法学理论前沿博士论坛2002（8）

　　2003年7月13日上午，法学理论前沿博士论坛2002第8期在“法律思想者”学园举行，论坛有吉林大学法学院院长、博士生导师霍存福教授主持，法学理论2002级博士研究生王培舒做了题为《人权视野下的知识产权》的主报告，马存利做了主评论。大约有30人参加了本次论坛。

附件：

对《人权视野下的知识产权》一文的思考

马存利

在国内，探讨知识产权的文献基本上局限于私法领域，这是有着历史和国情的双重原因的。《人权视野下的知识产权》这篇文章为我们洞开了另一个世界，即作为私权的知识产权与人权存在何种纠葛？
知识产权对我们并不陌生，说白了它就是一种“暂时”的垄断性权利，据我所知，大凡当代经济法中所讲的垄断基本上都是由于“知识的垄断”，只是表现形式不同而已，例如微软垄断案便是一个典型。为什么人类会对“知识”进行保护？已经无法考察了，因为历史充满“断片”，流传的话语也是众口不一。我想，凡是能为人们带来“好处”（good）的东西，才值得人们去费尽心机设计一种制度去“垄断”，知识产权制度也不例外。如欧洲的出版商从专有出版权中获得了扩建出版公司大楼的资金，同时西方世界的图书馆才会在出版商的大力赞助下建立起来。“那句为智慧的火焰添加利益的燃料”，不知道是为了取悦谁而说的！是为作者，还是为出版商？
知识产权作为一种人权，当然具有它的条件，它必须是作为人的一项“基本性权利”存在，然而为什么是基本性权利？王师兄已经在文章中加以论证了，此处不再赘言。我想说的是知识产权作为人权，在我们今天这个时代具有什么意义。

一、意义何在？

知识产权作为人权，为权利的机会平等创造了条件！知识产权既然是人权，那么必须是凡人皆享有。反知识产权的人士提出了质疑——谁在享用知识产权并从中获利？是作者、发明家、设计师，还是出版商、中介公司？老百姓得到了什么？当然上述那些人也都属于老百姓，但是，他们不能代表所有人。
诚然，知识产权肇始于“特许”，而不是自由竞争。但是，知识产权已经不再是中世纪的特许之权，而是文明社会的普世之权。平等精神是知识产权制度人权属性的直接反映。知识产权法中的平等，是一种从事创造行活动的自由选择，是一种取得创造者权利的机会均等。“至于人们从事何种创造性活动，取得何种结果，那是由人们的天赋、才能、机遇去决定的事情，应该允许存在差别。” 可以这样说，知识产权作为人权的意义在于：在一国范围内，任何人都可以凭借创造性劳动而取得权利，一切知识产权主体平等地受到保护；在涉外知识产权关系中，根据共同参加的国际公约或按照对等原则，对外国人实行“国民待遇”的平等保护；在知识产权国际保护机制中，注重对一切民族、种族的智力成果给予平等保护，促进各国科学、技术与文化的发展。
由此可以引申，在国际关系中，知识产权作为人权有利于“全球化”谎言的拆穿！这里包括两个问题：
1、对南北贫富差距的反思
几乎所有谈论法律全球化的文献，都会列举Trips作为全球化的一个结晶。可是当大家反思全球化的后果时，我们却不容乐观！全球化带来的不是全球繁荣，而是日益加深的南北贫富差距。为什么？因为发达国家在为非发达国家进行援助的时候，往往带有条件的，如政治要求、知识产权保护等，尤其是后者具有很大的危害性。Trips就是一个典型例子，它已经被作为发达国家迫使发展中国家当代的“南京条约”，不能否认发展中国家追赶发达国家的“进取心”，但是，这是以牺牲国家的利益为代价的，最终受益的是发达国家。知识产权是人权，这个命题在解决当代南北关系问题上，可以发挥其积极意义。既然知识产权是人权，那么发达国家可以享有，发展中国家也可以享有，只有这样作才可以体现作为人类共同财产的知识产权的价值。
经济上的差距，是源于贸易上的不平等，贸易上的不平等是源于“技术壁垒”（Technology Barrier）的存在，既然知识产权是人权，理应让全世界人共享。知识产权如果是人权，除了“基本性权利”的属性之外，还必须对人权的天赋性进行回答！说自由、平等是天赋人权，那么知识产权是天赋的吗？如果是天赋的，那么是否“法定”是没有意义的，它是“普遍性权利”，随之而来的是，知识产权的地域性受到质疑、国别保护是否必要？
Ｔrips的支持者认为，实行强化专利制度不仅有助于刺激创新，而且可以为发展中国家提供吸引外资、鼓励快速技术转让的最佳途径。可是，事与愿违。以版权为例，19世纪，美国的法律仅对美国公民和居民提供版权保护。在美国，英国作家的作品被盗版翻印，然后成为美国公众的廉价商品。例如，查尔斯•狄更斯的《圣诞颂歌》在英国是2.5美元一本，而在美国仅仅卖６个美分。于是，狄更斯在1842年亲赴美国，强烈要求美国采取国际版权保护措施。Trips是一些必将从保护中受益匪浅、其利益得到美国政府支持的产业，如制药业、软件业和好莱坞电影业。一部《泰坦尼克号》电影相当于日本全国的汽车工业、机械制造业一年的总和……作为1994年达成的一项全面贸易协议的部分内容，世界贸易组织成员必须遵守Ｔrips协议。Trips的诞生，部分地体现了20世纪90年代的“美国模式”——自由贸易、不加保护的资本市场以及强化知识产权保护——是全球繁荣的必经途径。
列举一二：
“如果我们剥夺发展中国家的模仿战略，我们就会大大减少它们实现经济起飞的途径。”——斯坦福大学法学院教授、知识产权委员会负责人约翰•巴顿
“《与贸易有关的知识产权协定》实际上是有知识产权担忧的实力雄厚的公司强行实施的贸易政策。”
——科罗拉多大学贸易问题专家凯特•马斯库斯
“如果我们生活在尽是富人的世界上，那就好了。《与贸易有关的知识产权协定》的危险在于：它主要损害了发展中国家接触新思想的途径。”
——哥伦比亚大学发展问题经济学家杰弗里•萨克斯
任何一个普遍性的制度都应该不仅包含惩罚恶人的程序，也应该包含约束好人的程序，决不允许将法律原则用作解决政治危机仇怨的武器。
经济全球一体化不过是美国一体化的代名词。而在这当中，知识产权制度成为其工具和载体  
——基辛格博士
WTO在2001年11月在多哈通过了《关于知识产权协议与公众健康问题的宣言》，它提出，这个贸易组织应允许世界上最不发达的国家主要在非洲在2016年之前不对制药行业实行专利保护。甚至知识产权委员会还建议，对最贫穷国家的豁免保护应扩大到所有技术领域。
2、对文化殖民主义的反思
就如任何一本国际关系的书写的那样，枪炮殖民化已经“流产”，而文化殖民化方兴未艾！在知识产权领域，发达国家“抢注”现象时有发生。如中国的“花木兰”被迪斯尼抢拍成电影，而中国观众浑浑噩噩。中国尚且如此，更不要说非洲、拉美等国家的文化遗产了，文化殖民化已经达到了令人发指的程度。就中国而言，中药、动物种群、乡土风情、民间传说、民间工艺、民歌等都是我国人民智慧的结晶，当然需要知识产权进行保护。外国人会说：“知识产权是人权，当然归人类共有”，是啊！既然人类共有，干吗你先抢注后，让我们交费使用，岂有此理！

二、科学技术与人的尊严

知识产权制度的变革在很大程度上源于技术革命，如“克隆”就是一个典型。《德黑兰宣言》指出：“当近来的科学发现与技术进展为经济、社会和文化进一步打开广阔的前景时，这些发展却也可能危及个人权利和自由，并需要持续不断地对其予以关注”。
“克隆”为我们大家提供了一个探讨的文本。如何看待“克隆”，是一个充满道德、伦理、宗教的问题。一个很大的理由来自宗教的，即人是神圣的，人拥有尊严，而“克隆”破坏了人的神圣性和尊严。 似乎“克隆”的出现是一个大逆不道的事件，破坏了人类对自然产生人的认识。笔者想问的是：自然的生活方式体现了人类的什么东西？是对大自然神秘的崇敬，还是对人类自己的不自信？人类什么时候才能告别沉湎于“自恋情节”的少年而步入中年啊！殊不知，上帝造人的神话早就被打破了，我们可以容忍达尔文，为什么不能容忍“克隆”呢？
笔者拒斥形而上学的沉思！“知识”没有办法承担“尊重人之为人的‘尊严’”的义务，因为无论技术还是科学，都是中性的。可以这样说——“克隆”作为一种技术对人类而言，具有重大的科学价值，同时更“要命”的是它还具有巨大的商业价值！由于人性的“天使”与“魔鬼”两分，因此科学技术背后所隐藏的巨大价值往往让那些“恶棍”垂涎三尺。那句话：“科学是把双刃剑”（Double Edged Sword）简直是荒唐到了极点，“科学”是价值无涉的，是无所谓“好与坏”、“善与恶”的，关键在于人们对待和使用科学的态度和做法。科学家们大多是不懂哲学的（除爱因斯坦之外），很少科学家对他们的研究成果进行道德、伦理或宗教上的反思。他们既不擅于计算经济利益，也不谙熟道德伦理，他们只知道这是一项前所未有的“发明”，这是他们人生价值的证明。很多科学家甚至都不知道自己已经获奖，他们只是忙于创新无暇顾及其他。我们应该问一下：研究所、实验室之外的人们究竟干了什么，让我们的科学家背上了骂名。