法学理论前沿博士论坛2002（4）

　　2003年7月4日下午，法学理论博士前沿论坛2002第四期在“法律思想者”学园举行，论坛有法学院院长，教授，博士生导师霍存福主持，2002级博士研究生潘宇做了主报告，陈秀萍做了主评论。大约有30人参加了本次论坛。

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传统诉讼观念的基本形态与转型
——以中国古代民事诉讼观念为样本的研究
　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　 潘 宇
前言

中国传统诉讼观念几千年的历史、文化积淀的产物，有其独特的传统与特征，本文所研究的“观念”，主要涉及处于不同社会阶层及其在权力结构中处于不同地位的人对诉讼的一种普遍的看法、心态。中国传统的诉讼观念呈现了“无讼”、“息讼”、“厌讼”的主要方面。“无讼”思想是中国古代法律的价值取向，是统治者治理国家的永久追求。“息讼”是官方实现“无讼”目标的手段与方法，也是普通百姓对于中国特有的法律制度下解决争讼方式的选择。而 “厌讼”则主要体现了广大平民对于其生活的社会中的主流观念、制度设定与法律实施的态度。
虽然我国的传统观念经过了建国之后的多次冲击与改造，传统的观念的影响无论在社会制度，还是在人们的心中都不再如古代般影响深远，但是由于我国目前正处于社会转型时期，社会也处于一种多元混合状态，传统的诉讼观念仍然存在于很多人的心中。对于中国古代诉讼观念成因及表现的研究，正是旨在探究影响现今中国人的诉讼观念、行为的历史渊源，探寻一种更加适合中国现状的心态与观念，及如何改造旧的不符合时代精神的因素。
由于民事诉讼更加能体现处于不同阶层的中国人的心态，所以本文在材料上选取了以民事诉讼为样本。由于中国古代的法律体系以刑法为主，必然导致以刑事诉讼为主的诉讼法结构，但民事诉讼从很早开始就大量地存在并不断地发展、完善。黄宗智在《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》中，对于淡新等地档案资料的研究显示，民事案件事实上占了州县法庭承办案件的1/3。[1]本文仅就土地、债务、婚姻和继承这四个主要方面的法规、案例及观念进行研究。

一、无讼

《易经》中《讼卦》卦辞曰：“讼，有孚窒惕中吉。终凶。”把争讼进行到底，无论胜诉败诉，皆凶。由此可以看出，古代文明初期对诉讼的行为就不予赞赏，甚至持否定的态度。所以，有“终凶”之象，“以讼受服，亦不足敬也”。[2]
中国古代的主要思想流派——儒家、法家、道家，虽然在治国方略上截然不同，但其最终的社会理想却是相同的。他们希望达到的理想社会生活状态是建立在一个各守本分的和睦的传说中的上古社会之上的，这个社会理想最主要的特征就是“不争”、“无讼”。《老子》曰：“不尚贤，使民不争。不贵难得之货，使民不为盗。不见可欲，使民心不乱。是以圣人之治，虚其心，实其腹，弱其志，强其骨，常使民无知无欲。”[3]《商君书•开塞》云：“天地设而民生之。当此之时也，民知其母而不知其父。其道亲亲而爱私。亲亲则别，爱私则险。民众而以别险为务，则民乱。当此时也，民务胜而力征。务胜则争，力征则讼，讼而无正，则莫得其性也。故贤者立中正，设而无私，而民说仁。”[1]《礼记•礼运》中描绘了同样意境的社会：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长。……是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作。故外户而不闭，是谓大同。”[2]老子的“无为而治”，法家的“以刑去刑”，儒家大同的理想社会，都是为了实现一个和谐的目标而奋斗的。所以孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”[3] “无讼”正是中国古代正统法律思想的体现，也是统治者永久追求的理想统治状态。是制度设定者的对诉讼的基本态度与观念，体现了中国古代法律以秩序为价值取向的的要求。
“无讼”思想的成因可以归结为以下方面：
（一）天人合一思想
对于天与人的关系和人在天人关系中的主观能动性，一直是中国古代哲学研究的永恒主题，也是中华文明传统形成与建立的基础。在古人的眼中，与天道相违背的就是不可取的。对于天道的遵循与认同表现在对秩序的和谐的最终追求中。这种和谐表现在天地万物一切都是那么有秩序、有规则、自然而然。古代中国是一个农业社会，这种经济一方面天然地形成了人对自然的依赖和亲近关系，人们探究自然的规律，并使自己的行为与之契合，在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想状态。正是在这种思想的指导下，官方与士人阶层的正统意识形态的宣教，竭力劝谕甚至警告人们不要进出官府，卷入诉讼。
（二）家国一体的政治与社会模式
在中国古代的社会政治结构里，家与国是一个连续体，国被视为家的放大，国政的原型实际上是家务，国法是家规的放大，国家内乱或国民争讼是家内不睦的延伸。因此，一国犹如一家，以安定和睦为上；处理国民争讼一如排解家庭纠纷，调解为主，辅之以刑，以求得和谐。[4]这种以宗法家族制为核心的政治与社会结构，设定了一个皇帝与各级官吏高高在上的层级结构，下层的普通百姓仅仅处于被治理对象的地位。治理国家依靠“德”、“礼”的原则，这些处于“父母”地位的“精英”们将“无讼”思想不仅灌输于法律条文中，而且身体力行地贯穿于法律实践和对人民的教化中去。正统意识形态的宣教，竭力劝谕甚至警告人们不要进出官府，卷入诉讼，对诉讼较多的地区或人斥为“人心不古”、“世风浇漓”、“健讼”、“刁讼”，无论皇帝，还是各级官吏对此现象都痛心疾首，采取各种措施希望将之改变。
同样，与百姓生活更加息息相关的家法族规也贯穿着这样的思想。恰如明人王士晋在《宗祠条规》中所说：“太平百姓，完赋役，无讼事，便是天堂世界。”[5]对与家法族规的遵守和对于家族和睦的因素的思考，使得很大一部分纠纷，在没有告诉到官府的阶段即由家族内部调解而实现了和解。
中国古代处于农业文明阶段，所以“无讼”思想的根本成因可以归结到农耕社会的特性中去。[6]家国一体的政治社会结构正是由农耕文明的封闭、保守的特性决定的。从法自然的文化思维到法律文化以“无讼”为价值取向，在根本上都只是传统中国特有的自然农业经济与社会结构及现实政治需求相契合的结果。总之，“无讼”是封建正统法律思想的终极价值追求，而呈现于几千年中国古代法律制度中的民事法律规范相对较少，民事诉讼法律规范更加缺乏的现象，当然也是以“无讼”为法律制度设定的思想基础之必然结果。
我国的变革道路与进程一直以来都是基于以农业经济为基础而进行的。多次的社会变革虽然打破了中国传统文化的主线，但是，没有从根本上改变经济基础，传统的中央集权的观念、法律为治国的工具的观念并没有从根本上改变。与之相适应的观念必然或多或少、或显形、或隐蔽地表现在人们的身上。

二、息讼

“无讼”是中国几千年来所追求的一个梦，而在现实生活中，则是无一日无争讼。面对这样的现实，“息讼”就成为统治者实现无讼的途径与手段，同时也是普通百姓对于中国特有的法律制度下解决争讼方式的选择。
（一）思想层面——教化的作用与观念的传播
“礼治”是中国古代的基本治国原则。“礼”讲求的就是人人各安其份，实现人与人之间关系的和谐。就是对传统规则的服膺。生活各方面，人和人的关系，都有着一定的规则。行为者对于这些规则从小就熟习，不问理由而认为是当然的。长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯。维持礼俗的力量不在身外的权力，而是在身内的良心。所以这种秩序注重修身，注重克己。理想的礼治是每个人都自动地遵守规矩，不必有外在的监督。[1]传统的“无讼”思想就包含在“礼”的规范中，所以对于“礼治”的认同即包含着对“无讼”目标的认同，融于行为中去自觉地实践着“息讼”的模式，必然导致日常生活中的行为方式，以“无讼”的观念为指导，对于纠纷也同样会本着“息讼”的原则，尽量实现和解。
（二）制度上的限定
1、审判程序的严格限制
（1）受理民事案件的日期上的限制。瞿同祖先生在《清代地方司法》中也有此叙述：（州县官）每月有九天专门受理民事诉讼，当然农忙季节——即自四月一日到七月三十日——除外。（在此期间，凡涉及户婚、田土及各类轻微之事的争讼概不受理）。在17、18世纪，为此目的而指定的时间是每月三、六、九、十三、十六、十九、廿三、廿六和廿九等日。在19世纪，民事诉讼仅在每月三、八、十三、十八、廿三、廿八等日受理。[2]除上文引用的受理民事案件的日期限制外，官吏因当地的不同风俗和自己的习惯，又再缩小受理日期的范围。
（2）对于告诉的形式要件要求极为严格。综合《纸上经论•词讼条约》、《朱文公文集•约束榜》、《黄氏日抄•词诉条画》之记载，可归纳为如下几方面：第一，“词讼止（只）许一告一诉”，且一状两事不受理，告状事不干己不受理。第二，须经书铺或代书书写状辞，诉状一般言词不得过二百字，且对诉状格式的要求很是严格。第三，对于妇女作为原告之案件的限制。“妇人必真正孀妇无嗣，及子幼而事不容缓待者，方许出名告状，……如有夫男之妇，擅自出头者，定拿夫男重责。”[3]
（3）对上诉案件的要求严格。初审结案的判词中一般都警告当事人不要继续上告，否则要受到处罚。有些判词在末尾写明：“如再支蔓，以为公私之扰，合行科坐”；“仍告示王圣沐，如再有词，定断以健讼紊烦之罪”等词语。[4]真的有冤屈的情况，不允许上告，否则要受到刑事处罚。中国古代要求案件要逐级上诉，不能越诉，否则同样也要受到刑罚。如《大清律例•刑律•诉讼•越诉》就规定：“凡民间词讼，皆须自下而上陈告，若越本管官司，辄赴上司称诉者，（即实亦）笞五十。（须本管官司不受理，或受理而亏枉者，方赴上司陈告。）”[1]
2、家族、乡里制度的强化
在中国古代这样的农业社会中，家族在社会生活中占有重要地位，家法族规规范着每一个处于家族关系中的人。清代浙江萧山《朱氏家谱》告诫族人：“和乡里以息争讼。……如族中有因口角故及财帛田产至起争端，妄欲涉讼者，家法必先禀明本房房长处理。或处理不明，方许伊赴祠禀告祖先，公议是非，令其和息。”[2]可见，争讼的解决是以家族为最基层的单位进行调解的，“息讼”也是维护家族和睦的手段。
同时，随着封建集权化逐渐完善起来的乡里制度同宗族制度一样，是统治者用以实现对辽阔而基层官僚组织又难以控制的农村进行管理的有效手段。乡规民约是实现“无讼”、“息讼”思想教化的重要手段。
（三）替代性纠纷解决机制
古代法官在审理案件的时候，一般都希望原被告双方能够息讼，使争讼不需要判决就可以和解，即永久性的杜绝原被告双方因不服判决而上诉，或双方因此案而积下怨恨，造成严重后果。代替法律判决来解决纠纷的手段是调解。
温情脉脉的血亲纽带的严密调解制度下生活的中国人，遇到纠纷一般都不愿意直接对质公堂，而谋求更体面的解决方法，即在本族、本社区内调解。[3]即发生冲突和争端，一般采取调停、仲裁、和解的办法，尽量争取在衙门以外解决。
家族成员之间的冲突，首先投告家长、族长，由他们调停，作出裁定。法律赋予族长以处理权。道光十年诏：“凡遇族姓大小事均听族长、绅士判断。族众中如有不法匪徒，许该姓族长、绅士捆送州县审办。”[4]族长在族中的权威很高，是族法的执行者，他可以根据族规或自己的意志判断曲直，酌定处罚。
家族以外的纠纷，通常由里老调停解决。明初有里老之制。洪武二十七年命有司择民间高年老人、公正可任事者理其乡之词讼，若户婚、田宅、斗殴者，则会里胥决之，事涉重者白于官。若不由里老处分而径诉县官谓之越诉。……民有善恶则书之以示劝惩，凡户婚、田土、斗殴常事，里老于此判决。[5]可见，民事纠纷由里老来调解是必经的程序。此外，在调解乡里纠纷时，乡绅的作用同样不可忽视。另外，作为民间地域性信仰的组织也在调解民事争讼中也起着一定的作用。真正通过判决解决的民事案件和每天都要发生的争讼的数量相比是十之一二。而这些提起诉讼的案件诉讼标的相对比较小的,占民事诉讼案件的绝大部分。

三、厌讼

清人崔述说：“自有生民以来，莫不有讼。讼也者，事势之所必趋，人情之所不能免也。”[6]争讼之事是不可避免的，而直接联系着个人利益的民事纠纷是争讼的主体。但是，中国古代普通人的诉讼观念却表现了“厌讼”的取向。其原因在于：
（一）对司法体制与实践的惧怕与不信任
　 中国古代的法律只是“礼治”的一部分，是治理国家的工具，是“牧民”的手段。法律地位、作用的设定决定了其呈现给普通百姓的是威慑、恐吓的一面。按照中国古代官贵一体的制度设定，法官高高在上，在审理案件上主要表现其震慑效应。
在司法实践中，无论是刑事案件，还是民事诉讼的原被告双方都要承受同样的皮肉之苦，以及同样的精神上的威吓。如，涉讼两造（包括其他干连证人等）一旦到官受审，不仅要下跪叩首，而且还要受到“喝堂威”的惊吓。此种精神上的折磨就已经可以使一个普通百姓从心中惧怕，更不用说在审案过程中随时可招致的如打板子、拶指、夹棍等皮肉之苦了。案件的嫌疑人采取同样的拘拿方式，有的时候连民事案件中的证人也被拘禁。《道咸宦海见闻录》中记载：“卡房最为惨酷，大县卡房恒羁禁数百人，小邑亦不下数十人及十数人不等；甚至将户婚、田土、钱债、佃故被证人等亦拘禁其中，每日给稀糜一瓯，终年不见天日，苦涩百倍于囹圄。”[1]
此外，在吏治逐渐黑暗的社会中，对于司法实践更多的是不信任感。明代著名小说家凌濛初在《二刻拍案惊奇》：“大凡人家些小事情，自家收拾了，便不见得费甚气力。若是一个不伏气，到了官时，衙门中没一个肯不要赚钱的，不要说后边输了，就是赢得来，算一算费用过的财物，已自合不来了。……又有不肖官府，见是上千上万的状子，动了火，起心设法。这边送将来，便道：‘我断多少与你’。那边送将来，便道：‘我替你断绝后患’。只管埋着根脚、漏洞，等人家争个没休歇，荡尽方休。”[2]吏治的腐败使得百姓失去了对司法实践的信心，宁愿通过民间的形式解决纠纷，而不愿将之告诉到官府。
（二）诉讼成本的计算
在中国古代，对于一个平民来说，“厌讼”是在反复权衡了诉讼成本之后，做出的决定。1、人情成本
在中国古代那样一个熟人社会中，人情因素是“厌讼”思想形成的一个重要原因。亲戚邻里之间为保持和睦友好的关系而尽量互相忍让。《黄氏日抄•词诉总说》劝说道：“讼乃破家灭身之本，骨肉变为冤仇，邻里化为仇敌，贻祸无穷，虽胜亦负，不祥大焉。但世俗惑於一时血气之忿，苦不自觉耳。”[3]从切身利益及后代的利益着想，和睦是本能的选择。
2、经济成本
如滋贺秀三所说：（中国古代社会）是一个由富于理财感觉、擅长经济计算、能够根据需要和实际情况创造出关于契约和产权的种种类型的人们所组成的社会。[4]这样的社会中的人们对于诉讼成本有着本能的认识。
由于中国古代“父母官诉讼”特有的诉讼制度的设定，使得官吏的清廉与否，吏治是否黑暗成为告诉与否的重要因素之一。官吏们的俸禄并不是很高，有的养活自己一大家子人都捉襟见肘，更何况为了升官还要钻营巴结上司，还要为自己告老后的下半辈子着想。日本著名中国法律史学者岛田正郎指出：“犹如古谚所云：‘衙门八字开，有理无钱莫进来’，其事实上之胜负乃决定于财富之多寡。因此，郑重反复之复审制度，对于百姓而言，仅系增加被剥削之机会而已，而无法期待国家之裁判得令其满意，反之于裁判中愈能发现毫无公平正义之情形，是以在现实生活上常迫使百姓‘宁屈死不讼’，而选择屈死一途。”[5]
有的官吏也许清廉明断，但是他们身边的衙役、门房、幕友、书吏等下属却很难保证都是清廉的，而且这些下级属吏都没有俸禄，主要收入靠陋规和舞弊。诉讼过程中原被告双方都要承担许多额外的费用。以清代为例，原告需交纳挂号费、传呈费、买批费、送稿纸笔费、出票费、铺堂费（即开庭费）、踏勘费、结案费、和息费。除规费外，胥吏差役还借端向原被该勒索敲诈，并受贿（如故意延迟审判，删改招供），因此胥吏总是尽量企图将更多的人牵扯到讼案中去，以便勒索。[1]
“厌讼”观念则主要是民间文化小传统的法律心理反应，它实质上观照出对于官方司法体现与法制实践的一种信仰危机，是对于官方司法腐败的一种不信任的表现。对于民事纠纷来说，最终要招致“破家”之结果，实在是一件不合算的事情。正是由于以上的各方面原因，在中国古代社会里，人们也只有“但存夫子三分礼，不犯萧何六尺条”了。[2]

四、传统诉讼观念转型的思考

传统的形成是历史积淀的必然，而传统观念的改变又有其时滞性。如上文所述，中国的传统诉讼观念无论在深度，还是广度上都存在于现代人们的心中。如博登海默所说：“为了使行为规范能够有效地起作用，行为规则的执行就需要在这些规则得以有效的社会中得到一定程度的合作与支持。”[3]目前正是由于我们这场改革是由外而内的、由上而下推进的模式，也导致了与清末、民国年间的那场社会变革有着相似的表现，即社会制度、法律制度的转型并没有从根本上转变人们的观念。这种观念依然普遍的、全方位的制约着法治观念的形成与确立。以下对诉讼观念的转型做几点分析：
（一）制度设定
费孝通先生在《乡土中国》中指出：“中国正处在从乡土社会蜕变的过程。”[4]目前，我们仍然不能认为我们已经从乡土社会中完全地蜕变出来。虽然中国从制度层面上讲已经基本属于现代社会，具有现代形态的宪法制度和法律制度通行于整个中国社会。没有哪个角落，即使是最偏远的社会也不可能游离于这个主权国家的现代制度的管辖之外。但是从现实层面上讲，我国仍处于由传统社会向现代社会的转型过程中。中国社会还没有完全形成“法治秩序”，只是在向其转型和过度。[5]
在诉讼制度上，无论中国最终选取何种诉讼模式，首先在诉讼的价值取向上就需要从秩序向公正转型。诉讼需要给争议各方提供一个有序的环境去保证争议主体之间权利义务关系回复有序状态，只有诉讼环境具有公正的气氛，诉讼的保障功能才能得以发挥。[6]
在制度上，国家对诉讼干涉过多，地方保护主义严重，司法机关不独立及司法人员素质低下、腐败现象屡有发生等现象；加之，中国从来就没有真正实现平等的社会状态，法官在制度上仍是与古代同样的“官”，不可能使人们产生信任感。诉讼在解决个案争议的基础上，间接有暗示、示范作用，过多的司法不公正现象、可权利的不确定性及诉讼成本的增加，都是导致一个普通个体依然选择“厌讼”的态度的根本原因。
（二）文化基础
中国正处于多种价值观念相互冲突的状态。在多数城市人们已经懂得用法律来保护自己，但是并不知道该如何保护，对法律缺少基本的认识。而在广大农村，很多人根本就不知道自己该有什么权利，更不要说由于法律资源的缺乏，如经济条件也不允许其去请律师，也不知道该如何保护自己的权利。普遍的表现是公民意识不强、法律意识淡泊，目前我们可以做的就是加强普法宣传；而在农村，教育程度的提高也许是解决广大农村意识觉醒的必经之路。

“无讼”理想与现代法治精神
　　——兼评《中国传统诉讼观念的形态及其转型》
陈 秀 萍

潘宇同学的《中国传统诉讼观念的形态及其转型》一文（以下简你潘文）以丰富翔实的史料从官方（即“无讼”指导下的息讼）和民间（由于官方教化和诉讼成本而形成的厌讼等观念）两方面向我们展现了中国传统诉讼观念的表现形态（主要是民事诉讼领域）的历史事实。笔者认为作者以民事诉讼为样本分析具有重要意义，这一领域最能体现中国与西方、传统与现代的人们对法律的不同认识。文章所提供的丰富的史料充分体现出作者深厚的史学功底和史料占有的广博；文章清晰的思路、简洁的语言、严密的论证，充分体现了作者较强的运用史料的能力和史学研究方法的严谨。对于文章的基本观点除了一些在下面正文中提到的之外，笔者也大致持赞同态度。当然，笔者认为文章还可以不断完善。比如说，对史料的分析可以更加深入透彻一些；再比如说，如果文章能够适当联系西方或现代诉讼观念作出进一步分析，在中国传统诉讼观念的近代转型这一部分能作出更为详细的论述，就肯定能使人们对传统诉讼观念有更为深刻的认识。笔者认为在传统诉讼观念的几种形态中，“无讼”是核心和总纲，也是中国传统法律文化的基本价值导向，它产生得也最早，其他诉讼观念是在试图实现这一基本价值理想的实践中产生的。本文就自己认为对这一问题的认识很必要、但在潘文中由于篇幅或其他原因未论及或者论及但未能展开的一些问题入手，从“无讼”与现代法治的角度谈谈自己对这一问题的粗浅看法。

一、“无讼”理想：中国传统社会法律价值观的必然选择
“无讼”就其字面而言，就是指没有纠纷。孔子被认为是无讼论的奠基人和首倡者，他最早提出“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”[1]意为他虽象别人一样听理各种纠纷，但其最终目标是要让大家根本没有纷争。“无讼”作为一种理想，其目标是追求一个没有纷争，所有的人都能和睦相处、情同手足的大同世界。随着儒家思想被统治阶层所接受并成为古代中国的主流思想，“无讼”也成为中国传统社会基本法律价值取向。
从历史上来看，无讼是特定自然社会历史条件下的必然选择。第一，在气候温和的平原地带形成了以农业生产为主的自给自足的自然经济。自然农业社会中，人们不是相互分离的原子化的个体，而是建立了一种含有情感因素的相互预期。这样它们在遇到纠纷时就会因为感情预期而不去打官司，“法官”也才有可能通过唤起人与人之间的情感来平息诉讼。第二，在一个自然农业经济社会里成长起来的中国人，一方面表现为对自然的依赖；另一方面也形成了重视群体力量和和谐的内在要求。“‘无讼’不过是和谐的社会在司法上的要求和反映。或者说，‘无讼’是和谐在司法上的一个转用词，其意蕴和旨趣是一致的。”[2]于是，统治阶层的思想者特别推崇人与自然的和谐，人与人之间的仁爱，提出了“仁爱”、“道法自然”等思想主张和仁慈、爱民等治国之道、人与人之间和谐协调的纲常礼教。即使是法家也主张“以刑去刑”。第三，家国一体的社会结构是自给自足的农业经济的必然结果。潘文也提到中国古代社会结构的显著特点是家与国的一体化。这种社会结构导致了“国政”的原型实际上乃是“家务”，家长父权制被引入行政领域，君是君父，官为父母官，诉讼也自然成了“父母官诉讼”。[3]身为百姓父母的州县官员在处理诉讼时，所采取的方式也就如同父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹之间的争执一样。第四、对普通社会成员而言，他们只能利用社会提供的有限资源去面对实实在在的生活。因此，他们也不得不从总体上认可并接受主流的社会意识。正是社会所推行的社会意识与社会成员及其社会环境和社会条件相互之间不断影响，形成了中国人所特有的民族心理、思维方式和文化传统。此外，潘文还从诉讼成本这个角度也已经进行了较为详细的分析。笔者非常赞同这一分析。
总之，“无讼”成为中国传统法律文化的价值取向绝非偶然，它既是传统中国特有的自然农业经济与社会结构及现实政治的需求相契合的结果，也是普通社会成员的理性选择。正如徐忠明先生所说的：“‘无讼’观念实质上是官方与士人阶层的一种理想，是一种文化大传统的价值趋向，……‘厌讼’观念则主要是民间文化小传统的法律心理反应，它实际上观照出对官方司法体制与实践的一种信仰危机，是对官方司法腐败的一种疏离。”[4]

二、稳定和谐的秩序：无讼与现代法治的共同社会理想
潘文在中国传统诉讼观念的转型这一部分中提出了这样一个观点：“在诉讼制度上，无论中国最终选取何种诉讼模式，首先在法律的价值取向上就需要从秩序向公正转型。”作者未对“秩序”的价值取向和“公正”的价值取向作出较为详细的说明。学界和大多数学者一般都认为秩序是与重群体和谐相一致的中国法律传统；而公正则是与重个体权利相统一的西方法治精神。笔者认为，尽管中西方的法律价值取向有所区别，但是若将之概括为“秩序”和“公正”的区别是不妥当的。秩序和公正是不可分割的两个方面，公正是秩序的前提，秩序是公正的结果。由中国传统社会结构所决定的秩序是在当时的大多数人看来公正的，正如现代社会或西方社会结构所决定的秩序在很多人看来同样也是公正的一样。
（一）秩序与稳定：无讼与现代法治的共同追求
文明意味着秩序，秩序又意味着协调，有了秩序和协调，才会有社会的稳定。秩序和稳定是人类一切活动的必要前提。绝大多数社会成员，无论其阶级背景、所属阶层及社会角色有何不同，其在期望着某种秩序存在这一点上是相同的。因为秩序意味着在社会中存在某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性，意味着人们对自己的行为、自己的生活、自己的利益有着较为确定的预期。 为了保护正常的社会生活秩序减少由于偶然的和不可预测的因素对人们生活的干扰，人类必须采取措施消除无序状态或预防其发生。无讼就是中国传统社会人们对秩序和稳定的追求的集中体现。中国自西周以来，一代又一代的思想家，一部又一部的法典都在为之而努力。为此，许多学者认为，尽管秩序和稳定是社会发展的保障，但是由于“无讼”过分强调稳定的系统，必然妨碍了富有创见的自由探索，从而阻碍了中国传统社会的发展。但笔者认为任何一个的法律，它的基本功能就是保证社会的秩序和稳定，它永远是一种保守性的力量，西方社会和现代社会的法律也不例外。 西方文明社会也不例外。正如张中秋先生所言：“法律毕竟是人类社会生活关系的秩序化/规范化，毕竟是人类对公正理想的追求，即使人类的法律千差万别，其实质仍有相同之处，不同文明的法律有着相同或近似的功能。”[5]它与中国传统社会不同的仅仅是达到这一状态的手段有所区别。
（二）特定时代的特定公正观念：无讼理想与现代法治精神的根本体现
秩序是一个社会得以存在和发展的必要条件。然而，在不同的社会，由于生产方式的历史个性决定其秩序必然会具有独特的性质。也就是说，不同的社会有不同的秩序，任何社会的秩序都是该社会生产方式的内在本质的展开，是社会生产方式摆脱了偶然性和任意性而表现出来的形式。因而只要是具有历史合理性的秩序都体现了时代公正。[6]一个社会的政治法律制度必须体现和以之为追求的价值目标。它们也就成为该政治法律制度的实体或实质内容。该社会的人们正是以之为标准来评价其社会制度的实质正义性的。无讼理想也好，现代法治精神也罢，它们都是时代的要求，都体现了特定时代的特定公正观念，都是一定时空下实质正义的体现。无讼就是在追求中国传统社会所要求的实质上的公平与正义，即中国传统社会的以血缘关系为核心的伦理纲常和宗法等级秩序。中国传统社会尽管提倡“无讼”，但绝对没有忽视实质正义——时代公正，相反无讼本身就体现着对时代公正的追求。虽然现代西方法治对形式正义的强调更为明显，但在历史上法治观念和正义观念同时产生，西方贤哲亚里士多德给法治下的定义是:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[7]法治之法必须是良法，是正义之法。应该说，法治和实质正义都是人们所追求的价值目标，而这两个目标在总体上是重合的，是不存在矛盾的，只是角度略有差异而已。
（三）自觉遵守规则：无讼与现代法治精神的较高境界
从理想状态上来说，无论是无讼，还是现代西方法治，都是希望社会成员能从内心自觉遵守社会规则（包括法律）。自觉地接受法律或伦理道德的要求是社会保持秩序稳定的更高形式，它将使社会的秩序和稳定状态变得更加有效和持久。“无讼”不过是和谐的社会在司法上的要求和反映，而和谐协调的前提和基础是人们能够从内心接受中国传统社会的既定秩序，认为封建的纲常礼教和等级制度是合理的。这样在遇到小的纷争的时候，就会互谅互让而不通过法律和诉讼的途径来解决纠纷。为此，统治者往往经常采用的手段是道德教化和唤起人们内心深处的情感等感化手段来达到息讼的目的。而现代法治在价值意义的层面上，更是一种信仰，是人们内心深处对法治所体现的理性的追求。其主要包括两种含义即对法作为社会秩序调整器的调整作用的信赖；对法的精神，即自由、正义、秩序等的认同，并将之作为与内心情感相交融的一种向往与追求。所以，一个国家要步入法治化状态，除了有一套完备法律体系，还必须使社会成员对法律蕴含的社会经济伦理价值具有自觉而坚定的信仰与选择。这已经成为学界的共识。

三、对人的信任与对法的信仰：“无讼”理想与现代法治精神的不同实践模式
“每个社会的法律在实质上都面临着同样的问题，但不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终结果是相同的。”[8] 虽然传统社会的无讼与西方的法治一样都希望一个有序而稳定的社会，但就因为它们对法律和人类自身的认识不一样，从而各有自己不同的实践模式。中国人自古以来就认为礼、法不过是人的智慧的创造物，认为人可以驾驭法律，可以弥补法律的不足；大多数百姓都是好人，都能自觉地与他人和睦相处。与中国传统不同，西方人认为人都有着自身无法克服的缺陷，必须通过法律或其他制度方能使社会有序。
（一）息讼与兴讼：对诉讼的不同看法
中国人认为协调稳定的社会秩序主要依靠人们的宽容大度、谦和忍让的自觉精神来维持，相反，好讼则意味着好利，是一种导致社会不安定的因素，所以对诉讼（主要是指民事方面的诉讼）应该千方百计予以平息。这在潘文中已经有较为详细的史料论证。在具体的司法实践中，中国古代官吏常使用的拖延、拒绝、感化以及设置“教唆词讼”罪等手段或方式迫使当事人自己打消兴讼的念头，自觉远离争讼是非，从而达到息讼的目的。[9]这一事实隐含的两个前提是：堪称“父母官”的“法官”可以根据具体的案情将案件处理得合情合理；同样，普通的社会成员一般都可以通过教化变得高尚，从而具有宽容大度的襟怀，自觉与邻里他人保持和睦协调的人际关系。
而西方法治理论认为，一个真正的法治社会，法律是社会控制的主要工具，而诉讼是法律控制社会的具体途径和切实保障。于是，好讼、健讼则意味着人们对自己权利的珍视和对法律的信任，意味着人们对法律的公平、正义等价值追求；体现了人们希望通过法律来解决纠纷和保护自己权利的愿望，体现了人们对法律的信任和法律所建构的社会秩序的认同，这些也都是法治社会得以真正建立的重要条件。西方法治理论认为诉讼制度本身就体现的一种正义——即程序正义，也是现代法治的重要内容。通过诉讼方式解决纠纷是获得正义的最佳方法。
（二）清官处理与法律裁判：对人性的不同假设
从中西哲学思维方式的特点来看：中国传统思维方式是主体与客体是融为一体的，而西方哲学则从一开始就呈现主客体分离的特点。在人性的假设上，传统儒家“人性本善”理论认为，“人人皆可以为尧舜”；“无讼”理想既是中国传统哲学观的结果，又进一步强化了对人的依赖和对制度的轻视，认为制度是远不能象清官、好人那样能够灵活、有效地处理问题。在司法方面，中国人强调在千差万别的具体案件中实现人情或大众道德。宁愿为了适应人情，把法律弄成千差万别、支离破碎的形态去适应具体案件，而不愿把千差万别的案件统于严格的、稳定的法律。
而西方认为人性有自然的缺陷。早在古希腊时期，西方先哲柏拉图就提出人应该用理性控制自己的情感和欲望，克服人类自身的缺陷。亚里士多德也认为：“常人既不能消除兽欲，虽最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲的神祗和理智的体现。”[10]到了近代，思想家们明确提出了“一切有权力的人都容易滥用权力，……”[11]因此，人类只能依靠相对独立于人之外法律等制度才能克服自身的弱点。而法律作为一种秩序，“有一批专门的工作人员时刻准备以（肉体或心理上的）胁迫使之就范，如果违反此秩序，将遭报复。这种强制的可能性从外部保证了秩序得以维持。”[12] 由此，他们建立了近代意义上的西方法治理论。
（三）情理原则与法条主义：司法实践中对法律精神的不同解读
传统社会，人们认为司法判决不仅是按照法律条文去适用法律，更应该是基于情理原则去解决纠纷。这样既可以稳定人心，又会模糊明确的是非观念，从而会减少纠纷和争讼，最终达到无讼。清代书画家及大诗人郑板桥为县令时，有一对年轻的和尚和尼姑通奸，众人执之以报官。依《大清律》，凡人相奸杖八十或徒二年，僧道犯奸，加凡人二等。但板桥禁不住动了恻隐之心，非但不依法重罚，反而成人之美，信笔题诗，判令二人还俗结为夫妻。[13]类似这样司法官员运用情理原则审理案件的判例在中国古代还有很多。他们认为：“情理是法律的精神。铺陈情理就是挖掘法律的精神，以情理来理解法律，一般被肯认为是对法律精神的的一种深刻理解……。”[14]
现代法治理论认为，法律的确定性与稳定性是其能够成为现代市场经济形态为主要特征的陌生人社会的文明而有效的调节方式的主要原因之一，它更加强调法律的“规则之治”，而不是法律“纠纷解决”功能， 其基本要求是法律具有自治性，即法官在进行审判和作出裁判时只关心法律事实和法律条文，而不关心法律事实背后的凄美故事。即使可能导致实质上的极不公正，也只有通过立法程序来纠正，对以后的案件起作用。这样才能使法律具有权威性，才能培养人们对法律的信仰，实现法治。

四、适度宽容的法律制度：中国法治建设的理性选择
（一）科学对待传统诉讼观念
1、适度宽容的法律制度。尽管以“无讼”价值取向为核心的诉讼观念系统显然已经不能适应时代的要求，加强现代法治建设已经是大势所趋。然而以西方文明为价值支撑的现代法治在中国缺乏文化价值的支撑。所以，当代中国的法制建设只能是适度宽容的法制建设。所谓适度宽容意味着对中国传统诉讼观念和法律文化的适度宽容，因为任何一个新的制度的真正形成是需要长期积累的。 当然，适度宽容的法律制度并不仅仅是对中国传统诉讼文化的存在合理性的无奈选择，也更因为后者本身在中国当代社会还具有的价值合理性。其价值合理性主要表现在：（1）前文已述，“无讼”在理想层面上与现代法治并没有根本的冲突。“无讼”理想对和谐而又有温情的人际关系的建立具有积极意义，而后者是人类社会不断发展并走向文明的重要表现。（2）中国传统诉讼中的重调解的特征对中国当代社会熟人领域中的纠纷解决来说仍起着积极作用。即使在经常的交易领域也是如此。 此外，它对现代西方国家的替代性纠纷解决机制的研究具有重大意义。（3）近代西方法治本身也有缺陷。 制度至上、规则至上、法律条文至上的原则使其无法摆脱僵化、冰冷甚至残酷的面孔，这肯定不是人类自身发展的最佳状态。当然，笔者认为中国传统诉讼文化的价值意义更多在于调整相对熟悉的人与人之间关系的领域。
2、宽容的限度。尽管如此，现代法治所能宽容的也只能是对符合人类发展方向的中国诉讼传统的宽容，而传统诉讼文化对现代法治建设的消极影响则是宽容的限度。其对现代法治建设的消极影响主要表现在以下几个方面：（1）影响公民法律信仰的形成。“无讼”本来就隐含着法律或者不好，或者在万不得已的时候才使用，运用法律解决纠纷是下下策；传统诉讼过程中的调解或违背法律的裁决也很难使人们形成一贯的、是非明确的法律理念；息讼的手段又进一步加剧民众与法律的距离；贱讼、厌讼的态度使人们形成对运用法律解决纠纷的否定性的价值判断。（2）影响人们程序观念的生成。经历了漫长封建社会的中国，无讼的追求、息讼的推行、贱讼厌讼的态度，一方面导致诉讼的缺乏和对诉讼程序的轻视；另一方面，即使在诉讼不可避免的时候，“法官”无视证据规则的制约，主观臆断。事实上，程序法一方面可以保证实体法的真正实现；另一方面，它也体现着正义的理念，即程序正义。正如道格拉斯所言，“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[15]（3）抑制了人们的权利意识。在无讼价值观的影响下诉讼审判变成了一种调解，这种调解“很可能被旨在方便其统治的政治权力利用来钝化人们追求和实现自己权利的意愿。”[16]因为，有时调解会“在公权力的直接支配或影响的范围内、以得到客观上的正确解决为目标的倾向，同时又易于把合意与重视忍让调和视为一体。”[17]
（二）理性选择现代法治
历经巨变之后的中国情形仍然十分严峻：尽管已经制订了大量的成文法，人们却仍然感觉有大量的领域缺乏规则，即使已立法的领域，也有不少法律的空白之处，这正是当今中国法律与社会在一定程度上脱节所引发的，而症结所在或许如费先生所言“中国正处在乡土社会的蜕变过程中，原有的诉讼的观念还是很坚固的存留在广大民间，也因之使现代的司法不能彻底的推行。”[18]今天的问题不在于孤立的增加些法律条文，而是要寻求现代化与民族化的结合点，那就是要改造陈腐的观念，把法原则与精神融化为民众内心的信念，使现有的法制真正发挥作用。具体说来，我们必须在以下几个方面做出努力。
1、规范调解制度
民事领域的调解在当代中国社会中广泛存在着。这是因为调解制度能够更好地解决熟人社会的纠纷。因为“……由于强调权利排他的绝对归属，所谓的依法解决常常导致当事人者之间发生不必要的感情对立，不仅不能助长合理解决问题的态度，还会引起当事者之间的长期不和。”[19]在当代中国社会，熟人关系还在一定的范围内存在，比如说特定的社区员、同事、朋友之间、婚姻家庭领域、甚至长期的经济贸易合作伙伴之间。为了更好地解决熟人之间的纠纷，可以在以下方面做出一些努力：（1）可以设立专门的具有一定权威的调解机关，规范我国的调解制度。可以将诉讼纳入到诉讼程序中去，将与法律具体明确的规定不一致的解决纠纷的方式将纳入到调解程序中去。（2）当然调解的原则是充分考虑当地的习惯，并结合国家法律更好地解决纠纷，也就是说，它主要以解决纠纷为目的；而基层法院的根本原则就是要以“规则之治”为原则。（3）调解的前提是自愿合意，并且要与传统的“和稀泥”式的调解分开，前者主要是从契约合意的角度来把握调解的，是为了快速、有效地解决纠纷的、“包含着利己动机和共同动机两方面的‘契约型调解’”[20]；后者常常意味着双方对自己利益追求的放弃，或者认为争取自己利益是错误的这样一种价值观念。
2、降低诉讼成本
其实，老百姓诉讼观念虽然与社会的教化和社会的主导价值观有关，但真正对其观念影响最大的还是基于对诉讼成本的计算，正如潘文中所指出：老百姓如果真的将纠纷的解决诉诸于诉讼，那将是投入很大的成本包括人情成本与经济成本。在中国当代社会中，还要表现为与政治权力有关的“关系成本”，这种成本也不是每个普通老百姓都可以拥有的。所有这些，都是影响人们诉讼意识和诉讼观念的极为重要的因素。所以笔者认为，市场经济的发展和民主政治的完善也是降低诉讼成本，尤其是与政治、权力有关的成本的主要途径。无论是市场经济的充分发展，还是民主政治的高度完善都必须加强法制建设。这一方面要求法律必须进一步细化，尽量减少自由裁量权，使执法主体滥用权力的可能性降低，从而从制度上保持法律的公正性、普遍性、确定性，以培养他们公正执法的习惯和传统，进而形成公正执法的信念；另一方面还要求用具体可行的法律制度来强化权力监督和权力制衡机制。这样就可以降低人们进行诉讼的人情成本和无法获得的关系成本，同时具体的制度设计，还应该尽可能降低人们进行诉讼的经济成本。
2、提高诉讼权利意识
早在古罗马时代，学者就提出：“诉权无非是指有权在审判员面前追诉人们所应得的东西。”[21]。现代意义上的诉权是指程序上的权利，是国家为了保证宪法和法律所规定的实体性权利能得以实现，而设定的救济性权利，一般包括起诉权、上诉权、抗诉权、申诉权等。虽然诉讼权利，与权利一样的是舶来品，首先是西方文化的产物，一般都是从个体意义上使用的。中国古代重群体和社会整体的传统使人们的权利观念和权利意识比较淡薄。然而社会的发展、国家之间联系的增多，特别近代以来西方文化的输入和改革开放后中西文化交流的加强，这些也成为中国学术界的话语，增强诉讼权利意识已经成为中国法治建设的重要内容。要提高诉讼权利意识就必须：（1）提高公民的权利主体意识，使公民认识到法律的首要功能是保护公民的权利；（2）加强法官队伍建设，提高司法机关的执法水平，使公民的诉讼权利得到准确及时的保护；（3）建立有关程序性制度，强化公民诉讼权利保护的有效保护。
当然，诉讼观念的真正变革不是仅仅依靠制定强制性的法律和其他法律方面的措施就能改变的，因为毕竟法律只中社会的一个部分，它的运作离不开整个社会环境，它的实现需要社会政治、经济等各方面的共同努力和互动。所以，现代法治的真正建立还有赖于市场经济的充分发展和民主政治的高度完善。