的地位”，载《毛泽东选集》，人民出版社 1953 年版。

[4]毛泽东：“改造我们的学习”，载《毛泽东选集》，人民出版社第 3 卷。

[5]邓小平：《邓小平文选》第 2 卷，人民出版社第 1993 年版。

[6]程健康：“实事求是的哲学内涵”，载《西安航空技术高等专科学校学报》2001 年第 2 期。

[7]毛泽东：《毛泽东选集》，人民出版社第 1 卷。

[8]胡康生、李福成：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社 1996 年版。

[9]陈光中：《中华人民共和国刑事诉讼法释义与应用》，吉林人民出版社 1996 年版。

[10]李学灯：《证据法比较研究》，台北五南图书出版公司 1998 年版。

[11]陈卫东 主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社 2005 年版。

[12]徐静村 等：“中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案”（学者拟制稿），载《刑事诉讼前沿研究》（第 4卷），中国检察出版社 2005 年版。

[13]陈光中 主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社 2006 年版。

[14]樊崇义 等著：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社 2005 年版。

[15]陈泽宪、熊秋红 主编：《刑事诉讼法修改建议稿与论证——以被指控人的权利保护为核心》，中国社会科学出版社 2009 年版。

出处:《政法论坛》2012年第1期

转引自民商法网