法学理论前沿博士论坛 2002 (12)

　　2003年7月15日下午2：00，法学理论前沿博士论坛 Forum 2002 第12期，在“法律思想者学园”举行，论坛由姚建宗教授主持，主报告人为2002级博士生王克金，主评论人为2002级博士生宋双，题目是《权利冲突的解决：含义、可能性、途径与方法》，大约有30人参加了本次论坛。

附件：

权利配置与自由裁量权的规制
---兼评《权利冲突的解决：含义、可能性、途径与方法》
宋  双
    
   权利冲突是一个非常普遍的法律现象，更是一个不能回避的社会现实和法律问题。王克金同学的《权利冲突的解决：可能性、含义、途径与方法》一文（以下简称《解决》）从法理学的视角对权利冲突之解决做了总体性的论述，分析了权利冲突解决的涵义、可能性、解决途径及办法，从方法论的角度为权利冲突的解决提供了一个崭新的研究视角。
   《解决》一文在以下几个方面有自己的独到之处：
１、 选题独特，论证结构严谨。权利冲突的解决，既是我们研究权利冲突必然
要涉及的理论问题，又是社会生活实践和法律亟待回答的问题。《解决》一文首先深入地探讨了权利冲突的一些基本性命题，如概念、可能性、涵义等，这些命题的分析有助于厘清可能由于概念或其他本原性命题的不同认知而出现的技术性难题和误区。全文论证结构严谨，逻辑推理性较强，体系清晰。
    ２、《解决》一文最终给出了一个解决权利冲突的一般性的、技术性的逻辑思维过程，在方法论意义上提出了一个新的思维方式和新的研究角度。
    然而，初生的婴儿总是不美的。《解决》一文对解决权利冲突的研究只是初步的、抽象的实证分析，它提出一个制约具体的利益衡量和价值选择的纯形式的不包括任何质料因素的思维的逻辑和逻辑规则， 并以此作为文章的结论。然而，这并不是一个令人满意的结论。评论人认为以下三个问题仍待商榷与完善。
   （１）《解决》一文侧重研究权利冲突的解决方法，并将其称为“对具体的利益衡量和价值选择的制约” 。但它并未回答这样的问题：为什么它是制约性而不参考性的？它如何制约主观的任意化的因素对技术方法的漠视、更改，甚或违反？
   （２）《解决》一文所提供的方法是归纳性和逻辑性的，它是一个抽象的方法，但它所要适用的对象是权利与权利间的冲突，本质上说，它是利益与利益的冲突，人与人之间的冲突，那么就不可能与价值因素无关。但遗憾的是，主报告所提出的这种高度抽象性的方法远离了具体的权利冲突问题，更绝对的祛除了价值分析的方法。评论人认为，在解决权利冲突时运用实证分析的研究是可行的，并且这种知性的思维必不可少，但仅以此作为规制利益衡量和价值选择过程中的任意化规则显然有以偏盖全之嫌。并且权利冲突既是具体的，又是不同的。而主报告未进行层次上的区分讨论，以整体性原则一概而论并不可取。
   （３）《解决》一文论述了权利冲突的两种具有法律意义的解决途径，即立法途径和司法途径。通过对两种途径的比较分析，文章认为，在司法实践中应赋予法官有限的自由裁量权来解决权利冲突， 评论人赞同这一观点。但这里仍有必要追问：赋予法官自由裁量权解决权利冲突时如何避免法官个性化因素所导致的主观任意？仅靠抽象的方法论无法达致规制的目的，是否应有某种制度机制对其予以规制？如果有，它又如何具体予以规制？
既然是商榷与完善，评论人不旨否定《解决》一文的结论。如果我们仅立足于技术研究和逻辑分析，《解决》一文还是给了我们许多启发。但评论人认为仅从分析实证主义的角度来探讨权利冲突的解决问题，显然是管中窥豹，只见一斑。因此，评论人立足于《解决》一文的结论，进一步对其完善和深化，从以下两个方面对这一结论做出补充。
    要说明的是，第一，本文所采用的“权利”是狭义的权利，仅指平等主体之间的权利而不包括表征服从关系的权力。第二，本文所要讨论的权利冲突中的权利指的是法定权利，而非应然权利、习惯权利或现实权利，虽然它们在法理学的讨论范围内，但并不具有法律上的意义。
    一、权利配置：立足于价值分析和微观意义的探讨
价值分析是从应当如何的角度进行评价式研究。在法律科学研究中是否允许有价值判断是一个争论不休尚无定论的问题。然而，在马克思主义的实践哲学看来，把价值判断从法学研究中完全排除出去既是不可能的，也是不可取的。因为，法律本身就是一套价值判断标准，研究法律必然意味要对各种利益和行为的是非善恶做出判断,甚至可能要对法律本身做出肯定或否定的评价。 在解决权利冲突时，虽然冲突的权利都有自己的合法依据，并且任何一方都有基于此而持充分的理由去拒绝让渡自己的权利。但从实质上讲，权利冲突就是一种人与人之间的利益冲突，其解决不可能排除价值分析。并且在司法领域进行利益衡量和价值选择的主体是法官，我们虽然可以通过一定的规则或原则限制法官的价值推理，却无法祛除法官的价值判断。当然，这种权利的合法性提醒我们在解决权利冲突中，权利首先应该被配置而不是被选择。它可以因配置而选择，但却不能因选择而配置。否则，价值分析会离开自己的正确轨道，而成为允许法官恣意的“罪魁祸首”。并且，权利冲突是具体的，其形式与种类分繁复杂，不同权利冲突应有不同的权利配置原则。
综上，评论人立足于微观层次对其进行不同层次的具体分析，采用综合的方法予以解决。在解决这一问题的过程中，必须始终贯彻一条根本原则，即社会正义原则。因为正义乃是权利的逻辑基础， 权利的设定必须以正义原则为指导，而且正义是“分配权利和义务的根本原则”。 贯彻这一原则就要求权利的配置主体对“同样的情况应同等对待”，坚持“平等的应当平等对待，不平等的应当不平等对待。”
根据社会正义原则，结合权利冲突的类型，我认为可以从权利属性视角（将相互冲突的权利分为基本权利与非基本权利两大类）来考虑权利冲突配置。
从这一视角出发，可以按照以下思路考虑解决权利冲突问题：首先，应当考察冲突权利的属性，如果两项冲突权利属于不同性质的权利－－其中一项为宪法规定的基本权利，另一项为非基本权利（主要为民事权利）时，规定一种权利配置时应遵循的原则；其次，两项冲突权利同属基本权利或同属非基本权利，则应规定遵循的原则；第三，如果认为适用依照上述规定确定的原则将导致对一方主体显著不公平时，则应确定一种作为补充的原则，以弥补一方因此而导致事实上的损害。
   （一）基本性权利与非基本性权利之冲突
    依据权利的不同性质，权利分为宪法规定的基本性权利和一般法律规定的非基本性权利。凡是国家根本大法（宪法）规定的公民和社会组织所享有的权利为基本权利，如言论自由、出版自由、人身自由等。非宪法性的其他法规、法律规定的各种权利为非基本权利，如财产权、物权与债权、担保权等。从性质上考虑，我们似乎应普遍认同宪法规定的基本权利优于其他法律、法规规定的非基本权利。这是因为：①基本权利是人作为人应享有的最基本的、最起码的权利，法律只是人们管理社会的手段，而人才是法律的目的，法律最高的价值是对个人生命、尊严等基本人权的保护。②近代法意识最根本的基础是主体性意识，这种主体性意识同时也是构成近代法意识本质的因素。这种意识在法律世界中具体表现如下：一是人（无论是谁）自我本身具有固有的支配领域这种意识（即基本的自由）；二是这种意识在社会范围内作为“社会性的”存在，大家相互对他人作为具有这种支配的主体的人给予承认和尊重。在这种社会里，“人将社会关系作为平等的对等者之间的关系来意识...而且，尊重他人的权利（包括基本权利）是理所当然的义务”。
    但是，在具体的个案解决中，这一原则的适用不应过于僵化。法官在进行自由裁量的过程中要维持原则与灵活间的平衡性。我们要注意从以下两个方面对这一原则进行相对的、具体化的适用。
    ①毋庸置疑，权利体系的存在本身预示着一个阶梯体系的存在，但权利体系虽来自法律体系，却不等于法律体系，权利体系并没有位阶体系，权利体系内的各权利种类之间应该是平等的。因此，我们这里所说的“优于”选择不是说权利天然间有高低之分，而在于这样一个原则安排后面所表达的一种价值合理性：对人的内在价值及尊严的认可与保护表达了这样的一种理念，即人－－永远是目的，而不是手段。进一步说，对于非基本权利的主张者来说，他的权利最终实现与否，不影响（最起码不从根本上影响）他作为一个身处文明社会的现代人的生活质量，因此，其权利应让步于基本权利主张者的权利。从某种意义上说，人的基本权利是不可替代的。但对于法官来讲，权利冲突中的权利首先并且必须是平等的，没有任何一个权利被赋予种类的优势，否则就等于赋予了该权利主体的优势地位，这将直接影响法官的公正性与当事人法律地位的平等。
②具体的事件和案件中，权利都是具体的权利，而不是抽象的权利、理念的权利。在具体的权利发生冲突时，都有具体的情景、具体的原因、具体的权利冲突的程度，以及权利冲突双方各自的行为发生性质、应承担的责任（或侵权责任）等等。因此我们就不能笼统地依据这一原则进行权利配置。如果一种权利（如言论自由）明显地侵犯了另一种权利（如人格权），或者相反，我们就不能以所谓哪种权利的“重要性”作理由，而作出一种不问“青红皂白”的判决。
③这一原则须适度运用。“度”指的是：这种对基本权利的优先配置所产生的结果不影响或侵犯非基本性权利主体的基本权利。
   （二）复数基本权利主体或非基本权利主体之间的权利冲突
    这一类权利冲突中，冲突的权利没有性质上的不同，更没有基于性质考虑上的优位选择。它需要一种客观的判断，而不是对已然的评价或者是应然的态度，这里不存在何种权利可以优先配置的问题。因此价值判断在这里并不可取，比较令人信服的是进行利益衡量，即根据权利所蕴含的利益大小决定权利的配置。而种区分利益大小的标准应当是客观的判断，它是对实然的描述。在一般情况下，一切事物相比较后总有一个经济不经济、效益的大与小、损害的严重与否之分，而这一切对于整个社会来说又是客观的，易于确定一个客观标准。因此以效益判断（效益最大化或曰避免损害最大化）作为衡量利益大小的标准是最合适的。那么，在解决同质权利冲突时，法律应按照一种能使效益最大的方式或能避免较为严重的损害方式来配置权利。我们根据以下具体情况分析。
    １、个人权利与社会利益
    权利必然以利益为前提，但准确地说，权利是合法的个体利益和社会利益的升华和综合，本文所讨论的不是广义的个人利益与社会利益的冲突，而是个人权利与社会公共利益的冲突。
    在社会主体的活动过程中，由于“个人总是并且也不可能不是从自己本身出发的”， 因而在这种活动中形成的个人利益是由个人生活的经验条件所产生的，它必然存在与社会利益不尽一致的地方。为了减轻和消除个人权利与社会利益的冲突，权利分配活动必须追求的目标是：（１）努力使法律所确认的个人权利的内容与社会整体利益需要相一致；（２）当个人权利与社会利益发生不可调和的冲突时，在伸张个人权利与维护社会利益之间寻求一个最佳平衡点。
    我认为，个人权利的极大伸扬和充分实现是社会整体利益实现的前提。同时，对个人权利的考察必须放入社会整体利益中进行。社会利益是个人利益的集合，个人利益的满足和个人权利的实现有赖于社会利益水平的普遍提高，从而使个人权利的实现以社会整体利益的满足为依归。这里本人强调的是社会利益为本位的权利配置原则。当然，这一立场决不意味着对个人权利的扼制，社会本位以社会利益的普遍提高为理想目标，强调在权利分配中关注社会利益因素，强调社会活动的整体效益最大化，因此，它是以个人权利的保护与张扬为前提。法官运用司法自由裁量权来维护社会公共利益不受损害，这样满足社会利益的需要也就意味着社会整体效益的结合提高。当然，这一原则的适用范围不宜扩大，否则它会给国家对个人权利的不当干涉或干预提供机会。在特殊场合下这种个人权利的牺牲只能是因为有利于实现更高层次上的社会利益和效益，从而总体提高文明的水平且可以使任何人都能够以适当的方式平等地享有自由。同时应对这种牺牲有足够的补偿。在解决可持续发展社会公德、贫富两极分化等问题时可以参考这一原则。
    ２、公平限制原则
在相互冲突的权利为基本权利或非基本权利时，有些具体的案例我们可以通过上述利益衡量原则进行权利配置，但有时我们也会遇到这样的情况，即我们很难确定同质的冲突权利哪一项蕴含的利益更大，或哪一项权利实现后效率最大。那么这时我们需要的是各对利益的均衡，即对同质冲突权利进行公平的制约和配置，维护各权利的核心领域，使冲突的权利能在一定的限度得到实现。这一原则之所以可行的理由在于：第一，权利是相互的，不同权利间可以恰当限制，当然这种权利的相互性只能在合法性、正当性权利之间来理解。如果离开这个界线，我们可能会引入许多非法的因素，那么我们将什么也说不清。第二，权利和自由不是绝对的。处于社会中的个体行使其自由不能妨碍其他平等主体行使其自由，即自由只能为自由的缘故而被限制，而平等的对自由的限制是为了在社会中实现普遍的自由。虽然界定权利之间的限度有实际操作的困难，但我们还是可以依据对法律规范及法律原则的解释或司法解释来进行权利配置。
   （三）衡平原则
如果遵循上述两个原则配置权利将导致一方主体显著不公平，就有必要排除其适用并对此加以补正，这就是衡平原则。其适用必须受到严格的条件限制，最核心的条件是：遵循基本权利优先于非基本权利原则和利益衡量原则配置权利将导致一方主体显著不公平。例如，某企业在录用员工时无正当理由人为地排斥了怀孕女工时，企业的契约自由权利和妇女的就业平等权就发生了冲突。由于这两项权利同属基本权利，所以要遵循利益衡量原则加配置，众所周知，契约自由权得现代法治社会、市民社会的基本权利之一，其蕴含的利益要远大女妇就业平等的权利，因此应优先配置。但此原则的遵循将会导致对部分妇女的显著不公平，这时就应用衡平原则排除利益衡量原则的适用而优先配置该妇女的就业平等权。
由于人们的价值观和世界观各有不同，对解决权利冲突遵循何种原则，会有不同的看法和判断。评论人认为，在对冲突权利配置时，应当充分考虑冲突权利的属性，所蕴含的利益、效益，以及每一项权利承受的义务及其程度，并参照有关的具体情况，确定所遵循的原则，谨慎地加以处理。
    二、解决权利冲突时法官自由裁量权之规制
    正如《解决》一文所指出的，权利冲突是由于法律未对双方的边界做出清晰的界定而引起的。这实际上是一种法律的漏洞。权利冲突的解决主要是通过立法和司法途径对冲突权利双方的边界重新做出界定，使它们的边界清晰化。而解决权利冲突的方法主要是进行利益衡量和价值选择。在司法过程中，要想对这种法律漏洞进行补充，解决权利冲突，不可避免要诉诸于法官自己的理性和良心的自由判断，即法官的自由裁量。由此，法律赋予法官自由裁量权是必须的。但同时，我们也应该看到，法官的自由裁量权有被滥用的可能。因此，在解决权利冲突的过程中，如何规制法官的自由裁量、规制法官的利益衡量和价值选择，就是一个不可回避的问题。《解决》一文中对此进行了简单的涉及，主要是诉诸于:在司法中，一方面表现为法官对自己的判决（在这个判决中法官在利益衡量和价值选择的基础上对发生冲突的权利的边界进行重新的界定）的合理性和合法性的逻辑论证，另一方面还包括当事人为争取对自己最有利的判决所做的努力－－从逻辑上证成自己的主张的合理性和合法性。
    但遗憾的是，它提出的也只是抽象的、逻辑规则的限制，虽然它具有应然意义，但它缺乏实践这种规则限制的制度机制。也就是说，通过何种制度可以保证法官对自己的判决进行合理、合法性的论证？又有何种机制可以保障当事人有机会努力争取对自己有利的判决？评论人认为，公正而严密的程序制度是规制法官个性化因素涉入判决的最有效的制约机制和保障机制。这里要说明两个问题，第一，理由；第二，规制。
   （一）理由
    １、解决权利冲突的过程是一个利益衡量和价值选择的过程，这个过程是交涉性的、互动性的，需要参与解决权利冲突的主体在一定的逻辑和规则基础上寻求解决办法。而这个交涉的过程就是程序，程序的过程性和交涉性使法官和权利发生冲突的当事人共同有了一个法定的交涉空间和过程。在司法领域，任何一个权利冲突必须经过法定的程序才能得出结果。
    ２、权利冲突中的权利均有自己的合法依据，任何一方都有充分的理由去拒绝让渡自己的权利。因此，法官在进行利益衡量和价值选择后所做出的判决必须是公正的。一般来说，“某些程序形式可能导致实质上的公正解决，或至少是，适当形式的程序
大大增加了公正解决的可能性”“（故意）偏离程序规则的作法表明在决策当局的态度中缺乏客观性，程序的正义在支撑民主制度的结构上起很大作用”。
    ３、在解决权利冲突的过程中，公正的程序要求法官必须公正、中立、理性，这些程序上的要求可以防止法官的个人主观性左右待决的权利问题，使权利冲突的双方当事人与法律遭遇时得到法官公正无私的、理性的对待。
    ４、程序公正的最大贡献在于对参与程序的当事人之内在价值和人格尊严的强调与保障。程序公正强调尊重和关注当事人作为自主负责的理性主体地位，而不是将其视为客体或简单化的主体。
在解决权利冲突的过程中，参与程序的当事人有机会借助于公正的程序，平等、有效地通过论证和辩论的推理来保护自己。在诉讼过程中，当事人的内在价值和人格尊严受到尊重和保护，基本人权得到保障，同时避免了法官在做出某项判决时可能为了追求目标主义而滥用权力，不择或忽视手段的合法性，对个人价值不予关怀和尊重。权利冲突的主体在程序中的参与程度越低，法官的个性化涉及就会越强。
在解决权利冲突的过程中，双方当事人的权利均有自己的合法理由，因此他们的观点和方案不可忽略，他们需要得到充分的考虑。而公正的程序创造了根据论据资料自由对话的条件和氛围，使各种观点和方案得到充分的考虑，实现优化选择，真正解决权利冲突。
（二）公正的司法程序对解决权利冲突时法官自由裁量权的规制
    １、公正的司法程序要求法官审判的中立性、独立性，程序行为的理性，判决的公开、及时性，这些程序性的要求实质上保障了法官的判决公正、合法、合理。
    Ａ中立性要求。“任何人均不得担任自己诉讼案件的法官”这一程序正义原则包含的理念在于确保各方参与者受到裁判者平等的对待。
    Ｂ独立性要求。是指法官在司法活动中不受任何外来干预。当然，独立不意味着司法自由裁量权的滥用。“法官所作出的价值判断中只有少数是自主的，所谓自主，在这里是从它们独立于当时当地的习俗、基本前提和社会理想的意义上说的。”
    Ｃ程序理性要求。裁判者据以制作裁判的程序必须符合理性的要求，使其判断和结论以确定而明确的认识为基础，而不是通过任意或者随机的方式作出。这要求：第一，法官必须阐明决定理由；第二，法官不应享有不必要的自由裁量权。
Ｄ裁判的及时终结性。权利冲突的解决有一个效能的问题。解决问题决不能草率，更不允许久拖不决。判决不能够被随意推翻，这就要求裁决的及时和终结性。
    ２、权利冲突主体对于程序的公正要求：
    ①平等参与性。程序参与表现为信息获得与传递机会，即被告知和听取陈述意见的机会。平等参与性就是保障权利冲突的双方在相同条件下（时间、方式、内容、数量等因素相同）获得相关信息，并有相同的机会向法官陈述自己的看法。富勒曾精辟地指出，“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认审判所作决定将对之产生直接影响的人，能够通过一种特殊的形式参与审判，即承认他们为了得到对自己的有利的决定而提出证据，并进行理性的说服和辩论。”
    程序参与原则有两项基本的要求：⑴当事人对诉讼程序的参与必须是自主、自愿的，而非受强制的、被迫的行为。自愿参与原则要求法官尊重当事人的意志和人格，不能把当事人当作实现某种目的工具，比如当事人仅仅被动地出席或陈述自己的意见等在许多情况下并不成为真正意义上的程序参与。⑵当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会，这是程序参与原则的核心内容。当事人程序参与机会的实质含义是：在法院作出有关严重影响他们权益的裁判前，当事人应有充分的机会表达自己的意见、观点和主张，并对他方当事人的语气和主张进行质证、反驳和抗辩，以便将裁判建立在这些主张、证据、辩论等所进行的理性推论的基础上。
    ②程序人道性。接受决定者被人道地对待，其个人尊严要受到尊重。保护人们免受非人道对待，决不能因为种族、肤色或者宗教信仰而被剥夺公平诉诸法律程序的机会。
    为保障权利主体平等参与解决权利冲突的司法过程，法官必须遵守以下三个义务：（１）法官必须认真倾听当事人的主张；（２）法官必须以认真回答当事人主张的方式,对自己作出决定的根据进行充分的说明；（３）法官作出决定必须建立在当事人提出的证据和辩论的基础上，并与此相应。
在权利冲突的解决过程中，这些要求应诉诸于程序制度的改革，即设置当事人参与诉讼程序的模式，使法官由职权主义中的主动地位变成被动地位，当事人的诉讼活动制约法官判决，从而使法官判决的个性化涉入得以缓解。只有在以公正程序为基础的司法过程中，个人的权利才能作为一种恒定的制度因素而存在，从而保证发生的冲突的权利不致由于法律上的界限缺失而沦为任由司法权力及法官随机处置的偶然之物。否则，法律制度所允诺的权利是否能够得到尊重，是否应该尊重，都成了一个哈姆雷特式的疑问：“生存还是死亡，这倒是个问题”。
权利冲突是一个新的理论问题，对于这样一个复杂而兼具实践性的新问题，笔者仅以浅薄的法理学知识加以评论总有力不从心之感，所幸自己仍有一个较认真的态度，力求做到认认真真地批评、踏踏实实地论述，虽有诸多不尽人意之处，仍希望通过此篇“幼稚”的作品来进一步促进、深化和拓展法学界对解决权利冲突之解决问题的研究。