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对于哈耶克理论的解读：判例法和制定法的对比

刘雪斌

　　在阅读哈耶克的〈政治思想中的语言混淆〉的过程中，我发现实际上这个文章似乎不是一个完整的部分，而好像是作为一种理论的材料补充形式而存在的。哈耶克自己也认为该文的论述目的就是“第一，揭示我认为至关重要的这些具有明确区别的成对术语的重要性；第二，建议人们采用一些有助于我们避免当下普遍存在的语言混乱之境况的术语。”（论文选第7页）这就是说，这些成对的术语本身是什么并不重要，重要的是它们的对立表达了什么样的对于政治思想的影响。而就这样的影响来说，我觉得必须从哈耶克的知识论入手，否则即使我们把这几对术语背的滚瓜烂熟也没有任何意义。所以，我在这篇读书报告中也想通过对于判例法和制定法这一对法律概念的比较分析来说明哈耶克在文中和其他著作中所说明的问题。
一、判例法和制定法：对于理性的态度
我们都知道理性对于人类的价值和意义，正是由于有了不同于其他动物的理性，人类才能不断的取得进步并获得发展。不过需要注意的是，理性的存在和它的巨大价值并不就是说理性就可以成为人的唯一的特征。因为，历史和实践已经非常明确的告诉我们，如果完全依赖理性我们很可能会成为一种不承认差异和冷酷的“工具世界”的组成部分。在我们认可和赞美人类的理性之光时，我们又不得不承认人类的理性之光决不是什么可以“无所不为的上帝”。当我们用一种事后的眼光去审慎的考察历史时，我们发现当启蒙思想家努力用理性建立一个理想王国时，他们所设计的和他们所得到的实在相差太远。人们在法国大革命时疯狂的崇拜卢梭，因为可以获得一种完美的社会，结果却是恐怖的专政。正如康德所说的，理性只能是有限的。实际上“当我们说人们所共有的东西乃是他们的理性的时候，我们所意指的实是他们具有的进行抽象思考的能力” 。这就是进化论理想主义所认为的，理性的作用其实就是能够使我们对于所在的生活世界和所遵循的规则进行一种抽象的思考和反思，以便“那些彼此不认识或不了解彼此情况的人们，能够通过遵循相同的抽象规则而形成一种互利且和平的自生自发的秩序” 。并没有建构论唯理主义认为的无所不能的力量。
这样我们必须反对“建构论唯理主义”，就是认为只要有了理性就可以掌握一切，甚至可以对于未来进行全方位的建构。这样就往往会对于一些和主流社会不相一致的人和行为就以抑制，哈耶克在他的理论中进行了非常尖锐的批判，他指出“这种力图使所有的事情都受理性控制的诉求，根本就无法使理性得到最大程度的运用，但毋宁是在误解理性力量的情况下对理性的一种滥用，而且最终会摧毁众多心智的自由互动——而理性的发展正是从这种自由互动中不断获得养分的。实际上，对于有意识理想之作用的真正符合理性的洞见，就在于明确地指出，理性仅具有的最为重要的作用之一便是承认人理性控制有自身固有的限度。正如伟大的孟德斯鸠在“理性的时代”age of reason的颠峰时期所明确指出的那样，理性自身是需要加以限制的 。因为，“一个人坚持只让可预测的结果指导自己的行动并且拒绝考虑有关谨慎行事的意见，那么他采取的行动很快就会失败，而且在这个意义上讲，他所采取的行为也是最无理性的。”
对于建构论理性主义的全知全能的知识论，哈耶克指出“”我们生活中至关重要的事实是：第一，我们并不是全知全能的；第二，我们必须每时每刻调整自己的新年感动以适应那些我们在此之前不知道的新事实；因此，第三，我们不可能根据一项前定的详尽计划——其间，人们事前按照理性的方式去对每一项特定行动进行调整并使它与每一项其他行动相适应——去安排我们自己的生活并使之有序。 这样，他认为我们的确需要进行建构和设计，但是人类社会之所以发展到现在并不是仅仅由于人们的建构和设计，在人的设计和自然发展两元结构以外，还有人之行动而非人之设计的一些行为，比如说道德、语言和法律等，很多就是人之行动而非人之设计的结果。那么，在这些过程中就是一个由不同的人进行不同的创造的过程。
从而在哈耶克的视野中，对于判例法和制定法的在态度上是不同的。“因为像普通法一样生成于司法过程的法律必定是抽象的” 。“那种必须用来指导法官审判的知识，并不是任何有关整个社会在特定时刻所提出的要求的知识，而只能是有关持续展开的社会秩序所赖以为基础的一般性原则所提出的要求的知识”。 相反，制定法往往体现着理性的狂妄，因为建构论理性主义认为“理性能够超越抽象王国（the realm of the abstract），而且理性仅仅凭自身的力量就能够决定特定行动的可欲性问题” 。所以，以法德为代表的大陆法系国家在建构论理性主义思维的影响下，热衷于建立完美无缺的法典和立法，可惜的却会往往造成相反的后果，或者由于立法的不完善而无法实际应用于现实生活而成为死法，或者为了法典的需要而用法条去剪裁现实的生活，使法律的尊严和价值受到了严重的伤害！而这种差异的出现就是由于对于理性的态度不同而造成的。
二、判例法和制定法：对于“试错”的态度
唯理主义传统假定，人生来就具有智识的和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明；而进化论者则明确指出，文明乃是经由不断试错、日益积累艰难获致的结果，或者说它是经验的总和，其中的一部分为代代相传下来的明确知识，但更大的一部分则是体现在那些被证明为较优越的制度和工具中的经验；关于这些制度的重要意义，我们也许可以通过分析发现，但是即使人们没有透彻地认识和把握这些制度，亦不会妨碍这些制度有助于人们的目的实现。 这所说明的是在法律的适用上如何和抽象的规则相统一的问题。因为只有我们承认理性的有限并且去通过渐进的、试错的方式对于法律进行适用才可能接近抽象规则。
正是以上由于对于经验的不同态度，导致判例法和制定法在“错误”上的不同态度。制定法由于是一种对于生活的预先的构建，可以说法典怎么样对于社会生活进行了规定就意味着在社会生活人们如何地做以和法律的规定相一致，这样对于法官来说就会不看实在的社会关系是什么样而是看在是否在法典中进行了规定，如果法典中没有规定就很难对于问题进行处理。哈特的法律理论中所面临的一个难题就是对于法律没有规定时法官的自由裁量权的行使依据问题。在大陆法系国家这种情况是非常明显的。
判例法则有所不同，对于英美法系的法官来说，不存在必须按照法典的规定进行裁判的问题。他们的任务就是不断地依据对于社会生活的发展和变迁通过新的判例来使法律不断的发展。由于判例的特征使得法律能够不断地随着生活实际而改变。毕竟“人类的一切制度，几乎所有的规范都只是为解决实际需要而立的，而不论管理上的得失是什么” 。这是一种经验的和承认理性有限的态度。因为只要能够使现有的社会关系获得更好的发展，对于先例的改变就不是问题。判例法的适时修改和变化是非常重要的一种“对那些有助益于型构自生自发秩序的规则予以实施和改进的方式。”
这样，我们知道每一个制度的出现都有其必然的原因。然而每一个制度最大的问题又恰恰存在于这一点。人们的理性是有限的，无法把一切可能都预见到并体现在他们理性设计的产物——制度中去。社会生活丰繁复杂的现实往往对于制度提出新的要求，对它的合理性进行批判。这种情况下，如果一味的去追求跟随社会发展或者为了变革所付出的制度代价而无视制度本身所赖以存在的基础已经崩溃的事实，都是不利于人类社会的发展的。在因为知道理性的局限而保有一种正常的“试错”心态的指引下，在无数尝试后，人们一般都会倾向于把制度的稳定和根据必要情势所必须的变革联系起来，避免走上极端。在这一个过程中，也是包括法律在内的各种法律、道德、宗教制度等面对人们在怀疑中进行不断选择的过程。
从而，试错的价值不在于做出了什么，而在于对于所做的事情的态度是什么。英美的判例法制度的价值就在于明确地知道对于人来说，始终有一些事情是我们不能把握的，所以我们通过经验层面可以检验为有效的才有真实的意义，这样即使错了也是一个重要的启示和对于理性的一个补充。而在大陆法系那里，如果承认法典是错的，而且是需要不断变动的就会严重地损害法典的威严。其实，正如哈耶克所说：“在我个人看来，如果法官也受到人们普遍持有的公正观点的约束，那么，即使在司法判决得不到法律条文支撑的情形中，这些司法判决事实上也要比法官只能从那些被表述为成文法的公认信念中所推导出的判决更具预见性。” 问题不在于是否必须有一个明确的法典或者立法而在于是否真正地遵循了抽象规则的要求，获得了人们正义观念的支持。
可以说，“如果说我们在今天因为太过熟悉那种抽象规则一样上的法律观念而信以为真地认为我们也必定能够以刻意的发生制定这种法律，那么这也是无数代法官努力用文字表达人们在行动中所学会遵循的规则的结果。”
三、判例法和制定法：传统的意义　
一个法律史的例子可以很好地作为这里论述的开端，这就是制定德国民法典的一个重要的原因就是对于旧物权的清理，这样在德国民法典生效以后，依据“物权法定”的原则，就没有了旧物权存在的空间。这样的一种立法态度实际上是对于传统的终结，因为在那些清理旧物权的人看来，那些旧的东西是没有什么意义的。可惜的是，我们常常很自以为是的认为自己就是掌握了真理和未来的人，而忘记了有些是一个社会很多年积累下来的代表了这个社会的精神和气质的东西。在法典的完美和现代的同时，很多的值得珍惜的历史上遗留下的东西却被法典化的进程丢弃了。
对于这样的情况柏克就多次表示警醒和反对，他认为尊重传统也就是审慎是一个重要的美德，尤其对于法律来说。“审慎（Prudence），在所有的事物中都堪称美德，在政治领域中则是首要的美德。审慎将领导我们去默认某些有限的计划（这些计划不符合抽象观念表现出来的完美性），而不会引导我们去大力推行无限完美的计划（要实现这种计划就必须打碎整个社会结构） 。所以，在我们制定任何一个法典的时候，都需要进行这样的工作就是“既要考虑放弃旧事物所丧失的价值，又要考虑接纳新事物所获得的价值” 也就是在这种意义上，“实际上，进化论者的观点根本不认为那些创造了种种制度的古人要比今人更智慧，他们的论点反而立基于这样一种洞见之上，即历经数代人的实验和尝试而达致的成就，包含着超过任何个人所能拥有的丰富的经验”。
要知道，对于人们来说，“规则之所以能够渐渐形成，乃是因为他们使整个群体的活动构成了一种秩序；尽管这种秩序是个人行动之常规的结果，但是我们还是必须把它与其所遵循的那些规则明确地区别开来，因为这是这种作结果的行动秩序所具有的功效，将决定那些遵循某些行为规则的群体是否会胜出而存续下去。” 正是因为在判例法实际上代表了一个群体已经拥有的宝贵的经验和胜于其他群体的秩序，所以它才比制定法要在对于传统的态度上温和的多。
以上的分析就可以看出，判例法更符合自生自发的秩序和抽象规则的需要，主要的原因就是它的对于人的理性万能的疑虑和对于传统和经验和尊重。与之相比，制定法的一种建构色彩就非常的浓厚了。不过，正如哈耶克所承认的，我们也不可能完全否弃制定法的价值和意义，因为“判例法（case-law）的发展在某些方面讲乃是一种单行道：当它在一个方向上得到了相当程度的发展的时候，即使人们明确认识到了前此的一些判决所具有的某些涵义是极不可欲的，它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了。因此，以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特征的事实，并不能证明它将永远是善法，甚至也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则；进而，这也就意味着我们并不能够完全否弃立法” 。当然，这里的立法是一种审慎的依据抽象规则的法律而不是试图预见未来生活的包括万象的立法！因为“如果当我们的工作对象仅仅是无生命的东西时，审慎和小心是智慧的组成部分的话，那么，当我们拆毁和建构的对象不是砖瓦和木料，而是有意识的存在物，突然改变其状态、条件和习惯，大批这样的存在就会被置于悲惨境地时，审慎和小心无疑也是我们的义务之一。”

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