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法学理论博士前沿论坛2002(9)
管理员 发布时间:2003-07-13 20:07  点击:6242

法学理论博士前沿论坛2002(9)


  2003年7月13日下午,吉林大学法学理论2002级博士研究生进行了前沿论坛的第8期。论坛由法学院副教授蔡立东主持。博士研究生闫丽彬做了题为《论行政程序民主价值取向》的主报告,烟台大学法学院副教授、吉林大学法学院法学理论博士研究生毕可志做了《探求以人为本的行政程序》的主评论。


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论行政程序民主价值取向


闫丽彬
行政程序相对行政实体而言,更近乎于一个开放的平台,其中既有行政权力与公民权利的较量,也不乏各种行政法及行政程序所追求的理想价值之间的冲突与磨合。关于行政程序的价值取向问题研究,正如各价值间的竞技,此消彼长。研究之初始的一段时期以来,“效率是第一性的,是具有决定意义的东西,是整个行政法制的基石” 、效率是行政法的核心价值 等此类观点曾一度占上风。当然,不能否认效率对行政程序的意义,但笔者认为,从行政权的本质和当代行政现代化、民主化进程全面考察,以参与和对话为核心要素的民主当属行政程序的首要价值目标,是行政程序应具有的内在气质。
一、行政程序价值释义
(一)法律程序价值
“价值”一词本为经济学上的一个专门术语,被广泛使用于哲学、论理学、社会学、法学等人文学科。根据我国哲学界的通识,价值是主客体相互作用的产物。主体、客体都是客观存在的,主体与客体的相互作用也是客观存在的,主客体相互作用中客体对主体的作用和影响,即作为客体对主体的效应的价值必然也是客观存在的。 与价值的客观性相应,价值具有主体性,“即价值蕴含有丰实的认知成分、情感因素,其体现一种主体所不断寻找、追求、接近,且完成着的理想或目标。通常所论述的价值目标也基于此义。” “价值”引申在伦理学中被理解为“善”,即值得人们向往和追求的美好东西。“人们通常将价值区分为工具价值与固有价值,亦即作为方法的善和作为目的的善。” 从善的高度和意义上理解法的价值,就是“正义”,正义就是政治学、法学中的善。正义是所有法律程序追求的价值目标。
程序是法治的一个重要要素,程序将法治于任意性之间划清界限。法律程序的价值可以分为两种,一是作为达求良好结果的手段,二是程序自身的德性。相应地,评价某种法律程序有两个标准,即“结果有效性”和“过程有效性”。理论界一般将前者称为程序工具主义,后者称为程序本位主义。 程序价值与理想结果之间经常发生激烈冲突,例如,警察在侦查过程中,打着惩罚犯罪的名义而采用非人道的、贬低个人人格甚至侵犯个人隐私的手段,这虽是不合理的,但依然为法律所容许。从程序价值上说,这种通过不合理手段所获得的诉讼结果究竟在多大程度上符合程序正义的要求,就始终是值得怀疑的。
程序本位主义的代表罗伯特•萨默斯强调,程序正义不仅仅具有工具和手段的价值,同时还具有自身的独立价值,他还指出合理的法律程序不仅有产生“好结果”的效用,也具有独立于好结果的特有价值。 法律行为当事人在程序中相互作用,实体法通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展,因此程序不是单纯的手段和形式,而是交涉过程的制度化。程序中,法律的重点不是决定的内容或处理的结果,而是按照什么手续来规范过程、调整关系、分配权利。
当程序的工具性价值得到充分满足或出现偏差的时候,人们便诉诸于更高层次的程序本身的价值。法律程序价值体系中的各价值具体体现到立法、行政、司法程序中,会产生价值偏向,有追求舍弃、先后、主次之分。
(二)行政程序价值
我国学界关于行政程序的界定素有分歧,其中主流概念是:行政程序是规范行政权运行的方式和步骤,是有关行政主体行使行政管理职权的方式和步骤,由行政行为的方式、步骤、形式、时限、顺序等要素组成。但笔者认为,行政程序中更多体现的是行政主体与行政相对人的互动,撇开行政相对人而谈行政程序未免有失偏颇,有悖行政民主化、现代化之理念。行政程序是与行政权行使相关的法律程序,应将行政相对方进入程序的行为纳入其规则体系。如此,行政程序价值体系也将与前种认识下的体系,有不同的价值成员及其相互间的关系构架。如果认为行政程序仅是行政主体的行为程序,人们可能更倾向于将行政程序定位为效率,其他价值如民主、人权等在多数情况下退居下风;相反,承认行政程序是行政主体和行政相对方各方行为的程序,人们则可能更倾向于拿民主、公正等价值与效率等价值“抗衡”。
在现代公共行政活动中,“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长,只有依靠程序公正,权力才可能变得让人能容忍。” 与行政程序价值是相对其结果价值而言的,对法律过程独立意义上的评价。“程序的德性是使法律程序成为可能、与人性相一致从而为人所尊重所接受的那些品质”。 而程序的公正性也同样能够独立地通过自己的方式实现正义的价值目标。
行政程序价值是行政程序所具有的,能够满足人们某种主观需要的属性,且又是在人与行政程序的关系背景中产生的,是行政法价值的一部分。公共行政的核心要素是正当程序,正当程序是政府行政公平、公正、平等和理性的保障,政府违反程序则容易引起群众怀疑、对立情绪。没有行政程序价值的实现,行政实体法只能部分地体现或实现法的价值。
二、行政程序民主价值取向
西方民主思想有着悠久的历史,近代以来,洛克、卢梭、托克维尔等提出了各自不同的民主思想,但他们都基本倾向于从自主利益的冲突与实现和社会整合的对立统一角度来分析民主问题。他们认识到了人的自主权利或团体权利的必要性和重要性,现代国家的重要职能是维护这种自主权利;同时,他们也认识到,自主权利的存在可能会给社会带来危害,因此主张通过公民或不同利益团体的共同参与,制定公共规则和选举政府来协调社会内部存在的纠纷和冲突,使这种矛盾和冲突被控制在一定的秩序范围内。民主政治是满足这两项的首选,即以社会为范围的自治或自主,社会成员参加决定一切有关全社会的政策。
进入20世纪中期以来,随着西方社会向后工业社会的转变,西方社会的主要矛盾开始由人和自然的关系转向到了人际关系,人们也开始从对经济和人身安全的强调转向对生活质量的关注。后现代思想将民主从政治制度框架带进了生活世界,多元、对话是其理论体系中民主的主要特征。
在笔者看来,民主不仅是一个制度问题,而且也是一个文化问题。民主是一种情感、一种观念,不仅体现在政治领域,同样也存在于日常交往领域中;不仅体现为和谐人际关系、人与人相互承认和尊重、也体现在对相关事务积极参与和过程中交流。笔者此处谈的行政程序民主价值取向,正是这种语境下的“民主”。
行政程序与其他法律程序一样,都是人的创造物,人的价值观念和价值追求难免灌注其中,从而使行政程序罩上某种“价值取向”晕环。行政程序的价值取向不是个案行政程序具体的目标,而是整体的追求。从行政权行使的本质意义上讲,民主是其自身应维护和实现的价值。当行政程序的参与者都感受并认识到自己是一份尊严和权力的享有者、对话的一方时,这一程序就被认为达到民主价值目标。
(一)走出民主与效率的两难困境
民主与效率同是行政程序的价值目标,两者既有统一的一面,又有对立的一面。行政民主要求科学、公正、完善的程序设计,而效率由其对投入产出比忠实追求的特点决定,必然对行政程序有所压制和简化。但民主与效率并不矛盾,在英国著名行政法学家韦德看来,法律工作者是注重程序的人,行政官员往往把法律工作者发明的程序限制看成效率的障碍,这是自然而然的。确实自然公正原则限制了行政活动的自由,遵循这些规则须花费一定的时间与金钱。但如果减少了政府机器的摩擦,时间与金钱似乎用得其所。正因为它们主要是维持公正的原则,可减少苦怨,所以可以说自然正义原则促进效率而不是阻碍效率。它们就应被视为不仅是公民的保障也是官员的保障。不怀偏见并适当地考虑了受影响的那些人们的意见而做出的决定,将不仅更可接受而且质量也会更高。正义与效率并行不悖,只要法律不要过分苛刻。 尽管如此,虽然可以强调社会整体目标,力求使作为实现正义保障的民主与效率趋于平衡,但行政程序中很难做到两者完全并重。所以在具体历史时期、具体制度设计时,人们的价值取向对二者起到一定的权衡作用。
效率是行政程序价值之一无疑,程序设计的一个重要因素在于规范行政行为的方式和步骤,时限和顺序,以减少不必要的资源消耗提高行政效率。但对行政效率的追求也往往成为行政主体“行政专横”、轻视民权的障掩。机关、组织事无巨细,只要与政府有一丝一缕的联系,便可以除政府以外天不怕地不怕。在人类历史上,不断上演打着“福利社会”、“政府效能”等幌子,而压制民权的丑剧。托克维尔《旧制度与大革命》书中有这样一个引例:桥梁公路工程局有个负责指挥徭役的监工被一个受他虐待的农民控诉。御前会议宣布此案为调案,总工程师私下致函总督谈及此事,认为该监工确实应受指摘,但不应因此而任事态自行发展,对于公路桥梁局来说,最重要的是使普通法庭既不听取也不受理役工对监工的诉状。此例一开,公众由于仇恨这些官员便会提出连续不断的诉状,工程将受到影响。 现代行政管理活动中,行政主体这种“效率”意识仍在很大范围内存在,并侵损着行政民主和行政权本身。
如果说效率是行政程序的外在工具性价值,民主则是行政程序“内省”价值,或行政程序固有的“德行”。在行政权所蕴藏的强劲扩张力面前,民主应属优位价值,民主所扮演的角色更大程度上是内在的规束和引导,而非有些人忧虑的“程序民主是行政权手脚的羁绊”。程序的设计者和指挥者可以在实现行政程序民主的方式和内容等方面力求改进,以尽量缩小其对行政效率的影响。
(二)趋向程序民主的“情”“势”背景
1、“情”——行政权本质属性要求程序民主
代议制政府下,制定和执行法律和公共政策的人不是每个社会成员本身,而是人们选择的社会精英。在这种情况下,行政权力的归属主体与行使主体处于分离状态。所以,归属主体与行使主体间的对话和交流是必要的,行政程序民主正是以这种对话和交流为其基本要素。
根据洛克的观点,人们组成社会和建立政府的主要目的,是摆脱自然状态下人身和财产所要经受的不安全、不稳定,通过把一部分权利交给社会,由立法、行政、司法机关行使,以实现人民的和平、安全和公众福利。执政者不过是保护自然权利的受托管理人。 宪法规定主权属于人民,全体人民是主权的所有者,而行使主权的个人或行政机关则只是“人民的雇员”。这一观点在现代社会依然适用,政府行政权源于全体人民的授权,人民赋予政府的权力不是用来驾驭公众而是服务于众的。“这并不是一种随心所欲的专断权力,而是负有这一委托,即必须根据当时情势和事态变迁的要求,只是为了公共福利来行使这一权力。” 包括行政权在内的任何权力的行使都应控制在“不致摧毁政府权力有意促进的价值”的限度之内。这些价值包括保护人民的尊严、自由、平等等神圣不可侵犯权利,如果政府不去促进这些价值的实现,那么政府就失去了代表人民的资格。 基于此,公众权利和利应始终处于政府自身权力扩张和利益满足之上,公众的需要是行政权存在和行政体系运转的轴心。公众广泛、平等、自由参与的行政程序民主乃行政程序的本质属性和基本价值追求。
行政程序民主价值取向引导行政行为更趋合理、更靠近公众,促使行政主体在确定的行为范式中关注容易被忽略的行政相对方的参与利益,保证公众把握行政权行使的情况,在程序对话中有充分表达自己的机会。从而有效矫正行政实体和程序资源分配上的悬殊差异。这一作用的发挥须在民主的行政程序下进行。
2、“势”——公共行政民主化、现代化趋势
民主是信息社会公共行政发展的大势所趋。民主宪政和民主行政的成长,主要系于政治参与和行为参与,“正当法律程序”的概念正是在这种背景下提出和成长起来的。各国行政法莫不在这方面有所突破,从而改变了行政相对人在以往法律关系中实际所处的客体地位。 在国家与市民社会之间权力渗透与反渗透现日趋白热化的当今,尊重行政程序双方或多方权利和意志、强调参与的民主的行政程序堪称及时、有效的“润滑剂”或“调和剂”。从而有效矫正行政实体和程序资源分配上的悬殊差异。“市民社会中,平等与效率这两种价值经常发生冲突。如果其中一种价值开始损害另一种价值,公共行政部门就要介入。唯在此时,公共行政管理权力始发生作用。” 这一作用的发挥须在民主的行政程序下进行。与此同时,现代公共行政理念中,“将政府权力控制在制定法规定的范围内并确保一种最低限度的形式正义,已经不再是衡量行政行为合法有效与否的充分标准了。”而且“在缺少涵义明确的法律规定和可确定的公共利益的情况下,公正的结果出自一个所有利害关系人参与其中、所有利害关系人都得到考虑的程序。”
(三)走进程序民主的开阔空间
开放是民主的重要特征。民主价值导向开放的行政程序,提供权利与权力、人性与理性、公益与私益对话的域所。在这种互动中,行政组织积极行政与行政相对人自由选择有机结合。此种意义上的行政程序,在有效约束行政权行使的同时,释放出“权利智慧”与“权力智慧”切磋和张扬的空间。信息时代的到来为人们对行政程序参与和程序进行中交流提供了多元途径,人们将更广泛、更深入地进入民主程序的开阔空间。行政程序不再仅仅使行为规范机制,而更是一个主体互动、协调合意的过程。
三、行政程序民主价值的表现形态
(一)前提民主(pre-process democracy)。
行政程序前提民主,即选择程序规则的民主和进入程序的平等机会。行政程序前提民主要求排除行政程序民主的先定约束,使程序的潜在参与者有权平等地进入行政程序规则的制定。当然,人们也可以放弃规则制定参与权,但规则制定本身应向全体开放。正如罗尔斯指出,正义原则既不是上帝赐给的,也不是可以从历史规律、宇宙结构和人类的永恒理性推论出来的。它们是人类选择的产物。这种选择要受到若干彼此相连的因素的制约。第一,我们关心的是选择正义的原则。因此,它理所当然地必须在性质上是一般的和公开的,在适用中必须是普遍的,能够调整各种冲突的权利主张,在实践推理中必须被承认为最后的权威。第二,正义原则是道德原则。因此,必须以道德的方式选择。选择者要超越个人区别于他人的特殊性,公正无私地思考和选择。第三,在选择正义原则的过程中,每个人都拥有相同的权利,每个人都可以提出建议,提出他们接受建议的理由。第四,正义原则是用来调处人际关系的。因此,要克服人性的弱点而以基本事实为根据去选择正义原则。 而程序规则选择制定中,个体意志充分展现和个人偏见最大程度克服莫过于民主。此间,行政主体充其量是个组织者。
(二)过程民主(process democracy)。
行政程序进行过程有一定的条件、方法和步骤,“当事人的行为按照一定的功能原理进行编排”。 当事人在这一预定的过程中,有表达和行为的自由和无限的选择的机会。因此,行政程序过程中,行政主体与行政相对方(行政程序其他参与者)之间以及这些私有利益主体之间的讨价还价在所难免。
行政程序中,公开(publicity)、告知(notice)、听证(hearing)、说明理由(duty to give reason)、救济途径提供等要素应得到充分保证,强化程序的公开性、对抗性和公平性。通过民主过程,给予行政程序参与者(行政主体及利益关系人)平等的陈述、辩论机会,增强行政程序自我防范和恢复能力,使行政主体的恣意和武断在程序进行过程中“浪子回头”,而程序设计的良好初衷不致被无情毁灭。
不论关系多数人利益的行政立法行为还是关系个别利益的具体行政行为、强制性行政行为还是非强制性行政行为,都应最大限度地体现过程民主。行政处罚、行政许可等易于对行政相对方权利造成侵害的行政行为要遵循严格的程序要求,给予当事人更多的发言权、选择权、申辩权,行政奖励、行政资助、行政信息服务等非强制行政行为也应履行必须的程序,使得公民可以藉此寻求保障。


探求以人为本的行政程序
                 ——兼评《论行政程序民主价值取向》


毕可志
我国历经程序文化贫困尤其行政程序文化贫困后,理论界与实践界愈发意识到程序之于实体对行政权行使的重要性。闫丽彬同学《论行政程序价值取向》(以下简称《取向》)一文从一个崭新的角度,运用逻辑推理,理性分析方法,阐释了行政程序价值的内涵,探究了行政程序民主价值取向的内在必然性和独立气质,并科学解析了民主在行政程序中的表现形态,虽然行文颇显单薄,但其深刻的洞察力和大无畏的理论勇气值得嘉赏。
笔者认为,《取向》一文有三个不足:1、对行政程序价值体系缺乏系统认识;2、对民主价值仅停留于形式上的分析,没有深入挖掘其内涵;3、缺少比较研究的开阔视角。
本文拟针对此三方面,对闫丽彬同学《取向》一文作以概括性的补充,固也难逃品评之嫌。尚期待同窗师友“评价”之评价。
一、行政程序价值体系解剖
行政程序价值不是单一的,而是多种价值有序的系统组合,或称之为行政程序价值体系。笔者认为,在行政程序价值体系中,民主、正义、自由构成三重目标价值取向。
(一)初级价值——民主
在行政程序中民主价值的实现是最根本的、初级价值或内在价值。笔者赞同《取向》一文关于民主是行政程序固有价值的观点,但笔者坚持民主仅应是行政程序初级价值追求,不能是主流价值。相对程序的正义和自由价值而言,民主不过是一种手段罢了。程序民主直接针对正义而预设和实现,民主本身不是判断是非的标准。诚如哈耶克在其《通往奴役之路》著作中谈到:我们并不打算将民主供为神灵。的确,我们这代人可能对民主谈的和想的太多,而对民主所服务的价值谈得和想得太少。民主不能象阿克顿勋爵正确地论述自由时所说的那样,“是更高的政治目标的手段。”它本身就是最高的政治目标。它并非是为了一个良好的公共管理才被需要,而是为了保障对市民社会和私人生活的最高目标的追求。民主本质上是一种手段,一种保障国内安定和个人自由的实用手段。
(二)中级价值——正义
正义是程序的普遍价值,此处因考虑其与行政程序民主和自由价值的关联性,而称之为“中级价值”。
程序正义是罗尔斯正义理论体系的重要部分,他将程序正义分为三种,即“纯粹程序正义”、“完善程序正义”和“不完善程序正义”。其中罗尔斯最看中的是纯粹程序正义,在纯粹程序正义中,没有判断结果是否正义的独立标准,但存在着一种正确的或公平的程序,这种程序若能被人们恰当地遵守,其结果就会正确或公平。 也就是说,判断程序是否正义是程序本身的公正,而非其结果。正义是行政程序自身的价值属性,同时正义也是实现自由的准则。
(三)终极价值——自由
根据洛克、卢梭的观点,法治的目的和价值就在于保障个人的自由。可以说,人以及人所为一切的终极价值追求、理想目标不过是人自身的解放和自由的实现。对于行政程序来讲,自由价值是超越行政权之上的终极价值,正如西塞罗说:“为了自由,我们作了法律的奴隶”。 获得更多的个体自由,乃是行政相对方之所以服从并协助行政管理、参与行政程序的原始动机。行政程序也以人的自由为其根本出发点和归宿。在行政程序中,自由是通过参与和自主实现的。
二、行政程序民主价值的内涵
社会学大师马克斯•韦伯在其《经济与社会》一书中论及,政府的特殊性之一是,它不因法律存在并构成了赋予权利的基础,而仅旨在承认和实施法律,而且还要追求其他具体的政治、道德、功利等目标。对于政府来说,个人及其利益在法律意义上是目的,而不是权利的载体。 人在行政程序中同样是目的,而不仅只是参与者。行政程序民主价值内涵着对人的认可、关怀、和解放,“以人为本”是价值的价值。就笔者的有限认知,行政程序民主价值体现为以下几种价值或理想成分:
(一)参与(participation)
行政程序民主价值的第一要素当属参与。在罗伯特•萨默斯看来,“将各种不同的参与角色分配给公民,以及公民选举出来的公民,……以确保公民不同程度地进行自主性的自决(autonomous  selfdetermination),是民主社会的法律程序几乎都具有的普遍特征。” 在行政管理领域,行政程序是“参与”的唯一桥梁。只有借助听证、申辩举报等参与程序,行政相对方才可能了解并参加到行政决定的形成过程中来,并贯穿其意志于最终结果中。“这否定了行政行为是行政主体单方发出的且属最终性命令的传统观念。使行政行为真正成为合作的产物。” 还应意识到保障公众实际意思的参与,降低参与成本是前提,参与成本过高既增加行政行为的负担,也将使行政相对人实际参与行政程序成为泡影。电子化政府是减少这种“交易费用”的未来行政发展模型。
(二)尊严(dignity)
启蒙运动最重要的成就在于树立起“理性人”,把人的尊严奉为至上。人的主体性和目的性是程序的设计和进行所不能忽视的。
人性尊严不仅是一项权利而已,更是价值判断的标尺。公权力进入私权领域的正当性或行政程序的正当性在于克服人性弱点、维护和增进人类的幸福,其行为的底线则是人性尊严。人性尊严的维护包括:(1)对人类作为个人人格独立价值的尊重,如先哲康德认为那样,“一个人必须永远被尊为一个自主者,即,被尊为一个能够设定和追求他自己的目的的人。” 不能对其进行非人道的或残忍的处理;(2)对于人一身专属性事务,尊重个人的自主决定。即是人性尊严内在的自由要求,其中就包括道德上的自主决定,个人资料自主处分及个人资料免于泄露的保护;(3)对私人生活领域的尊重,即隐私权保护,包括免于他人的干扰,免于他人收集个人资料及免于暴露在公众的保护;(4)维持具有人性尊严的生活。一切公民均享有健康而文化的最低限度生活的权利;(5)自治与自决。即人是目的本身,而不是工具或手段、客体,非被操控的他治或他决。
人性尊严或人道,在行政程序中应切实地体现在:行政相对方有同意和拒绝的权利,行政主体有告知和说明理由的义务,并应给予相对方设身处地的着想、真心关爱与服务、隐私的保护,守信践诺、宽容礼让。
(三)平等(equality)
从卢梭的每一篇著作走进最普通人们中间,平等成为人们大声疾呼出的“一种信条、一种信念、一种宗教”。 然而,法律上的平等不过是:同类行为或程序中的法律上认为同样的人,以法定的同样方式对待。行政程序民主的前提是平等地分配程序资源,在接近程序、程序中表达、受保护上参与者应受到平等对待。当事人是否受到平等对待是人们检验程序是否公正的直观标准,它影响人们对程序自身合法性的信任和对程序的信心。行政程序尊奉的平等不是绝对的,需要比例平等原则的参与。某种程度的不平等待遇常因保证事实平等而出现,但这种待遇的相对不平等必须与情况的相对不同成比例。
(四)透明(transparency)
透明是行政程序民主价值内质之一,民主的应有之义。我们想到民主时,总是把它视为基本上具有公开的性质,秘密是民主的的敌人。当公共机构报告难以取得时,当政府机构的会议不准公众列席时,当一切行政决定都是在秘密会议上作出公众不得耳闻且这样做并不公开说明理由时,结果就必然会妨害公民参与,限制民主的广度和深度。 透明的程序使人们易于获悉政府行为的信息,不仅为人们的参与提供了前提,而且可以对政府行为进行有力监督,对政府行为质量作出评估。同时也能更有效地对不适当不受欢迎的政府行为作出反对。暗箱操作是罪恶、腐败的摇篮和避难所,程序的公开透明正如阳光一样是暴露虚假、丑恶和发现真理的基本途径。
(五)理性(rationality)
理性乃是人用智识理解和应对现实的(有限)能力。有理性的人能够辨识一般性原则并能够把握事物内部、人与事物之间以及人与人之间的某种基本关系。 行政程序本身要求行政的连续性、确定性、统一性、可预见性,这些都是程序固有的理性品质。行政程序理性“使得它在官方任务的执行中,更成功地排除那些纯粹个人的感情成分,如喜爱憎恶等不可预见的非理性因素”, 行政权的扩张性和恣意性在行政程序时空逻辑范围内得到洗礼。根据存在主义法学的观点,“人不是固定的存在,人没有不变的本性,并不象石头和墨水瓶那样是本性固定不变的。人一生随时随地都可能改变他曾经采纳的那些价值和行为准则,做出各种不同的选择。而且人人都有绝对的自由去选择自己认为应当的行为,因此,每个人都要对自己的选择负责” 民主赋予人们在行政程序中自由选择的空间,民主的程序应当是理性的,以最大限度地减小选择责任成本。
三、行政程序价值取向与立法、司法程序价值取向
不同法律程序价值取向有共性,比如正义是所有法律程序追求的价值目标。行政程序与其他国家权力行使程序相比的特殊性在于,行政机关身兼参与主体与决策主体两种角色,揽“准立法”执法“准司法”权于一体。讨论行政程序特殊价值取向,应建立在行政程序区别于立法程序和司法程序立论基础上。
(一)行政程序与立法程序
与立法程序以利益代表表决方式创设或改变法律的过程不同,行政程序是执行实现法律的过程,行政主体在对既有法律细化、执行中过程中有较强的能动性和注重行政主体与行政相对方的互动,积极地推动法律的实现。立法程序的内在价值更趋向于理性和平等,而行政程序可能更追求效率或民主。
(二)行政程序与司法程序
笔者总结行政程序与司法程序的区别主要有以下几点:
1、启动方式不同。行政行为的特点决定,行政程序多数情况下是由行政主体主动启动的;而司法程序的启动具有被动性,一般从当事人提起诉讼开始。
2、权力行使主体在程序中的地位不同。在行政程序中,法官只是消极的参加者、中立人;而行政程序中,行政机关及其公务员则不仅是参加的一方,更是程序积极的推动者。
3、“对话”的背景和结果不同。行政程序和司法程序中都有参与者之间的对话、辩论等方式的交流,但它们进行的背景和结果不尽相同。行政程序是“现在”就正在进行的事务对话,交流意思,从而对“将来“作出判断;司法程序则是“现在”就“过去”事实和现象进行对话,从而对“过去”作出判断。举个简单的例子:行政许可程序中,行政主体与行政相对方在行政相对方当时满足的许可要件问题上交流意见,并在此基础上决定是否给予许可;而刑事审判中,当事人对过去的事实和行为进行辨论、推理,并在如此“对话”的基础上,认定案发当时而不是审判当时被告是否犯罪。
通过以上比较不难看出,司法过程也为当事人提供了间接参与法律秩序形成的渠道。但诉讼程序本身并不具有明显的民主色彩,法官或法律家是专门职业者而非民意代表,判决的依据是实证法规范,而不是人民的直接要求。 因而,与行政程序内在地对民主价值向往不同,司法更强调维护法律的正确性决定了其内在地对公正的执着。





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