法学理论前沿博士论坛2002（6）

　　2003年7月7日，法学理论前沿论坛2002第6期在法律思想者学园举行，论坛由蔡立东老师主持，姜昕做了主报告，王景斌做主评论。大约有20日参见了论坛。

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公法对私权的保护

姜 昕

本文的写作意图起因于在社会上发生的几个典型的真实的案例。其中之一是闹得沸沸扬扬令很多人耳熟能详的“陕西黄碟事件” 、另一个是令人费解的苏州市犬类管理办法（苏州市人民政府第30号令）第9条的明文规定 ，等等，凡此种种，不一而足。这些案件都凸显了公民与政府的冲突，用法律的话语来解释实际上就是私权利与公权力的冲突，出现这种冲突的深层原因有很多，本文认为最主要的一个就是目前以“公权”为出发点的行政法理论体系不能满足私人主体日益增长的权利需求，也不能对私权利予以很好地保护。本文旨在探讨这些现象背后的值得人深思的问题，相对于以往以“公权”来建构行政法理论体系的出发点而言，本文反其道而行之，以“私权”的视角来重新审视行政法的理论体系。
而选择这样一个题目，并非要单纯地考察二者之间的关系，本文的真正用意在于站在私人立场，以新的视角来阐述公法应如何看待私权？应当如何进行保护？这就注定要硬着头皮行走在公与私之间，来探讨在私权面前公法能做什么？
一、 概念界定
1、私权
权利和权力都可以简称为“权”，但作为两种不同的称谓，其含义是不相同的。这里的“私权”中的权指称的是一种权利。一般来说，权利就是一种与国家相对的个体所享有和运用的权，而后者则是以国家为代表的公共机关及其官员掌握和运用的“权”。在马克思主义关于国家和法律的起源的最重要的著作《家庭、私有制和国家的起源》一书中，则更严格地区分了权利和权力，在这部著作中，凡是由公共机关掌握和运用的“权”都称之为权力，一切与公共机关的权力相对的“权”则被称为权利。 因此，从这段话中不难看出，权利更多的是与个人主义相联系，而权力则常与公共机关相联系，故其又常被称为权力机关。
权利本身是一个很复杂的术语。权利既可以和义务相对应，也可以和权力相对应，前者主要是一种纵向对应，而后者是一种横向对应，一纵一横便可以反映出对应的不同主体。本文侧重于后一种对应。
本文中所称的私权，就其主体而言，是对应于国家的私人； 就其内容而言，包括以私法为依据的在私生活关系上的私人的权利。大体主要有以下三种，即人格权、财产权和身份权。这里的私法是以民法为代表的；也包括以宪法为根据的公生活关系上的公民的公权，包括各项基本权利和请求国家为一定行为的受益权等。这里使用公民这一政治术语，是基于宪法的政治特征而用的，实际上公民的元身份还是私人。需要说明的是，这里的权利是权利观念演化史上的一个显著变化和发展，也是由前者发展而来的，其已经超出了私法的领域，带有反叛封建约束的进步性质和政治意义，并且上升为法律上的权利，而用来对抗国家和政府，而不是私人。试想，如果公民没有独立的人格，没有独立的财产，不能自由地从事经济活动和社会活动，所谓的政治权利以及其他的权利也都无法实现。可见，提到私权利，应作广义理解，本文侧重于将其理解为是私人主体在法律上所享有的两个层次的权利，即受公法规范调整的私人在公法上所享有的公权和受私法规范调整的在私法上享有的私权，以使我们的认识和理解更全面一些。
2、公法
公法的对应面是私法，依不同的分类标准，法律可以有不同的分类，其中就有公法和私法之分，划分公法和私法并非中国的法律文化传统，是西方法律文化的成果，早在古罗马时期，“公法”和“私法”就不仅在事实上被区分出来，而且还给出了准确的定义，著名法学家乌尔庇安说：“私法是涉及个人利益的法。公法是关于罗马国家的法律。”这是最早的根据利益来划分公、私法的学说，其后又发展出了一些标准，如权力说，主体说。著名学者约翰?亨利?梅曼在《大陆法系》一书中也认为：“十九世纪末，当法学家们开始认真研究既存的法律规范和制度时，公、私法的划分就成了他们重建法律制度的基础。公、私法的划分不断演进和发展的历史使这种划分产生了极大的权威，并与大陆法系各国的文化交融在一起。 尽管后来随着社会的发展，出现了既具公法又具私法特征的第三类法社会法，使得一些人对公私法的划分产生了质疑，但是到现在各国都承认了公私法的划分，虽然公法与私法的分类标准存在很大分歧，但是肯认这种分类已经成为共识。值得一提的是，以英美为代表的普通法系也出现了对这种划分的认同。
这种分类的好处在于，就私法而言，它被赋予调整市民社会中私人利益之间的关系的职责，如调整私人利益之间的物权、债权、亲属及继承等方面的关系，而公法的职责是维护市民社会的私人利益，不能对私人利益横加干涉。就公法的具体分类而言，学界众说不一，但承认其包括宪法和行政法是没有疑义的，下文的论述主要以行政法为背景。
3、小结
权利意识和观念是与个人主义思想相连的，在以“意思自治”为精髓的私法中占有很重要的地位，公法相对而言，由于其是借助国家的权力进行管理，私人常处于被动和劣势的地位，因此，私权在公法中看似无关痛痒，实际上，公法中也有很多对权利的规定，要么通过明文规定直接对私人权利予以确认，要么通过行为后果间接地对私人权利产生影响，正如有学者所言，“私权利与公法的关系较之其与私法而言，真乃有过之而无不及！” 只不过公法视角下研究的私权利，是公权力涉及到的那些，但这并不说明其不考虑私法上所规定的私权利。
总之，私权利既存在于公法内部，也存在于公法外部，私权利与公法既是平行的，又是相交的。无论哪种视角，其宗旨都指向公法如何对私权利进行保护。本文的思路就在于用“私权”的视角，以行政法为公法代表，从下述两方面探讨公法如何保护私权：一是就行政法本身涉及到的私权利问题，来探讨如何进行制度设计？既能使公权力有效地发挥作用，同时又能使私权利不被侵犯，这实际上是行政法本身的理论问题；一是就私法上的私权利而言，站在行政法的私权视角下来探讨行政法能做什么？这涉及到部门法之间，公法和私法之间的关系，实质上是私法自治和公法管制的关系。而且就我国目前的现实而言，后者处理的好坏对我国的法治建设具有更重要的意义。
二、在公法内看公法对私权的保护
在公法内部讨论这一问题，就是要探讨公法中的核心问题：即私权利与公权力的关系问题。公法涉及公民和国家这两个社会法律生活的基本事实，而与公民和国家分别相连的谁也不能否认即是权利和权力。 可见，公法中所涉及到的权利即是“私”的，是相对于国家和政府而言的。因此，在公法内部看的私权利即是公民在公生活关系上的权利即公权，有别于私生活关系上的私权。
行政法是公法的一个主要分支，行政法中行政主体和行政相对人的关系，就是公法中国家和公民关系的一个很重要的侧面，只不过在行政法的语境下，话语形式发生了变化，变成行政相对人权利和行政权力这两种学理上的称谓，实际上，行政法中的行政相对人的权利即是宪法中公民权利的细化和具体化，而行政权力也是国家权力的一种具体形式。就行政法而言，权力和权利所体现的不同特性决定了行政法的核心问题，也必然是私权利和公权力的关系。就像某学者所言，主要有三个问题：法律如何配置权利与权力、如何保证权力正当以及如何保障权利实现。 因此，应该从公民权利和国家权力两方面来探讨这一问题（相应地，公民权利和国家权力也可以称为私权利和公权力），在不同时间，不同地点，对这两者的不同态度和对二者之间关系的不同认识，使行政法中出现了三种不同的理论模式，即通常所说的管理论、控权论和平衡论。应该说，三种理论模式的发展都与当时的社会政治经济条件分不开。
1、管理论模式
其将国家设计成市场的替代品，赋予了国家无所不能和无所不包的权力，以改变公民在私人领域的自主发展所造成的市场的无序状态，这种模式的制度设计以国家权力行使的效率为先。
2、控权论模式
这种模式在公民权利与行政权力的制度安排上有这样一种预设与取向，即：行政权力的行使充满着对公民权利的危险，为了使公民权利不受行政机关的任意侵犯，国家的作用在于消极地维护社会秩序以给予公民广大的私人发展领域，使其在法律确认的自由权利范围内，凭借自己的力量和能力来追求幸福。
3、平衡论模式
现代行政法的平衡理论认为，行政权力和相对人的权利都具有两面性，都存在滥用的可能。因此，其试图在有效的行政权力与公民权利之间寻求一个平衡的支点，既尊重公民的自主性，积极维护其权利，又强调要在充分发挥行政权作用的基础上，对其进行合理有效的制约，从而达到行政权力和公民权利之间的良性互动，最终达成权利至上的理想。
综上所述，由于对行政机关和相对人的看法上存有不同，在具体的制度操作上，三种模式也因不同的安排而出现了迥然不同的取向和变异。无论是哪种模式，在行政权力的运行过程当中，对于相对人而言，代表国家的行政机关总是处于优势地位，这也是目前我国行政法理论体系公认的，正是基于这种认识，在我国的行政法学理论中，长期公认行政主体可以单方面决定行政法关系中的权利和义务，使行政主体在行政法关系中处于主导地位，权力多于义务，而使相对人一方义务多于权利，这对实现行政法治来说是十分不利的，实践中经常出现的也是相对人的权利受损。
站在私权的角度考察这三种模式在我国的境遇，不难看出，随着市场经济和民主政治的不断发展，管理论模式终究要渐次退出历史的舞台，控权论和平衡论模式从控制行政权和规范行政权出发，有合理成分和积极意义。但是二者有一个共同的特点，就是在出现行政违法或不当行政时，缺少对相对人的私权关怀，因为，行政权力的目的及过程都直接影响着私权利。行政权的设定及运行也都影响着相对人的权利，因此，从行政权力的行使来看，违法行政或不当行政必然导致对私权利的损害。比如说，在行政指导中，缺少由于行政误导所产生的责任追究等。因此，核心问题应该是站在保护行政相对人的权利的立场上，来探讨如何在保障其发挥作用的前提下，合理有效地制约行政权。
而讨论对行政权力的制约，现多以“权力制约权力模式”来探讨立法权和司法权对行政权的制约。这实际上也是公权对公权的制约，二者虽然发挥了一定的作用，不可或缺，但是也都有自身的局限性。由于立法的滞后性、面向未来性及立法的外部制约性，使行政权力不能得到及时和有效的制约；司法权对行政权的制约主要是通过对事后对行政行为的审查来实现的，虽然有一定的效果，但是由于司法审查范围的有限性、被动性，使其并不能发挥很好的作用。正如有学者所指出的那样：“司法审查带有许多固定的职能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准，而非确保最适宜的或最理想的行政决定。由此，在最低限度的公正和合理之上，行政机构仍可作出令人不甚满意的决定或诉诸糟糕的程序。”
笔者认为，要想对行政权力形成良好的制约，除了要靠立法及司法的制约外，仍要考虑借助于相对人自身的权利来制约。这其实是“私权制约公权”的模式。这里要说明的是，公民（行政相对人）在行政法上的权利十分广泛，是宪法、法律等规定的公民各项权利，在行政管理领域的细化，在行政法律关系范围内讨论有“自由权、平等权、参加国家管理权、了解权、隐私权、请求权、建议权、举报权、控告权、批评权、申诉权等。” 也有学者对其进行了详细的分类。 而要想保证相对人权利对行政权的制约作用，离不开具体的制度设计，诚如某学者所言，“其一，要尽量采取‘对峙’的方式来设置行政权与行政相对方权利，使大部分对行政相对方权利直接产生影响的行政职权，均有必要的行政相对方权利与之针锋相对，并真正形成积极、有利的制衡。其二，加重行政相对方的程序性权利。包括参与、了解、听证、辩论。起诉等。其三，增加权力机关、司法机关对行政机关的监督力度，保障行政相对方权利经与各种监督权力的‘溶合’而获得某种间接的强制力。其四，探讨行政相对方制权的设立问题。” 除了这些还必须明确界分二者之间的界限，多数学者主张这种界限即是法律的明文规定，有学者表达了同样的意思，将其定义为“显性”定界。
除此以外，讨论对相对人的保护，除要讨论行政行为的合法性的同时，还要讨论行政行为的合理问题，后者如果是严重的不合理，也应被视为不合法。笔者认为，讨论行政合理性问题，应在行政行为的过程中严格贯彻比例原则的精神，因为其确实是从相对人的角度出发看问题的，使相对人也参与到行政行为中，要求在确认行政机关有裁量权的同时，要求其承担合理行政的义务，使行政机关的权力和义务统一于一身。较之以往的行政主体权力大于义务认识，是一种对私人需求的尊重，体现了一种私权关怀。也就是说，通过适当性、必要性和狭义比例性三个次原则，在行政目的和行政手段上做文章，要求对相对人采取“最小侵害”的手段，侵害不得大于收益。且要注重人性尊严，考虑期待可能性等问题。这样，从行政机关的角度看，增加了执法的责任心和准确度；而从相对人的角度出发，由于确立了行政行为行使的客观标准，实际上行政相对人也参与到行政行为中来，正如有学者所言：“行政相对人是行政主体自由裁量权的承受者，对于行政行为是否合理的问题，他们应当有一定的权利参与决定，从法律制度的设计上，必须赋予他们这种权利。” 比例原则中的必要性要求恰能做到这一点，比例原则的设计结果就是要增强对行政行为的可预测性和原则本身的可操作性，体现了一种人文关怀，是对相对人权利的最大保护。
“从行政法学的观点来看，行政好比一部机器，这部机器需要强大的动力，才能充分发挥为人民服务的作用，但是机器必须受到有效的控制，否则机器的动力愈大，可能产生的损害也愈大，动力和控制是行政活动中的对立的统一，二者不可分离。” 因此，笔者赞同从动力和控制两方面来分析和解决问题。在赋予行政机关以有效地维护公共秩序及促进公共秩序的能力的同时，不要且不能忽视行政相对人的地位，在行政权力运行的过程中，应给予其广泛的参与权和其他程序性权利，如听证权、知情权等，使其发表自己的意见和主张，这样通过赋予相对人以大量的程序性权利和实体性权利，形成了对行政权力的良好制约。王名扬先生就曾言：“行政法是给予行政机关权力同时又限制行政机关权力的法律。行政法努力在行政利益的需要和公民利益的保护之间，维持一个令人满意的平衡。”
最后，需要强调的是，行政权力和相对人权利是既相互促进又相互制约的。应该全面看待二者的关系问题，充分认识到行政权力和相对人权利都有两面性。对国家权力的限制都应也都要来自两方面：一是宪法和法律，另一个是公民的权利。这两者缺一不可，互为依存，应该发挥二者的优势，使其溶合在一起，这样才能使国家权力和公民权利处于一个良性互动的局面。
三、在公法外看公法对私权的保护
在公法外部看这一问题，实际上，这时二者像两条殊途同归的平行线，这里我们所指称的私权，就是一种狭义理解下的私权，即在私生活关系中享有的权利如人格权、财产权和自由权等构成的一套权利体系。这种私权完全依附于私法，据私法以存在，因而也可以称其为严格意义上的纯粹的私权，也是最原始意义上的。故在公法外部看公法对私权的保护，离不开对公法和私法的关系探讨。言其像两条平行线，意味着各司职守，互不干涉，只在具有正当性的例外情况下，公权力才可以介入私权的领域。但是这只是一种理想状态，现实中经常发生错位。因此有必要加以讨论。
（一）公法和私法的关系
作为一个已知的事实，古罗马在理论上对公法和私法进行了划分。他们认识到社会中存在两种不同的利益——私人利益和公共利益。但是，由于当时的制度限制，此种划分只是存在于观念中，限制行政权力的公法并不存在，虽然私法很发达，但是行政权力的侵入导致私人领域消失的恶象终不能避免。这给了我们一个警示，要想培育一个良好的社会和良好的公共秩序，既需要发达的私法，也需要对政府权力进行限制的发达的公法。两者同样重要。
现代的公法和私法的划分主要是从规范权力——权利两个方面去着眼于对权利的维护，明确划分了政府或多或少享有自由裁量的领域与政府不能插手的领域，并且从制度上维持了这种划分，所以正是在这里，公、私法的划分完成了从概念性到制度性的转变，现代意义上的公、私法的划分才在实践中出现。
公法与私法的划分，使很多人认为私法优越于公法，如果是基于我国普遍缺乏私的权利意识来谈的话，反映了普通人的心态，但是作为一个法律学术人来说，这种观点是不正确的，实际上，公法和私法之间，不存在哪一个更加重要的问题。公法与私法的划分只是一种关于法律结构的理论，这一内在于法律体系中的结构的划分，目的就是为了明确公法规范是以权力为基础，调整国家和个人之间的关系，其所注重的是国家通过行使权力来保护公共利益；相对而言，私法领域则是以权利为基础，是权利自由行使的领域，排除了权力的干预。这种“二元法律结构”代表了一种“法治”状态，为自由市场经济的充分发展设置了基本的制度性框架。两者既互相依赖，又相互制约，既互相对立，又相互促进。公法上对政府权力的限制和对私人权利的维护，以私法对私权利的确认为前提；而公民在私法上所享有的权利，则促进了公民运用公法维护权益、参与政府决策的积极性。
承认两者的区分，只是为二者划清界限，同时也承认彼此的存在，否则的话便没有划分的必要。而国家也正是想通过这二元对立的结构对社会进行整合，使二者协调起来，以维护和促进公共秩序的建立。问题在于虽然作出了划分，但是由于缺乏完备的制度设计及合理运作来维护这种界限，实践中经常出现公、私不分和公强行侵入私的现象。因此，正确的解决路径应是健全和完善公、私法各自的体系，双管齐下。
就我国的情况而言，传统文化中的公私观念历来都不是很鲜明，由于受列宁语：“我们不承认任何‘私的东西’，在我们看来经济领域的一切都属于公法范围”的影响，建国后很长一段时间以来，没有私法的存在，经常出现行政权对公民私领域扩张的现象。因此，当时也没有公法的存在，缺乏这种二元体系的划分。改革开放以来，随着利益主体的多元化，市场经济的不断发展，权利意识得到加强，为权利意识的普及和全面培育提供了空间和环境，但与此并不协调的是，我国并没有及时制定调整市民社会特殊利益主体间关系的完整的私法制度，结果在放权过程中出现了许多失范现象和不可控制的局面。直至历史发展到1986年，我国才制定了《民法通则》，标志着私法体系建设的正式开始。随后进行了大量的民商事和经济活动的大量立法，遍及到经济生活的各个领域。应该说到现在为止，我国的私法体系已经初步得到建立，但是，尽管私法体系的建立为社会构造了一个相对独立和自主的空间，但是由于公法的相对不完善，社会与国家的机能并没有有机地协调到一起，公法还没有为国家权力划定一个合理的界限，就像“黄碟事件”所暴露出来的警察权的问题。公权力介入普通百姓的生活必需要有严格的界限，对私人权利的尊重是法治国家文明的体现，不在必要时，国家权力不能渗透到作为纯粹私人领域的家庭居所（也就是私人关系）；还没有扩大社会参与国家权力运行过程的具体途径，缺少一部可以更好的规范和制约行政权力的《行政程序法》，在为个体权利提供保障和救济方面，还远远不能满足个体的合理需求。行政诉讼的受案范围还是很窄的，还不能对一些抽象行政行为进行诉讼，行政赔偿的数额也少得可怜，行政补偿也还有待完善。
造成这种情况的原因，一方面是缺乏完善的私法制度，另一方面是公法的相对薄弱，公法并没有有效地限制公权力对市民社会（私人领域）的介入和干涉。目前，我国已加入WTO，政府角色也在发生转变，利益主体的多元化，使我们处于一个转折点的历史时期，需要在我们国家重新复原公、私法的价值，正如某学者所言：公私法划分的价值在于，当宣布为私法的时候，就意味着公权力的禁止介入，在私权利领域必须禁止国家介入。 强调公法与私法的分离就在于“有利于明确私人权利的独立地位、私人权利和义务的协商性，……” 而用法律来平衡政府权力和公民权利，也是成熟的市场经济中法律的最基本定位。
法律是为现实服务的，针对这些问题，公法面临的问题应该是，如何建设与社会主义市场经济相适应的行政法，即：不是对社会经济运行的全过程进行严格控制，而是运用政策、价格、税收等经济杠杆对市场进行宏观调控；允许社会在相当大的程度上按照市场经济规则进行活动，只在市场不足或市场失灵的领域，才发挥作用，比如提供公共物品、在利益冲突的时候进行协调以及在可能存在的“市场失败”情况下进行经济管制等。
回过头来看，一个健全的公法和私法制度，必然是各司其职，严格恪守着二者之间的界限，其中公权力和私权按照各自不同的运行规则运行。
1、 私权运行的规则——“法不禁止即自由”
这一规则的第一层意思是说，当法律为个人的权利和自由确立了相对独立的范围后，在一般情况下，免受政府干预。当经过正当性评价的利益在法律上得到固定而上升为权利时，权利也就获得了人们尊重和信仰的基础，并且能够培育主体间的平等、自由和互相尊重的意识。权利的最重要的意义也就表现在其所具有的法律效力上。当我们说一项正当利益是权利时，就意味着社会上任何其他人、组织、政府乃至国家有了一项普遍的义务，即对权利予以尊重和非经正当程序不得干涉的义务。对政府和国家来讲，这种义务必然表现为对权利的积极保护和不得妨害，并且要求必为性。但是，当权利遭到侵犯时，也离不开公权力的强制力保护，主体间发生权利冲突时也离不开依靠国家公权力的介入予以解决，否则，权利的实现将会大打折扣，失去安全感和可预期性。
这一规则隐含义则是说，有些权利可能没有固定的权利名称和权利内容，要根据具体情况来定，这些正当利益的保护形式仍是权利形态；有些涉及权利冲突的案件，如在法律中找不到具体的规定予以解决，就需要在实务中进行法律推理，作权利推定，“权利没有确定的量，不能因为法律没有明确宣告而否定某些应有权利的存在。” 如何对待这两种情形反映了一国对私权的认可和尊重程度。
2、 公权力的运行规则——“法无明文规定即禁止”
一般来说，公权力不对私权予以干涉和介入，权利便能够实现，但在特定情况下，需要公权力的介入以维护公共利益和秩序。但是，如果没有对国家公权力范围的限制，私权利只是暂时的、不确定的，随时都有受到无限扩张的公权力侵害的可能。因此，必须确立一个标准作为公权力干涉和介入权利的准则，即“法无明文规定即禁止。”
现实的发展也证明了，许多对民事权利的侵害，除了平等主体间的相互侵害以外，真正对私权利构成威胁的实际上是公权力。因此，要想让这二者都能履行好各自的职责，需要健全的公法制度。
（二）现实中出现的问题及解决思路
现在我们要出台一部完善的《民法典》，这是私法方面的重要建设。问题在于公法方面的一些制度还很落后，而市场经济建设过程中，出现了大量的利益主体和多元的利益格局，这种局面要求有一个健全的公法制度。在建立和健全公法和私法制度时，应明确二者之间的界限，明确私人自治与公法管制的关系，防止国家部门用管理法的形式或把私人权利据为己有，或无情地践踏、剥夺私人权利，损伤私人自治的精神。应该指出，虽然目前我国的行政立法的绝大部分内容都在力图反映近二十年立宪改革的主旨：注重保护公民权益，充分发挥公民自主性，尤其是保护公民权益以及发挥作为市场主体的公民在市场行为方面的自主性，回缩国家的权力，将国家权力逐渐约束到一个合理的范围内——“不该管的事绝对放开，该管的事尽力管好。”
但是，我国的行政法理论体系的建构还远远不能胜任这一任务，以公权为本位和基础建构的行政法体系使借“行政管理”、“公共利益”、“公共秩序”的名义介入私域，侵犯私权的情况，几乎成为不可避免的一种现象。
其一，通过自己制定规则的行为，对行政客体进行规范。不是规范行政，而是行政的规范，这一点， 有着浓厚的“公权”建构的背景，比如，在对社会生活的行为进行规范的规则中，行政机关设定的规则要比立法机关的多许多倍。这里的规则也包括行政规范性文件等大量的非正式规则。因为，违反这些设定义务的规则，同样会承担一定的后果。
其二，以“管理”的名义影响了私权的取得和使用，比如直接剥夺公民财产，一个典型的案例即是“吴光安案”。 再如，有的地方的行政管理部门在管理的同时，名义上是为了维护公共秩序和利益，但是工作中“一刀切”的做法却侵犯了其他合法经营者的权益，这也是一种无理干涉。比如，一个歌舞厅出事，便令全城歌舞厅关闭，一个饭店卫生有问题，便下令关闭所有饭店，这种做法被称为“玉石俱焚法”，事前如此轻断，事后又不给合法者以任何补偿，严重侵犯了私权，是不当干涉的典型。
其三，行政执法过程中，借维护公共秩序之名，对私生活进行干预，侵犯私权利。我们如陕西“黄碟事件”中，警察对私人自由权的侵犯。另外，就是行政的乱收费现象。我们都知道，个人具有某种确获保障的私域，是自由与否的本质性衡量标准。
其四，通过行政规则对民事行为的效力进行规定，如建设部《城市房屋租赁管理办法》第32条的规定：“未征得出租人同意和未办理登记备案，擅自转租的，其租赁行为无效，没收非法所得，并可处以罚款。”还有通过把行政法上的禁止性规定作为一种事实，经由私法上的法律规范作为管道，导致某种被行政法禁止的法律行为在私法上的无效性。比如，我国《合同法》第52条的规定：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
其五，制定行政规则作为私权取得的依据。这里的行政规则是指行政主体在意志独立，不受严格约束的情况下设计的一些规则。比如，前面提到的苏州市犬类管理办法中第9条的规定，对行政机关而言，其可以说，养狗关系到公共利益和秩序，因此，应该介入到这样的公共事务中来。这样做的后果便是无情的剥夺了邻居在合法范围内养狗的权利。
其六，许多具体制度都借公共利益 来压制私人利益，难以摆脱主张集体利益至上的主流话语的控制和影响，因此难以形成对个体的尊重。比如，在征收财产时，征地拆迁时，往往用社会利益、公共利益的名义行之，背后却把这种社会利益与商业利益连接在一起，征用后卖给商人搞开发，可是给拆迁户的补偿却少的可怜。广州的“丽江花园案”就是一个例证。
这些活生生的事实，给我们留下了长长的思索，使我们在气愤、扼腕的同时，内心久久不能平静。出现这些现象的原因，是由于我国的行政法制度在调控过程中还没有注意到对私权的保护，导致行政管理过程中相当一部分情况是对私权的干涉和限制过程。因此，我们应转换行政法的理念，从以国家管理行为为本位对行政法制度的构建转向以行政相对人为本位的制度构建。在对社会进行调适时，不应当以限制私权为主旨，如上述现象体现出来的是私人在这样虚伪的公共利益和公共秩序面前的选择被减少了，个人的生活空间也相应地缩小了，而应当以为私权开拓空间为主旨。引进行政法治发达国家的制度，如给付行政、程序行政和补偿行政这些体现注重维护私权意蕴的制度，完善行政法体系，才能对私权给予更好地保护。
应该强调指出，私权的存在是以国家与社会的相对分离为前提的，“国家与市民社会的二元构造是确立国家权力与公民权利界限的基础，国家必须承认市民社会的相对独立和自治，遵循市民社会‘自生自发’的原生秩序，在此前提下，权力可以通过法律的中介介入市民社会，实现两者之间的‘良性互动’，相互补缺各自自身协调的局限性。” 因此迫切需要为二者划界，明确公法维护市民社会的私人利益的职责，不能对私人利益横加干涉。这种种不良现象，都需要我们认真思考，认真对待，需要我们有健全和完善的公、私法制度，
就公法方面来说，迫切需要从理念上进行转变，诚如某学者所言：“中国在迈向市场经济以后，应该有步骤地推进宪政建设，加强民事法律制度的完善，加强行政法的建设，限制公共权力，保障公民权利，就有可能加快民法时代的发育，同时也能开启宪法时代。”
最后，下面的这段话非常适合我们国家的情况：“国家与社会始终存在着距离，一种是正面的，一种是负面的，就第一种形象而言，在削弱政府在人民生活中所扮演的角色的意义上，我们希望扩大政府与人民间的距离。至于第二种距离，则是指缺乏反应的、僵硬的、无动于衷的、完全不负责任的权力，最好尽可能加以避免。这两种形象与两种不同计划相结合。一种是节制政府，减轻其作用，另一种则是开放人民与权力间的联系管道，一种计划追求的是建立障碍，划清界限；另一种计划则是试图重新连接中断的沟通、决策与影响的通道，将人民与政治系统更紧密地连接在一起。”
从这段话中不难看出，国家与社会之间的纵横交错的联系，正反映出我们所处的这个复杂环境，及本文研究的问题的难度，因此，本文也仅算作是一个说明。