法学理论前沿博士论坛2002（7）

　　2003年7月8日晚6：00，法学理论前言博士论坛2002第7期在吉林大学理论法学研究中心“法律思想者”学园举行，吉林大学党委书记、我国著名的法学家、吉林大学法学院教授、博士生导师张文显亲自参加并主持了论坛。吉林大学法学院法学理论2002级博士研究生吴宁做了题为《社会弱势群体权利保护》的主报告，吉林省委秘书、吉林大学法学院法学理论2002级博士研究生邹志臣做了题为《迈向一个公平与正义的社会》的主评论。大约有40人参加了本次论坛。

附件：

社会弱势群体权利保护的基础
————以平等理论为视角的透视

吴 宁

弱者和强者的对抗是贯穿在整个生存竞争中永恒的主题。适者生存、优胜劣汰既适用于自然界、也适用于人类社会。我们看到，在自然界，竞争的结果是弱肉强食。然而与此不同，在人类的精神家园，总是弥漫着浓重的“类”的情怀，于是对弱者的关怀和保护成为人类特有的道德法则！人类的生存样态的独特性在于在自在的存在中追寻自为的世界。在生存的实践中，人类总是将超越自然，追求理想的目标诉诸于制度。对社会弱者的以“权利”为立足点的保护，即为实践中制度理性之重要表现！社会弱势群体的权利保护是一个宏大的课题，本文不能面面具到，只论及其中之三个问题。

一、　　　 什么是“社会弱势群体”[1]

（一）界定社会弱势群体的困境

　理论命题论证的展开仰赖于清晰的概念界定。然而在一开始，我们便陷入了的困境，因为界定“社会弱势群体”绝非易事。造成这种困境的主要原因可概括为：

1、现实中社会弱势群体存在的广泛性和复杂性。

人们谈及社会弱势群体，可以指老人、妇女、儿童、残疾人、病人、农民、低收入者、下岗职工、少数民族、同性恋者、变性人、消费者等等[2]，它的涵涉范围我们无法一一罗列。在弱势群体的广泛性中蕴藏着深刻的复杂性。从成因上看，既有由于自身体能的孱弱而形成的弱者，又有基于政治、经济等原因而形成的弱者；从数量上看，弱势群体既可能是多数人，如农民，也可能是少数人，如少数民族；从存在形态看，既可以是有内在组织性的，也可以是松散的，也就是说这里“群体”可以是实在意义的，但更多是观念意义上的，是对在某一方面有共同特质的人群的一种理论概括。现实中社会弱势群体的广泛性及复杂性使得概括出其中内在本质的一致性存在着巨大的困难。

2、现有关于社会弱势群体的理论纷繁复杂

“社会弱势群体”的复杂性也充分地体现在理论上。 社会弱势群体引起了社会学、政治学、经济学、法学等学科共同的关注。各个学科领域的学者从不同的角度对社会弱势群体进行了不同的理论概括。“社会弱势群体是一个分析现代社会的经济利益分配和社会权力分配的不平等，以及社会结构不协调、不合理的概念。”[3]“社会弱势群体是由于某些障碍及缺乏经济、政治和社会机会，而在社会上处于不利地位的人群。”[4]“‘弱势群体’就一般意义来讲，是指社会中的弱者，即需要人们给予特殊关爱和援助的人群共同体。”[5]虽然对社会弱势群体的理论概括的共同目标是努力探寻社会弱势群体复杂性神秘面纱背后的共同本质，但学者们所采取的理论进路却存在着很大的不同。从总体上说，有单一本质和综合本质两种思路。

单一本质说中有以下几种有代表性的观点：

贫困群体论。持这种观点的学者将经济因素视为弱势群体共性中最本质性的因素，认为经济上的贫困是弱势群体之所以弱的症结，经济上的劣势导致了社会地位的低下以及竞争中最终的失败。贫困既表现为低水平的收入，又表现为总体的生活状况的贫困。[6]

竞争弱者论。这种论说将社会弱势群体放置于一种关系中考察，“弱势群体是一个相对的概念，在具可比性的前提下，一部分人群（通常是少数）比另一部分人群（通常是多数）在经济、文化、体能、智能、处境等方面处于一种相对不利的地位。”[7]“在市场经济体制下，即使建立了一整套有关公平竞争的法规和政策，也会有部分社会成员由于受其本身各类条件的限制，经常处于不利的竞争地位，比如有些妇女、未成年人、老人、残疾人等等，尽管有了专门保护这类人权利的法规。但凭其自身的能力去实现其权利的手段却不具备。”[8]

功能脆弱论。这种观点从社会弱势群体的功能角度切入，认为“脆弱群体是在遇到社会问题冲击时自身缺乏应变能力而易于受到挫折的群体。”[9]

以上单一本质的思维进路试图从社会弱势群体错综复杂的外在表现中，抽象出一个决定性的、占主导地位的内在本质。另一类学者却认为，任何单一的因素都不足以准确地反映社会弱势群体的本质，而采取综合的方法。其中以陈成文的观点最具代表性：

陈成文从经济利益、生活质量、承受力三个方面的共同特征中来考察社会弱势群体的同一性。他认为“社会弱势群体表现在以下三个方面：即经济利益上的贫困性、生活质量上的低层次性和承受力上的脆弱性。”[10]

另外，朱力也对社会弱势群体进行了综合性的现象描述：朱力指出：“脆弱者群体不仅仅是经济上的低收入者，还具有一些综合特征：（1）经济收入低于社会人均收入水平，甚至徘徊于贫困线左右，处于社会低层。（2）消费结构中绝大部分或全部的收入用于食品，即恩格尔系数高达80%—100%，入不敷出。（3）生活质量较低，用廉价商品，穿破旧衣服，没有文化、消费娱乐，并有失学等后果。（4）除经济生活压力大之外，心理压力也比一般人大，没有职业安全感，经济收入不稳定或过低，常有衣食之忧，对前途悲观。（5）由于能力、素质较差，或生理高峰期已过，缺乏一技之长等自身制约因素，能改变目前状况的机遇也较少，致富较为困难。（6）这种经济上的贫困和社会中的劣势地位，将持续一段时间甚至永久。”[11]

现有的关于社会弱势群体的理论，为我们从不同的角度认识社会弱势群体提供了路径，其中包含着丰富的合理性。但无论是单一本质还是综合本质，都采取的是本质主义的定义方法。我们认为，如果借助分析的方法，可以帮助我们对语词或命题有更全面的了解！

（二）社会“弱势”“群体”释义

“势”是一个具有比较意味的词语，“强调的是同其他群体的能力、权力的比较”。[12]“弱势”则是指在比较中处于不利的地位,它所表达的是一种关系意义。

社会弱势群体的“弱势”具有如下的特点：

“弱势”具有相对性。“弱势”是和“强势”相对的，他们彼此是“对方的对方”。“与青壮年相比的少年儿童和老年人，与男子相比的妇女，与健康人相比的残疾人，与就业人员相比的失业人员，与有正常收入者相比的贫困者，与主流文化群体相比的亚文化群体，与多数民族相比的少数民族，与自由民相比的失去自由或限制自由的公民等等。”[13]“弱势”的相对性也体现在其只存在于相对的领域。如年龄弱者心理未必弱，体力弱者经济实力未必弱，女性相对于男性也并不必定是弱势群体等等。社会生活是复杂的，人的角色也是多维度的，所以有可能在某些方面是弱势群体，而在其他方面是强势群体。

“弱势”具有变动性。“弱势”地位不是绝对的、不变的，而是动态的。随着社会的发展，旧的弱势群体可能逐渐减少甚至消失，而基于种种原因，新生弱势群体又会不断涌现。如我国“改革中的弱势群体”[14]，就是伴随着经济、政治体制改革而产生的。同时又有学者预言随着市场竞争的加剧，产业结构的调整，“弱势群体中由于原行业、企业、职业、工种的不同而形成的多种身份差别会日渐模糊和淡化，随着2001年下岗职工基本生活保障向失业保险制度并轨，‘下岗职工’也会逐渐消失，‘失业人员’将成为改革中弱势群体的主要部分”。[15]

社会弱势群体的“弱势”通常表现在以下方面：第一，经济上弱。经济上的弱势最终导致在市场竞争中的失败。第二，政治上弱。社会弱势群体的声音的不到重视，意见得不到采纳。第三，心理上弱。社会弱势群体由于不利的社会地位，缺乏自信。

弱势群体中的“群体”可以从以下几个方面理解：

首先：“群体”与“实体”——弱势群体的“态”。“群体”是一个社会学上的概念。社会学上的社会群体是指“持续的直接交往联系起来的具有共同利益的人群，在特征上表现为‘有明确的成员关系’、‘有持续的相互交往’、‘有一致的群体意识和规范’、‘有一定的分工协作’、‘有一致的行动能力’五方面”。[16]可见一般社会学意义上的群体有与之相对应的实体。然而与真正的社会学意义的群体不同，“社会弱势群体并未形成真正的群体，其内部可能没有组织化，它是同类处于不利地位的社会成员的集合。”[17]因此社会弱势群体存在的 “态”可能并非实体，这里的群体是个更为抽象化的概念，是观念中对世界的占有。

其次：“群体”与 数量——弱势群体的“量”。若称之为群体，必有数量作为保障。但需要强调，处于弱势地位的群体并不必然是少数群体，群体量的多少，并不是决定“弱势”与否的必要因素。

最后：“群体”与社会地位——弱势群体的“质”。社会本身就是群体性组织，权利的赋予与义务的负担以一定群体为载体，从而形成不同的社会地位。群体的形成需要共同的特质粘合，从而形成对内的同质性和对外的独特性。社会弱势群体的特质就在于由于权利享有及权利实现的差距而导致的社会地位的低下。

（三）法律视野中的社会弱势群体

法律是社会关系的调整器，而且归根到底是社会利益关系的调整器，凡涉及社会重大利益关系的，都是法律不容回避的课题。

社会弱势群体是相对于强势群体而言的。人在社会中的竞争力概括起来取决于两方面的因素：一是事实性因素，如人的智力、身体健康状况、家庭出身等等。另一是制度性因素，人的理性制度设计能够形成若干价值物，其中最为重要的即为通过法律确认的法律权利，因为权利往往是决定人之经济地位、机会等现实利益的根源所在。我们将这两种决定性因素概括为“社会性资源”。[18]人类所能够占有的社会资源是稀缺的，因此对资源的竞争是社会存在的常态。对资源的竞争以及由此产生的资源占有的差异，必然导致利益上的冲突。社会弱势群体和强势群体之间的关系从根本上讲是一种深层的利益冲突。资源占有上的差距，往往导致弱势群体的利益无法得到实现，因此需要法律进行调整。因此，我们可以认为，法律视野中的社会弱势群体是由于社会性资源占有的不利，导致利益实现上的困难，从而需要通过法律给予特别保护的群体。

二、社会弱势群体的权利保护

美国著名学者路易斯•亨金在《权利的时代》一书前言中指出：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[19]人权，人的权利，人作为人享有或应当享有的权利。在时间纬度，人权强调其是人与生俱来的。在空间纬度，人权强调人与人之间的平等。“人权是所有人无条件地及不可更换的平等拥有的基本而重要的道德权利的一种。”[20]“有一些权利是由于人性或人的本质而应当平等地并且在同等程度上适用于人类社会的一切人的。”[21]可见，人权具有道德权利的性质，是个应然性的概念，人权追求人作为人的尊严及人与人之间的抽象的平等。因此人权理念是保护社会弱势群体的价值基础。社会弱势群体具有基于人权的过体面生活、被平等对待的权利。现代社会的法律的实践以人权理念为价值指引，通过法律权利而将人权的应然性理想落实为法律上实然性的存在。社会弱势群体获得了权利方式的保护。而权利之所以承担得起保护社会弱势群体的重任在于：

首先，法律权利是一种资源的制度化分配机制。在社会学意义上，资源是产生利益、获得自由之可能性。“资源是自由的主要源泉，它们不是唯一的但肯定是主要的源泉，一般而言，我们的资源越多我们就越自由。如果我们有才干，那么我们就有更多资源，而如果我们有残疾，那么我们的资源就少些。”[22]依上文的分类方式，我们将社会性资源划分为事实性资源和制度性资源。其中法律权利是最为重要的制度性资源。法律权利，是人渴求之价值物。因为法律权利意味着“法律上之力”，是“获得利益的手段”，意味着“一种正当理由”，意味着公民手中的“一张政治王牌”， 这种种关于权利的表达都说明了权利是公民手中一件有利的武器，是能给人带来益处的东西。对权利的占有情况决定了人在社会中的经济地位、政治地位、发展机会等重要参数，因而权利本身也成为最为重要的制度性社会资源。如前所述，事实性社会资源的占有情况是不以人的意志为转移的，但是通过权利的合理分配却可以修正事实性资源的占有情况。因为法律权利将正当要求法律化、现实化之后，就使体力、智力等方面的弱者获得一种法律上之力的强大后盾的保障，实际上是以制度的方式弥补了自然状况的差异。权利的资源分配功能，使得权利通过合理的资源分配，能够消除制度性社会弱势群体产生的根源，同时又可以消解事实性社会弱势群体与强者的差距，达到保护社会弱势群体的目的。

其次，权利是一种重要的利益调整机制。权利与利益之间有着天然的必然联系。权利是对利益的法律确认，利益获得法律的形式才有意义。权利本质上就是一种由法律保护的利益。 “承认人们的利益，就必须承认人们需要的权利，因为利益在法律上的表达就是权利，只有利益法律化为权利，才是合法的、安全的、可预测的。”[23]权利在调整利益的过程中，其功能是多元的。权利既确认、界定、分配各种利益，又对冲突的利益关系进行协调。现实社会的资源是稀缺的，因此资源的分配是在竞争的环境中进行的，在各方都争取资源，都主张利益的情况下，社会弱势群体通常在竞争中处于劣势，利益得不到实现。然而权利却并非完全是竞争关系的反映。相反，权利恰恰是弱者的一种重要而有力的保护性措施。因为强者往往能凭借自身的力量实现利益，而弱者的利益需要以权利的利益确认和保护，权利具有通过倾斜性保护平衡利益的功能，以对社会弱势群体的利益给予特别保护消解强者与弱者的利益冲突与对抗。

以权利的方式保护社会弱势群体是一种有效的保护方式。原因在于：首先法律权利的保护是制度性的保护。权利通过规则确认，具有稳定性，并有国家强制力作为保障。通过权利的方式保护弱势群体的权利，使得这种保护“不是一种恩赐或施舍，也不诉诸一般的兄弟情意、爱情或友情。它们是一种‘权利’或‘权益’，而远不只是一种善良的愿望或主张。‘权利’，顾名思义，包括‘权’（权力）和‘利’（利益）两方面意思。”[24]其次，法律权利的保护具有道德性。法律权利对于社会弱势群体权利的确认及特别保护只不过是人权思想的表达，因此，社会弱势群体的权利不是恩赐，不是奖赏，更不是施舍，而是社会弱势群体本身应当拥有的。法律权利以人权为前提，并以人权作为批判的尺度，使权利本身具有了正当性追问。这种追问使得对弱势群体的保护与社会正义观、道德观具有一致性。

三、社会弱势群体的权利保护与平等理论

人类在告别了原始平等状态之后，便进入了等级社会，步入了不平等的时代，同时人类也开始了在平等与不平等的交错中追求平等的历程。然而，追求平等的历程几乎没有终点，这一方面是因为，“在某个方面实现的平等在其它方面产生明显的不平等”，[25]而另一方面是因为平等理论纷繁复杂，几乎很难在平等理论上达成共识。在平等理论方面有形式平等、实质平等、机会平等、结果平等、资源平等、经济平等、社会平等、无差别平等、按比例平等、人类基本需要平等等等，不同的平等理论对平等内涵的认识是不同的。对平等的经典定义由亚里士多德做出，认为“平等就是相类似的事物受到相类似的对待；与此同时，不相同的事物根据他们的不同而予以不同的对待。”[26]对此，正象韦斯顿所评论的，“亚里士多德的平等定义是一种循环理论，这种概念意义上的平等，是一个自己本身没有任何实质性道德内容的空瓶子。为此，我们可以认识到，平等的价值理念之所以传之久远并播及四海，为各种不同的文明所接纳，其实质是得益于它作为一种理念的内涵的含糊和空泛。”[27]平等理论见仁见智，但其中以形式平等理论与实质平等理论最富代表性。

（一）　形式平等与社会弱势群体权利保护

近代资产阶级革命的胜利推翻了以等级身份为特征的封建社会，并在理性精神的指引下开始了建立现代自由民主社会的历程。“自由、平等、博爱”成为这一时期制度建设的价值基础。在政治领域，各国宪法都以不同的表达方式宣告了人做为人的尊严。美国《独立宣言》宣称“我们相信这是不言而喻的真理：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生存、自由和追求幸福的权利。” 1789年法国《人权与公民权利宣言》宣布：人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的。在经济领域，将绝对的契约自由奉为最高准则，一切以张扬人的最大自由个性为宗旨，将人的自由推至至高无上的地位。所以在此种状况下，法律和权利为平等提供了一个框架，在法律面前人人是平等的，在权利享有上也是人人平等的。法律和权利上的平等是在反对等级身份的条件下实现的一个重大历史飞跃。富人和穷人享有平等的选举权和被选举权；男子和女子有平等的就业权和受教育权；同性恋者和异性恋者有平等的婚姻自由权；雇主和雇工，生产者和消费者享有平等的缔结契约的权利等等。在形式平等的条件下，社会弱势群体的“弱势”特质被淹没在抽象的普遍人格中。由于权利的享有者是祛除了任何自然和社会差别的抽象的人，社会弱势群体在形式上获得了和正常人同样的权利，因而排除了对社会弱势群体的歧视。但是形式平等思想指引下的社会弱势群体权利保护暴露出以下弊端：

首先，社会弱势群体享有的只是形式上的自由权，而这些自由权往往得不到实现。权利的抽象赋予并不意味着所有人实际上都享有实现这些自由的手段，能够在同等的程度上和范围内使用这些自由。

其次，形式平等在现实的差别面前会造成广泛的不平等。形式平等在权利赋予上超越阶级、种族、肤色、语言、宗教、财产状况、受教育程度以至国籍等方面的差别，追求抽象的平等。这种平等只要求那些确立基本自由的制度平等地适用于每一个人，但每个人在自由的实现程度上显然是不同的。“人们很久以来就认识到比较富有的人在法律上的优势。在各个国家，法律的普遍精神是有利于强者而不利于弱者。法律帮助那些拥有财产的人而反对没有财产的人。”[28]自由权利的规定只是给人们提供了一个平等的机会，而不顾及最终的结果，往往造成广泛领域内的不平等，如经济贫困，两极分化等等。

最后，形式平等以绝对的自由为价值目标，排除国家干预，使弱势群体处于无保护状态。“对于法律面前的平等来说，其重要之处在于，平等为近代民主政治的理念并不是实质上的，而是形式上的。……只有这样的形式平等，才能和自由连接在一起。”[29] “为了保障自由以能让个人个性和能力充分发挥出来，这种必要的平等，说到底还是只要能保障社会构造上的形式上的机会均等就可以了，不能在实质上介入其中。如果在实质上也加以控制，就会破坏自由竞争的社会体系，阻碍个人幸福与社会福利的发展，只有形式上的平等，对于自由的保障来说，才是真正必要的平等的应有姿态。”[30]在资产阶级革命初期，自由和平等曾以同盟者的身份为政治权利而斗争，自由与平等互为补充，然而发展到经济权利领域，自由与平等从同盟者走向对抗者，对于自由和平等不同的价值选择，往往遭致截然不同的结果。以绝对自由为价值的形式的平等权利能使强者获得巨大的实际利益，而对于弱者却毫无意义。而国家只能对这种状况持消极的态度，不能采取积极的应对措施，因为在绝对自由者的眼里，国家的任何干预，都是对自由的破坏。

（二）　实质平等与社会弱势群体权利保护

形式平等的实践产生了贫困、失业等严重的社会问题，并导致了强者与弱者之间尖锐的冲突。在此背景下出现了对形式平等进行修正的实质平等理论。所谓“实质的平等原理，主要指的是为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的不平等，依据各个人的不同属性采取分别不同的方式，对作为各个人的人格发展所必须的前提条件进行实质意义的平等保障。”[31]实质平等从两个方面对形式平等进行修正。一是限制经济自由，二是保障社会权，以社会权补充自由权。也就是一方面限制强者的自由，另一方面，保障社会弱者生活及劳动的机会。两者从不同的角度努力实现同一个目的，缩小以致消除形式平等下的不平等和不公正。

实质平等观念有两个突出的代表人物：罗尔斯与德沃金。

罗尔斯的一生都致力于社会的正义事业。他秉承了社会契约论的思想，然而又与其他人的契约论思想不同，罗尔斯的理论并非由人民通过契约建立某种制度，而是选择确立指导社会基本结构设计的根本正义原则。他的正义原则包括两个部分：“第一个原则：每个人对所有人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都有一种平等的权利。第二个原则：社会和经济的不平等应当这样安排，使它们（1）被合理地期望适合于每一个人的利益。（2）依系于地位和职位向所有的人开放。即差别原则和机会均等原则。”[32]第二个原则在优先适用第一个原则的前提下适用。罗尔斯两个正义原则的适用范围和基本要求都是不同的。第一个原则适用于公民的基本权利，应人人平等，不容许有任何差别。第二个原则适用于财富及社会地位的分配。它并不强求绝对的平等，认为那样反而是一件损害社会进步的事。罗尔斯在此的贡献是提出了与以往完全不同的“公平的机会均等”思想。对于平等问题，人们常在机会平等与结果平等的对立的意义上谈及。如道格拉斯·雷指出：“机会平等有两种不同的涵义：一是前途考虑——每个人都有达到一个既定目标的相同的可能性，二是手段考虑——每个人都有达到一个既定目标的相同的手段。”[33]前者只要求平等的权利就足够了，而后者还要考虑平等的手段。但这两种机会平等又是相互冲突的，平等面临着一种悖论，二者不能两全。 罗尔斯对机会平等也提供了两种解释：一种是“前途的平等”（careers are open to talents），一种是作为公平机会的平等（equality of fair opportunity）。罗尔斯认为单纯的前途平等，是一种形式的机会平等，资源和手段的最初分配总是受到自然和社会偶然因素的强烈影响。因此罗尔斯转向公平的机会平等。各种地位不仅要在一种形式的意义上开放，而且应使所有人都有平等的机会达到它们。“在社会的所有部分，对每个具有相似动机和禀赋的人来说，都应当有大致平等的教育和成就前景。那些具有同样能力和志向的人的期望，不应当受到他们的社会出身的影响。”[34]“具体说，按照这一原则，就有必要通过比方说教育方面的立法，实施一种免费的义务教育或补助金制度，使贫民中有才能的儿童得到和富人中同等才能的儿童大致同样的教育，使他们不致因家境窘迫而失去受教育的机会，从而失去以后达到他们凭最初天赋本来可以达到的地位和职务。在这方面对机会平等所需的社会条件的保障，还可以见之于高额累进税制、遗产税等防止产业和财富过度积累的法律和政策。”[35]罗尔斯的理论反映了一种对最少受惠者的偏爱，一种想通过某种补偿或再分配使一个社会的所有成员都处于一种平等地位的愿望。

平等概念也是德沃金政治哲学的核心。德沃金将权利区分为背景权利和制度化权利。“前者是指那些以抽象形式论证社会所作出的决定的权利，后者是指论证某个特殊的或特定的制度所作的决定的权利。”[36]因而背景权利是为实在权利提供终极证明和正当性依据的基本权利。德沃金认为，在权利问题上，强调每个人在社会利益的分配中都得到尊重的平等权利是十分重要的。对每个人的平等关心和尊重是德沃金“背景权利”的本质性内核。德沃金认为,在权利问题上,强调每个人在社会利益的分配中都有得到尊重的平等权利是十分重要的,“对每个人的平等关心和尊重”是他的权利理论的基本要求。他区分了两类平等权利，第一类是平等对待的权利，这是某些机会或资源或义务的平等分配权利。例如，一个民主制度中，每个公民都有平等的选择权。第二类权利是作为一个平等的个人而受到平等对待的权利，而不是接受某些义务或利益的同样的分配的权利。如果我有两个孩子，一个快要病死了，他的病使别人也不舒服，如果我掷一个硬币来决定谁来吃仅剩的那一点药品，我就没有表现出平等的关心。这一例子表明作为一个平等的个人而受到对待的权利是基本的，而平等对待的权利则是派生的。[37]前者要求每个人都能受到同样的尊重和关心，强调人本身的平等。 他在解释“平等的考虑和尊重”这一终极的基本权利时,也把它同实际上的“待遇平等”相区别。所谓“待遇平等”,是指对价值物的平均分配,让每个人最终都得到同样多的东西。在他看来,公正要保障受到平等对待的权利,而非保障相同待遇的权利。

实质平等理论昭示着人权范围的扩大及国家义务的扩大，给予了社会弱势群体更有效的保护。人权是一个历史的范畴，人权的理论是随着时代的发展而发展的。人权理论经历了一个从公民政治权利到经济、社会、文化权利的过程。通常英、美国家认为基本权利仅就政治权利而言,而诸如衣、食、住和受教育的权利，工作、休息、劳动保护和社会保障的权利等都不属于“人权”的范畴。“我们为之自豪的民权法案是设计用来支持‘消极权利’，来保护个人自由和权利不受侵犯；在积极促进自由和权利的享有方面，他们并不涉及社会或法律。国会不必拨款以使得穷人能够真正享受他们的权利，而且它甚至可以运用拨款的权力阻碍对这些权利的享有。” [38]与政治权利不同，经济、社会、文化权利的实际享有依赖于国家的经济政策和经济实力,要求国家积极介入公民生活和经济生活。因此,经济、社会、文化权利是一种积极权利。平等的政治权利和一切政治规则平等地适用于每个公民是远远不够的,无论法律上的政治权利如何平等,在面临财富和权力的巨大不平等时,这些法律上的政治权利就可能形同虚设。挪威学者艾德分析了国家所负有的经济义务的四个层次。他认为对于国家的经济义务必须这样看待:“在第一个层次上,国家必须尊重个人拥有的资源,个人自愿选择工作的自由,采取必要行动单独或者与他人一起使用必要资源的自由,以满足个人需要;在第二个层次上,国家义务意味着保护行为自由和排他性地使用各种资源的自由,诸如反欺诈的保护、反对贸易和契约关系中的不道德行为的保护、反对兜售和倾销有害或有危险的产品的保护等。国家的这种保护性职能是国家义务中最为重要的一个方面;在第三个层次上，国家有义务促成借以享受法定权利的机会。在第四个层次上,国家有义务提供每个人依据经济、社会和文化权利所享有的诸种权利。例如,在缺乏其他可能性的前提下,如失业、年老、残疾、突发性灾害等时,直接供给诸如食物之类的基本需要。”[39]可见，在不同层次上,国家扮演的角色有所不同。这充分说明,国家在保护公民的经济、社会、文化利益时,不仅负有尊重个人选择自由之类的消极义务，而且还应负有直接供给以及采取适当措施，提供享受权利的机会的积极义务。社会、文化权利虽然具有不同于政治权利的特殊性，但是它和政治权利一样，是人人应当享有的一项基本权利。该项权利基本地位的确定对于社会弱势群体具有极其重要的意义。赋予儿童、老年人、残疾人、精神病患者、智力迟钝者及少数民族等经济、社会、文化权利，就使得国家负有特定的义务为社会弱势群体提供享受劳动权、受教育权等权利的机会，甚至直接提供某些基本需要，帮助社会弱势群体走出困境，摆脱弱势地位。

对社会弱势群体进行特别保护的价值取向是以“不平等”求正义。正义所需求的平等绝非物理量上的绝对相等。立法上并不禁止对公民权利的差别性规定。日本学者桥本公亘认为，法的平等，所以非为绝对的平等之意，而为相对的平等之意者，系由于现实生活中之具体的人类，具有事实上之差异，而实现数学上的平等，宁为不平等之强制。[40]因此这种立法上的特别保护，实为正义的应有之意。

对社会弱势群体的权利保护已成为法学上的重大课题，本文虽然不涉及任何具体的制度建构，但理论基础的探求往往是制度建构的先导，建立在正当性的理论证成基础上的制度才具有现实的可行性！

　 迈向一个公平与正义的社会
邹志臣

随着改革的不断深化及社会主义市场经济的逐步确立，我国社会出现了结构性的调整，社会分层加剧，涌现出大量的诸如农民工、下岗工人等新生的社会弱者，“弱势群体”这一语词也开始进入人们的视野。如果对他们的权利不进行有效的保护，将造成了日益严重的社会问题，会引发社会的不稳定。关注社会弱势群体，改善社会弱势群体的生存状态是社会文明进步的标志， 是全面建设小康社会的内在要求，也是社会稳定和国家长治久安的重要保证。社会实践向理论界提出了要求，对此社会学界已进行了卓有成效的研究，在法学领域也理应得到积极的回应。吴宁同学的论文《社会弱势群体权利保护的理论基础——以平等理论为视角的透视》就是对这种回应所作的努力之一。

社会弱势群体的权利保护是一个宏大的理论课题。到目前为止，对社会弱势群体的社会保护还仅仅集中在政府和市场为主体的社会保障和社会救济的层面上，过多地强调政府的“输血”、社会的“献血”，而往往忽视了其自身的“造血”功能。吴宁同学从中选取了三个重要的问题进行具体地探讨：⑴什么是社会弱势群体？⑵为什么要作为一种权利来保护？⑶为什么要进行特殊的保护？这也是在法理学领域研究社会弱势群体所必须解决的三个核心问题，同时也标识着法学的独特视角和方法。吴宁同学把权利作为研究社会弱势群体的基石，对于社会弱势群体的概念、成因的分析，对于怎样保护其权益，以及如何激发其潜能、激活“造血”功能，充分体现了法律的人文精神，提供了一个崭新的维度。囿于篇幅，该文未能就社会弱势群体的权利结构、保护措施等具体的问题作出论述，其理论的论证也偏重于伦理学的“义务论”传统，为弥补这些不足，下文将对以下三个问题作出补充性的说明：⑴社会弱势群体的权利结构；⑵社会弱势群体权利的特别保护措施；⑶社会可持续发展与弱势群体的权利保护。

一、社会弱势群体的权利结构

弱势群体的权利主要涉及以下问题：⑴权利的主体；⑵权利的内容；⑶权利的性质。

（一）权利的主体。

主体问题是权利的首要问题，先有主体的确定，才有权利和人权的确定，人权之所以称为人权最终只能在人权主体的理论中找到说明。社会弱势群体的人权不同于集体人权，而被称为“类人权”，社会弱势群体的权利主体不是“集体”， “与集体权利不同，这些权利的主体不是一个有组织的集体，而是某一类人；与一般的个人权利也不同，这些权利的主体不是所有的个人，而是某一种、某一时期或处于某一状态的个人。”[1]集体是已结成一定组织的社会共同体，集体人权由个人人权派生并具有对抗第三者的资格，集体人权是社会共同体本身享有的人权，而不是其成员个人的人权，“而类人权则与其类的每一个个体的人权之间是同一的关系，类人权可以直接落实为每一个个体的人权，二者是相同的，没有放大、缩小或转化。”[2]因此，社会弱势群体的权利主体可以称为群体，是介于组织和个人之间的人群混合体，类人权也可称为群体权利，“群体权利不是个人权利的简单相加，也不是与个人权利不同的集体权利，它只能说是以群体的共性形式表出来的个人权利……群体权利最终总要落实到个人头上，群体权利实际上是一种特殊的个人权利。”[3]群体是一个松散的混合体，更多地是一种学术划分，实质还是个人，但个人又不是所有的个人，而是具有群体特性的个人，权利的主体名为群体，实为个人，搞清楚这一点，才能使法律的权利保护找到准确的对象，要使权利的保护落到每一个活生生的个体头上。

（二）权利的内容。

国际社会已通过了一系列保护社会弱势群体的条约和文件，如《联合国宪章》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《儿童权利宣言》、《残疾者权利宣言》、《智力迟钝者权利宣言》、《关于难民地位的公约》、《囚犯待遇最低限度标准公约》等，以这些人权文件为参照，社会弱势群体的权利内容有二：一是自由权，如生命权（生命健康权）、自由权（思想自由、言论自由、宗教自由、结社自由）、人身的自由与人格的尊严、精神·文化活动的自由、关于公民个人地位的权利、涉及政府行为的权利等。[4]二是社会权，即经济、社会、文化权利，日本学者称之为生存权，即“健康且文化性的最低限度生活的权利”。[5]生存权侧面性质的权利主要包括劳动权、休息权、健康与生活保障权（生活扶助、社会福利和社会保险等）、受教育权、环境权等。社会弱势群体存在的社会领域的广泛性也决定了其权利的内容是非常广泛的，在上述权利上社会弱势群体都有可能被侵犯、被忽视、被剥夺，都需要特殊的保护。

（三）权利的性质。

权利的性质决定了法律的保护是积极保护还是消极保护，从性质上说自由权是一种消极权利，个人权利的范围构成了国家权力的边界，国家权力只能消极地不作为，只有当权利人与他人发生纠纷时才居中裁决，进行干预，其目的是防止国家权力侵犯个人权利，国家不能过多地侵入这种私人空间，一般来说在立法上给予平等的一体保护就行了，这里的平等指的是抽象平等，是不基于任何自然与社会差别的平等，不能因为种族、性别、肤色、文化水平等方面的原因在分配和行使权利时遇到很大的障碍，国家有义务采取措施提供方便的条件保障弱势群体权利的行使，但自由权本身还是消极性权利。社会权（生存权）是积极性权利，即弱势群体通过国家的积极行为来实现其利益的一种请求权，“就是个人要求国家加以积极所为的权利，这类权利主要是指各种社会福利权利或各种受益权利，如公民的工作权、受教育权、社会救济权、保健权、休假权、娱乐权等等。”[6]

二、社会弱势群体权利的特别保护措施

为了保护社会弱势群体的权利，“社会的工程师”（social engineers）们应运而生，他们设计出一套被称为“优惠政策”的特别保护措施，这种“优惠政策”的目的在于创造和恢复平等，它是一系列特别为有利于社会弱势群体而设计的措施，遍布社会、经济、政治和文化各个领域，综观世界各国对社会弱势群体的特别保护措施，可以总结出以下几个有递进关系的方面：第一，每个社会成员的基本发展条件和机会能够得到保证。保护社会弱势群体首要的不是直接进行经济援助，而是提高他们自我发展的潜力，这也是改变“弱势”地位的最重要的条件，每个社会成员的潜能得到开发，社会也才能实现真正平等、有效的合作。因此，直接追求结果平等的优惠政策不应成为援助社会上和经济上弱势群体的第一选择，“社会的工程师”们应首先订立各种优惠政策，促进和提高社会弱势群体及其成员对社会公共生活的有效参与，同时增强弱势群体或个人的参与与公平竞争的能力，如进行适当的技能培训，提高社会参与的能力等。[7]第二，“配额制”。当上述措施都已尝试并失败后，才可求助于“配额制”的方式，即为了克服历史上的不公平而根据身份单独给予弱势群体的特别保护措施，如在高等学校招生中给少数民族学生预留一定的名额，在招生、雇工、晋升提拔等方面对某些弱势群体成员的名额保留等，我国相关法律也规定，全国人民代表大会要保证各少数民族至少有一名代表。这些都是通过“配额制”的方式，直接追求结果的平等，使社会弱势群体及成员享有同等的发展机会和获得平等参与社会的能力。第三，每个社会成员的基本尊严都能得到维护。由于社会及个人的原因，即使在采取了上述两项措施之后，依然有很多社会成员处于“弱势”地位，尤其在经济生活方面更是突出，这需要社会采取进一步的措施缩小贫富差距，维护社会弱势群体及其成员的基本尊严和基本生存条件，从操作的层面上讲，这属于社会保障、社会救济和社会福利的范围，如制订最低生活线标准、最低工资制度、建立最低生活保障制度，直接援助社会弱势群体。只有每个层面的社会成员的基本生存条件得到了满足，其基本尊严才能得到维护，否则社会的尊严也会受到损害，社会没有履行好自己的基本职责。

改革开放以来，我国的立法机关在保障社会弱势群体人权方面做了巨大努力，取得了举世公认的成就。《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》、《消费者权益保障法》、《民族区域自治法》等都是对社会弱势群体人权的特殊保护的法律。据不完全统计，20多年来，我国制定的有关确认和保障人权的法律法规已达1000多件。此外，我国的行政机关、审判机关、检察机关、社会组织、企事业单位等，在维护和保障社会弱势群体的人权和基本自由方面，也发挥了重要作用。

三、社会可持续发展与弱势群体的权利保护

罗尔斯在一系列的理论假设下推导出了两个正义原则，但这只能证明两个正义原则的“可欲性”问题，当“无知之幕”打开之后，人们还能心甘情愿地履行契约并在以后的实际生活中永远坚持它们吗？这就涉及到正义原则的稳定性或正义原则的可行性问题，罗尔斯认为正义社会的稳定性依赖于正义感，正义原则的有效性就存在于这种正义感之中，关于正义感的来源，罗尔斯提出了他的道德情感理论，他认为道德发展有三个阶段：一是“权威的道德”；二是“社团的道德”；三是“原则的道德”。“原则的道德”基于前两个道德之上，在这一阶段，人们逐渐认识到自己是正义制度的受益者，这个制度所拥护的价值是值得拥护的，于是产生一种正义感。因此，罗尔斯的道德发展理论基于一种互惠的观念，带有浓重的功利主义色彩。义务论和目的论是伦理学的两个传统，彻底的义务论或彻底的目的论都是不恰当的，两者也要协调起来，现代伦理学倾向于“温和的义务论”，即包含着目的论的义务论，彻底的义务论无法证明“差别原则”的正当性，必须诉诸目的论。“公平的正义”的核心是经济正义，经济正义的核心是差别原则，差别原则的实质是再分配，即将社会上处境较好的一部分人的利益转让给处境较差者，再分配的根据既有道德的，又有实践的，道德上的理由是把天赋才能看作一种共同资产或集体资产，幸运者只能通过帮助不幸者才能使自己获利。从实践上说：每一个人的幸福都依赖于一种社会合作体系，参与这个体系的条件是每个人的自愿合作，所以，只有在平等的基础上，天赋较高者才能期望天赋较低者自愿参加这种社会合作体系。换言之，差别原则体现了互惠理想。[8]因此，差别原则不仅是一个道德原则，也可以从功利主义得到证明，这是一个不可忽视的角度。差别原则与社会发展也联系在一起，通过再分配对弱势群体的补偿对强势群体及整个社会的发展都是有利的，而不仅仅只是因为其符合“人是目的”这个康德式的道德原则。

党的十六大报告指出，“坚持效率优先，兼顾公平，既要提倡奉献精神，又要落实分配政策，既要反对平均主义，又要防止收入悬殊。初次分配注重效率，发挥市场的作用，鼓励一部分人通过诚实劳动、合法经营先富起来。再分配注重公平，加强政府对收入分配的调节职能，调节差距过大的收入，取缔非法收入。以共同富裕为目标，扩大中等收入者比重，提高低收入者收入水平。”这些论述充分体现了“公平的正义”精神，也体现了党和政府对社会弱势群体的关心、关注和爱护。

⒈社会正义与社会可持续发展。

可持续发展战略强调对环境的保护和对人类自身的保护并重，但是，在以往对于可持续发展的解释和政策贯彻中，人们对于环境问题在可持续发展中的作用给予了充分的关注，却相对忽视了人的发展和社会发展在可持续发展中的作用，相对忽视了对人自身的社会保护，特别是对社会弱势群体的权利保护。早期的发展经济学认为，贫穷是因为馅饼不够大，经济增长成了发展的信条，这种“有增长无发展”的恶的经济增长造成了日益严重的环境问题和社会的贫富两极分化，影响到人类的生存和长远发展，在对“经济增长论”反思的基础上，社会可持续发展观应运而生。1987年，世界环境与发展委员会公布的《我们共同的未来》的报告把可持续发展定义为：“既能满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成威胁和危害的发展。”1992年世界银行的《世界发展报告》在讨论发展问题时又指出：“满足这代人，尤其是穷人的需要，实际上是持续地满足今后几代人的需要的问题。”这就在代际平等的基础上补充了代内平等的问题，要实现社会的可持续和共同、全面的发展，不能以一部分人的发展损害另一部分人的利益。社会正义包括代际的平等与代内的平等，只有实现了两个平等才能实现可持续发展，社会的发展必须对每个人都是有利的，“虽然财富和收入的分配无法作到平等，但它必须合乎每个人的利益”，“我们不能根据处在某一地位的人们的损失额而证明收入或权力方面的差别是正义的。”[9]

2.可持续发展与社会弱势群体的权利保护。

社会可持续发展内在地需要加强对社会弱势群体的保护，同时，也只有在有效保护社会弱势群体的基础上才能实现社会的可持续发展。

⑴可持续发展是以人为中心的全面发展。

马克思和恩格斯认为社会发展最重要的目的是实现每一个的自由和全面发展，发展的主体是人，人是发展的目的，物的发展只是外在形式，发展的过程不能失落人，“我们研究社会发展，就始终不能忘记人，不能忘记舞台和演员的关系，不能让条件淹没或压倒了主角。”[10]加强对社会弱势群体的权利的保护，才能普遍开发社会成员的潜能，实现每个人的全面发展，“对于一个社会来说，社会成员潜能开发得如何，将直接影响着这个社会的持续性的动力，同时也事关这个社会发展的整体质量。……从一定意义上讲，衡量一个社会是否具有持续发展的能力，重要的标准之一就是看这个社会能否通过共享社会发展的成果而充分地、普遍地、有效地开发社会成员的潜能。否则便会造成社会潜能的浪费，使社会缺乏后续的推动力，从而延缓社会的发展。”[11]

⑵可持续发展是建立在社会合作基础上的发展。

“社会合作”是罗尔斯为“差别原则”所需的再分配进行辩护的论据之一，罗尔斯认为，每个人都必须加入到某个社会合作体系中，才能由此获益，“每个人的幸福都依赖于一种合作体系，没有这种合作体系，所有人都不会拥有一种满意的生活，因此利益的划分就应该能够导致每个人都自愿地加入到合作体系中来，包括那些处境较差的人们。”[12]每个人都生活在一个相互连带的社会中，每个人的发展都从他人与社会中获益，“正是通过建立在社会成员们的需要和潜在性基础上的社会联合，每一个人才能分享其他人表现出来的天赋才能的总和。”[13]因此，每一个社会成员都对社会负有一定的责任，社会对其成员也有不可推卸的义务，对处于弱势地位的社会成员给予必要的帮助，这样才能提升社会合作的程度，增强社会整和的程度，实现社会的整体发展与共同发展。

⑶可持续发展与社会正义的代际性。

社会发展是通过每一代人的努力来实现的，整个人类社会的发展历程就是依靠代际之间的合力来推动的。每一代人都为当时社会的发展作出了贡献并为下一代的发展奠定了基础，对社会弱势群体尤其是老年人要注意代际之间的补偿，因为人在社会中的基本生活单位是家庭，而家庭具有继承性，一个人出生在什么样的家庭是偶然的，但这直接决定了一个人的生存与发展的机会与条件，上一代的贫困直接决定了下一代的贫困，弱势群体也有代际的继承特征，一个正义的社会应本着公正的原则制定特殊的政策，给予社会弱势群体特别的、追加性的补偿回报。

⑷社会发展与社会安全运行。

社会发展离不开一个合理的社会阶层结构，在农业社会及工业社会早期，社会结构是金字塔型，社会底层人数众多；20世纪以来，发达国家相继进入后工业社会，中间阶层壮大，社会结构日益呈现出橄榄型。橄榄型是一个稳定的社会结构，中间阶层规模大，资源配置比较合理，收入分配差距较小，社会比较稳定。“这样的社会中间层成为社会的主体，他们对社会的主导价值观有较强的认同，与国家稳定和发展的利益相一致，同时也是经济发展中的主导型消费群体，还是社会变迁中缓冲社会矛盾的稳定力量。在这样的社会阶层结构中，社会各阶层之间的利益矛盾和冲突一般不是很大，或者，不那么尖锐，大多数社会成员很少对社会感到不满。这样的社会是最稳定、最可持续发展的。”[14]社会稳定和安全是社会发展的基本前提条件，没有群体差别或群体差别较小的社会不是一个正常的社会，一个社会要有生机活力，必须有必要的差别，然而差别过于明显也不是一个健康的社会，贫富差距过大必然导致社会的不稳定，影响社会的正常发展，要提高社会安全，必须把差别控制在合理的范围之内，必须加强对社会弱势群体的保护，建立有效的社会保障制度，减少弱势群体的人数，扩大中间阶层，保持社会稳定。

法律让我们更理性，我们必须清醒地看到，社会弱势群体是与人关社会相伴相生的，是相对的。特别是改革开放和建立社会主义市场经济体制的今天，现代法治与市场经济是对立统一的。现代法治追求的价值目标是权利的平等性、普遍性，市场经济追求的是资源的优化，追求利润的最大化，要求的是机会平等，而不要求结果平等。现代法治追求公平，市场经济追求效率，公平应当在效率的基础上实现。理想引导现实，但不能代替现实，因为法律必须以社会为基础。公平与正义是我们永恒追求的目标，这个目标引导着我们不断地做出探索与努力。

社会弱势群体权利保护研究综述

社会弱势群体的存在在任何社会都是不可避免的，因而如何对待社会弱势群体也就成了任何社会都不能回避的重大课题。社会弱势群体引起了政治学、经济学、社会学、法学等学科的共同关注。法学是一套权利话语系统，以权利为参照系切入社会弱势群体，以权利的方式保护社会弱势群体是以法学视角研究社会弱势群体的独特性所在。社会弱势群体的权利保护主要涉及以下论题：

一、社会弱势群体的概念界定

社会弱势群体的概念界定是理论推进的前提。现有的对社会弱势群体概念的界定大部分是由社会学完成。社会学以社会上客观存在的社会弱势群体为基础，努力探求广泛而复杂的社会弱势群体背后的本质属性。如不同的学者从不同的角度概括出贫困群体论、竞争弱者论、功能脆弱论、综合本质论等等。法学和社会学有着各自不同的概念系统、方法论指导和理论归宿，但他们的理论建立的客观基础都是相同的。因而社会学上对社会弱势群体概念的界定对于在法学领域研究社会弱势群体的权利保护具有借鉴意义。和社会学领域一样，法学领域也没有一个关于社会弱势群体的统一认识。社会性资源占有的不平衡是导致弱势群体的最根本的原因，法律通过对社会性资源的配置和协调达到权利和利益的平衡，因而从社会性资源占有状况的角度界定法学领域的社会弱势群体是有建设性意义的。

二、社会弱势群体的基本理论

（一）法律上如何认定社会弱势群体

对社会弱势群体进行权利上的特别保护，首先应当确定权利的主体，即哪些人应当是法律上的弱势群体。罗尔斯的理论反映了对最少受惠者的关爱，最少受惠者与社会弱势群体异曲同工。对于如何确定最少受惠者，罗尔斯认为：“每个人都占据两种地位，一是平等公民的地位，一是在收入和财富分配中的地位，这样，确定最少受惠者可通过选择某一特定社会地位(如非熟练工人)或按达不到中等收入水平的一半的标准来进行。”l 立法者在法律上确定权利的内在机理是“立法者并不是把权利和义务直接分配给具体的人。相反，立法者首先要确认和设立若干的社会地位，立法者订立规则的过程，实际上就是把某些权利与义务同某种法定地位相结合的过程。”2因此法律上对社会弱势群体的确认也是以身份为基准的。身份浓缩了在某一方面具有共同特质的人群的特征，成为法律上权利的承载者。

(二)社会弱势群体权利的内容与性质

关于社会弱势群体的权利保护，国际社会已通过了一系列条约和文件，如《联合国宪章》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《儿童权利宣言》、《残疾者权利宣言》、《智力迟钝者权利宣言》、《关于难民地位的公约》、《囚犯待遇最低限度标准公约》等。以人权规范为参照系，社会弱势群体的权利内容有二：一是政治权利，指的是各种自由权，如生命权（生命健康权）、自由权（思想自由、言论自由、宗教自由、结社自由）、人身的自由与人格的尊严、精神、文化活动的自由、关于公民个人地位的权利、涉及政府行为的权利等。二是经济、社会、文化权利，日本学者称为生存权，即“健康且文化性的最低限度生活的权利”。3生存权侧面性质的权利主要包括劳动权、休息权、健康与生活保障权（生活扶助、社会福利和社会保险等）、受教育权、环境权等。我国也有学者认为“这类权利主要是指各种社会福利权利或各种受益权利，如公民的工作权、受教育权、社会救济权、保健权、休假权、娱乐权等等。”4人权理论最早地就是从公民政治权利发展起来的，社会弱势群体的政治权利也就当然的是必须确认和保护的内容。但是，实践证明，这种以消极方式确认的人权并未的到很好的贯彻。20世纪以来，经济、社会、文化权利的人权性质日益凸显。经济、社会、文化权利对于社会弱势群体具有特别的意义，社会弱势群体正是通过这些领域的权利弱化弱势地位，从而真正提高地位，包括真正实现政治权利的平等。因此，社会弱势群体权利保护的内容主要是经济、社会、文化权利。

社会弱势群体的这一系列权利具有社会权的性质。国家在保护公民的经济、社会、文化利益时,不仅负有尊重个人选择自由之类的消极义务，而且还应负有直接供给以及采取适当措施,提供享受权利的机会的积极义务。经济、社会、文化权利的享有使国家负有特定的义务为少数人提供享受劳动权、受教育权等权利的机会,甚至直接提供某些基本需要(如最低生活保障),使少数人能够逐步实现经济上的自立,并以此为基础不断发展完善自己,赶上多数人的发展步伐,改变自己的窘境。

三、社会弱势群体权利保护的正当性分析

社会弱势群体权利的正当性主要是通过人权思想和平等思想分析的。

人权”是一个应然性的概念，从性质上讲是道德权利。人权是“所有人无条件地及不可更换地平等拥有的基本而重要的道德人权的一种。”5 人权是一个历史的范畴，人权的理论是随着时代的发展而发展的。人权理论经历了一个从公民政治权利到经济、社会、文化权利的过程。

平等理论见仁见智，但其中以形式平等理论与实质平等理论最富代表性。形式平等是市场经济条件下自由竞争的产物，在资源占有不平等的条件下，运行一段时间，必然导致了不平等，将社会弱势群体抛入一个更加不利的境地。“实质的平等原理，主要指的是为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的不平等，依据各个人的不同属性采取分别不同的方式，对作为各个人的人格发展所必须的前提条件进行实质意义的平等保障。”6 在实质平等理论下，对社会弱势群体的权利保护要求超越形式平等理论下的消极保护，而要求以积极性的保护措施达到实质上的平等。现代社会对社会弱势群体的权利保护已从形式平等走向了实质平等。

四、如何保护社会弱势群体权利

在论证了对社会弱势群体权利保护的正当性之后，关键地是如何保护社会弱势群体的权利。保护社会弱势群体的权利须从以下方面作出努力：
第一，采取一种反功利主义主义的权利定义。即“即使他这样做不利于普遍利益，他也有权这样做。”7 “拥有一项权利就是针对某人而做出的某项要求（To have a right is to have a claim to someting and against someone）”（范伯格），范伯格进一步指出，一个人在做出一个要求时，他是在要求自己应得的东西而不是一些善心的施舍，在这个意义上，“权利不只是由怜悯而来，令我们感激不尽的礼物或恩惠。权利是令人有所依据、令人要求它、坚持它，但却不致尴尬及羞愧的东西……在一个承认权利的世界中，所有的个体，无论在自己或在他人眼中，都是拥有尊严及值得尊敬的对象。这些价值，是任何份量的爱与激情、权威的服从，或高贵的义务所不能替代的。”8

第二，在宪法中规定社会弱势群体权利保护的基本思想，并以各种权益保护法的形式规定各种身份社会弱势群体的特别权利。

第三，在部门法中构建社会弱势群体权利保护的制度体系。如建构完善的社会保障制度。包括最低生活保障制度、养老保险制度、医疗保险制度等等。

五、反对性意见

虽然体现特殊保护原则的“肯定性行动”为少数人带来了福音,但是,“肯定性行动”政策很快又受到了来自另外一个方面———“反向歧视”的挑战。在1978年巴克诉加利福尼亚大学董事会一案中,巴克申请进入加州大学戴维斯分校的医学院。该医学院预留了16%的名额用来录取那些少数民族背景学生。巴克连续两年申请,都未能被录取。当他发现在通过留用定额名额中被录取的少数民族学生中有人的成绩不如他后,便控告学校定额录取少数民族的政策侵犯了第十四条宪法修正案平等法律保护原则保护下的权利,构成了对白人的反向歧视。最高法院作出了5:4有利于学校的判决。支持肯定性行动的人认为,这种对少数民族的补偿性行动对于美国社会严重的不平等是一个适当的补偿;反对肯定性行动的人则认为,即使是确实有益于少数民族并且从长远看来确实有利于减少偏见的反向歧视,也是错误的,因为种族区分本身就是不公平的,它们侵犯了没有受到优惠待遇的人群中个体成员的权利。9 “反向歧视”的观点实际上来源于传统的机会平等原则。传统的机会平等原则要求国家对所有的人一视同仁,而不论其民族、种族、性别等有何不同,要求个人通过自己的才智和奋斗来缩小与他人之间的不平等,而不应依靠国家的福利政策和特殊照顾。人人在法律面前一律平等,没有少数人和多数人之分。哈耶克曾反复强调:“一般性法律规则和一般性行为规则的平等,乃是有助于自由的唯一一种平等,也是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的唯一一种平等。”10政府若以强制的方式实行财产再分配,利用经济宽裕阶层的税收来减少贫困,推行经济与社会平等,被视为“强制劳动”,如同“政府在未经个人同意的情况下强迫某人割下自已身上的一块肉以拯救别外一个人一样。”11

在2001年，弱势群体首次出现在政府工作报告中。2002年的十六大更进一步地阐明了关于社会弱势群体权利保护的思想及制度建设的具体方案。“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障体系，是社会稳定和国家长治久安的重要保证。坚持社会统筹和个人帐户相结合，完善城镇职工基本养老保险制度和基本医疗保险制度。健全失业保险制度和城市居民最低生活保障制度。多渠道筹集和积累社会保障基金。各地要根据实际情况合理确定社会保障的标准和水平。发展城乡社会救济和社会福利事业。有条件的地方，探索建立农村养老、医疗保险和最低生活保障制度。” “建立适应新形势要求的卫生服务体系和医疗保健体系，着力改善农村医疗卫生状况，提高城乡居民的医疗保健水平。发展残疾人事业。继续大力推进扶贫开发，巩固扶贫成果，尽快使尚未脱贫的农村人口解决温饱问题，并逐步过上小康生活。”
对社会弱势群体的权利保护将成为新的历史时期人权保护的主旋律！

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[1]对于社会弱势群体（ social vulnerable groups），不同学者有不同的称谓，如社会弱势者（social weakeners）、脆弱者群体、社会脆弱群体、弱势者、底层社会群体等，这些概念强调的角度有所不同，但涵概的范围有较大的一致性。
[2]对社会弱势群体的外延，没有统一的认识。有学者认为“从社会弱势群体的构成来看，主要有以下几种情况：第一，城乡贫困人口。第二，再就业困难的劳动者。第三，合法权益得不到有效维护的劳动者，包括非公有制企业的雇工群体和城市里的流动农民工群体”。（赵宇霞 王成亮：《试析入世对中国弱势群体的影响》，载《社会学月刊》2002年第6期。）也有学者认为，“目前社会中的弱势群体主要由如下几个部分构成：第一，贫困的农民。第二，进入城市的农民工。第三，城市中以下岗失业者为主体的贫困阶层。”（苑歌：《关注社会弱势群体——访清华大学社会学系教授孙立平》，载《社会学月刊》2002年第6期。）也有学者认为，“中国当代社会转型带来了社会结构从整合型社会向分化型社会，从同质型社会向异质型社会转变的最根本的变化。在社会结构分化中，社会弱势群体这一动态群体的构成发生新的变化，他们主要包括：1.城镇新生贫困群体。主要包括城镇失业者、下岗无业者、效益欠佳企业职工及部分离退休职工及他们的赡养人口。2.边缘群体中的城市农民工。3.老年人群体。4.高校贫困生。”（田华：《论当代社会分化中的新生弱势群体》，载《学术探索》2001年第3期）。笔者认为社会弱势群体可概括为以下几类：第一，体能的孱弱者群体。第二，由于经济体制改革和制度不完善而产生的改革中的社会经济弱势群体。第三，政治弱势群体，如少数民族、难民等。第四，边缘人群体，如同性恋者、变性人等。
[3]王思斌：《社会转型中的弱势群体》，载《社会学月刊》2002年第6期。
[4]王思斌：《社会转型中的弱势群体》，载《社会学月刊》2002年第6期。
[5]赵宇霞 王成亮：《试析入世对中国弱势群体的影响》，载《社会学月刊》2002年第6期。
[6] 把贫困作为社会弱势群体的本质特征是以经济学视角透视社会弱势群体的必然结果，如有学者认为，脆弱群体指的是这样一些群体：由于各种内在和外在原因，他们抵御自然灾害和市场风险的能力受到很大的限制，在生产和生活上有困难。脆弱群体的一部分已经是贫困者，另一部分是潜在的贫困者。包括：饮水贫困人群、受地方病威胁人群、残疾人、隐性失业人口、贫困妇女、儿童、老人和因长期贫困或终年疾病缠身而接受救济的人等等。（汝信、陆学艺、单天伦：《中国社会形势分析与预测》，社会科学文献出版社，1998年版第93页。）
[7]李林：《法治社会与弱势群体的人权保障》，
http://www.guxiang.com/xueshu/others/falu/200203/200203230029.htm。
[8] 万鄂湘主编《社会弱者权利论》，武汉大学出版社，1995年版第3页。
[9] 王思斌：《社会工作导论》，北京大学出版社，1998年版第17页。
[10] 陈成文：《社会学视野中的社会弱者》，载《湖南师范大学社会科学学报》，1999年第2期。
[11] 朱力：《脆弱群体与社会支持》，载《江苏社会科学》，1995年第6期。
[12]王思斌：《社会转型中的弱势群体》，载《社会学月刊》2002年第6期。
[13]李林：《法治社会与弱势群体的人权保障》，
http://www.guxiang.com/xueshu/others/falu/200203/200203230029.htm
[14] 有学者认为“改革中的弱势群体”的概念是相对于传统的“弱势群体”概念而言的。传统意义上的弱势群体，往往是由于自身生理、经历、家庭背景、文化等特征形成的。而“改革中的弱势群体”，则主要是在市场转型过程中形成的。这部分人主要指下岗职工、失业人员、低素质人员、非公有制企业中部分妇女、中老年人，城市待业青年、打工者和农村贫困农民等。（苑歌：《关注社会弱势群体——访清华大学社会学系教授孙立平》，载《社会学月刊》2002年第6期。）
[15] 赵宇霞 王成亮：《试析入世对中国弱势群体的影响》，载《社会学月刊》2002年第6期。
[16] 王思斌：《社会转型中的弱势群体》，载《社会学月刊》2002年第6期。
[17] 参见郑杭生主编：《社会学概论新修（修订本）》，中国人民大学出版社1998年第2版，第190-191页。
[18]陈成文认为“社会性资源主要包括人们所能占有的经济利益、权利、义务、职业声望、生活质量、知识、技能以及发挥能力的机会和可能性” （陈成文：《社会学视野中的社会弱者》，载《湖南师范大学社会科学学报》，1999年第2期），但他并没有对社会性资源进行进一步的划分。
[19] [美]路易斯•亨金：《权利的时代》（中译本），知识出版社1997年版，“前言”。
[20] [美]范伯格：《自由、权利和社会正义》，转引自叶保强：《人权的理念与实践》，天地图书有限公司（香港）1991年版，第16页。
[21] 董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1991年版，第75页。
[22] 转引自李常青、冯小琴：《少数人权利及保护的平等性》，载《现代法学》2001年第10期。
[23]张文显：《法哲学范畴研究（修订版） 》，中国政法大学出版社，2001年10月版第366页。
[24]董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1991年版，第75页。
[25] [美] 乔·萨托利：《民主新论》（中译本），东方出版社1998年版，第38页。
[26] 转引自周勇：《少数人权利的法理》，社会科学文献出版社2002年版，第19页。
[27] 转引自周勇：《少数人权利的法理》，社会科学文献出版社2002年版，第19页。
[28] [美]布莱克：《法律的运作行为》（中译本），中国政法大学出版社1994年版，第23页。
[29] [日]伊藤正己：《法律面前人人平等》，参见《国家学会杂志》第64卷第1号，第37页。转引自[日]大须贺明：《生存权论》（中译本），法律出版社2001年版，第32—33页。
[30] [日]大须贺明：《生存权论》（中译本），法律出版社2001年版，第32—33页。
[31] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法：法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第107页。
[32] [美] 约翰·罗尔斯 《正义论》（中译本），中国社会科学出版社2001年版，第7页。
[33] 何怀宏：《公平的正义——解读罗尔斯正义论》，山东人民出版社2002年版，第109页。
[34] 何怀宏：《公平的正义——解读罗尔斯正义论》，山东人民出版社2002年版，第111页。
[35] 何怀宏：《公平的正义——解读罗尔斯正义论》，山东人民出版社2002年版，第112页。
[36] [美] 罗纳德·德沃金：《认真对待权利》（中译本）中国大百科全书出版社1998年版，第129页。
[37] [美] 罗纳德·德沃金：《认真对待权利》（中译本），中国大百科全书出版社1998年版，第300页。
[38] [美] L·亨金：《权利的时代》（中译本），知识出版社1997年版，第191页。
[39] [挪威]A·艾德 刘俊海、徐海燕等译，人权对社会和经济发展的要求，《外国法译评》，1997年4 .15
[40] 参见林纪东《比较宪法》（台湾五南图书出版公司，1980年）第183页，转引自郝铁川：《权利实现的差序格局》，载《中国社会科学》2002年第5期，第115页页下注。

[1] 常健：《人权的理想·悖论·现实》，四川人民出版社1992年版，第104页。
[2] 曲相霏：《人权主体论》，载徐显明主编：《人权研究（第一卷）》，山东人民出版社2001年版，第50页。
[3] 孙国华主编：《人权：走向自由的标尺》，山东人民出版社1993年版，第60页。
[4] 参见张文显：《法哲学范畴研究（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第401页。
[5] 《日本国宪法》第25条，参见[日]大须贺明：《生存劝论》（中译本），法律出版社2001版，第19页。
[6] 俞可平：《社群主义》，中国社会科学出版社1998年版，第82-83页。
[7] 周勇：《少数人权利的法理——民族、宗教和语言上的少数人群体及其成员权利的国际司法保护》，社会文献出版社2002年版，第29页。
[8] 参见姚大志：《现代之后》，东方出版社2000年版，第47页。
[9] [美]罗尔斯：《正义论》（中译本），中国社会科学出版社1988年版，第57、60页。
[10] 高清海：《高清海哲学文存》第2卷，吉林人民出版社1997年版，第176页。
[11] 吴忠民：《论共享社会发展成果》，载《中国党政干部论坛》2002年第4期，第30页。
[12] 参见姚大志：《现代之后》，东方出版社2000年版，第95页。
[13] [美]罗尔斯：《正义论》（中译本），中国社会科学出版社1988年版，第510页。
[14] 陈真，邓见光：《弱势群体的法律保护》，载《当代法学》2002年第8期，第19页。
l何怀宏：《公平的正义——解读罗尔斯正义论》，山东人民出版社2002年版，第19页。
2郑成良：《权利本位论》，载《中国法学》1991年第1期，第32页。
3 《日本国宪法》第25条，参见[日]大须贺明：《生存权论》（中译本），法律出版社2001版，第19页。
4俞可平：《社群主义》，中国社会科学出版社1998年版，第82-83页。
5 [美]范伯格：《自由、权利和社会正义》，转引自叶保强：《人权的理念与实践》，天地图书有限公司（香港）1991年版，第16页。
6林来梵：《从宪法规范到规范宪法：法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第107页。
7 [美] 罗纳德·德沃金：《认真对待权利》（中译本）中国大百科全书出版社1998年版，第356页。
8 [美] 范伯格：《自由、权利和社会正义》，转引自叶保强：《人权的理念与实践》，天地图书有限公司（香港）1991年版，第42页。
9 [美] 罗纳德·德沃金：《认真对待权利》（中译本）中国大百科全书出版社1998年版，第297页。
10 [英] 弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（中译本），生活·读书·新知三联书店1997年版，第102页。
11李强：《自由主义》中国社会科学出版社1998年版，第200页。