法学理论前沿博士论坛2002（3）

　　2003年6月29日，法学理论前沿博士论坛第三期在“法律思想者”学园举行。论坛由马新福老师主持，论坛题目为《私有财产权神圣与私法自治》，2002级博士研究生马存利做主报告，孙良国做了题为《在自治中走向神圣》的主评论。大约博士研究生和硕士研究生30人参加了本次论坛。

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私人财产权神圣与私法自治*

马存利

一、 三个声明
1、 笔者是站在个人主义立场写作的。
2、 关于选题：严格地说，私法自治内容涵盖了私人财产权神圣，在中国21世纪这样一个时
代背景下，彰显私人财产权的意义是不言而喻的，所以笔者将私人财产权单列。
3、 限于篇幅有限，笔者主要论述私人财产权，略去人（身）格权的讨论。
二、 私人财产权的意义
1、一个契机
私人财产问题之所以浮出水面，是一系列原因所致。关键是在党的文献中走上了“前台”，“依法加强监督和管理，促进非公有制经济健康发展。完善保护私人财产的法律制度。”党的十六大报告第四部分的这句话已引起学者和公众的极大关注，随之而来的对民法典起草的狂热，反映出一个被长久压抑的民族的“理性”欲望的迸发，总之，私人财产权“犹抱琵琶半遮面”的时代已经过去。
2、私人财产权的功能
（1）它为经济自由提供了保障
生存和发展，这是人类存在的任务。生存和发展需要消费资源，但是，一个不幸和客观的事实是“资源稀缺”。人必须是自私自利的，这样才能保证自己不被饿死。同时，任何人都不会强大到不依赖别人就可以生存！所以“所有权让渡”也成为社会常态！市场经济的出现绝非偶然，市民社会的催生也是历史发展的必然结果。黑格尔指出：“在市民社会中，每个人都以自己为目的，个人利益的追求是市民社会的唯一目的和尺度。” 这句话本身并不构成对市民社会的“歧视”，决不是站在道德家的立场上对市民社会的指责，而是心平气和地讲出了一个众人皆知的道理——人与人之间的互动说到底也是为了个人的生存和发展。
（2）它为政治自由提供了保障
私人财产权不仅是公民个人的经济权利，也更是政治权利，它构成了现代宪政民主的基石。
一方面，它体现了私权对公权的抵抗。有句名言叫：“风能进，雨能进，国王不能进！”汉娜•阿伦特怀着极大的敬佩阐释了财产对个人的意义：“拥有财产意味着一个人能够驾驭自己的种种生活需要，因而具备作为一个自由人的潜在可能性，能够自由地超越自己的生活，进入一切共有的世界中去。人的自由的客观状态是由私人财产决定的。一个人私有财产的四壁构成了唯一一个能够躲避公共世界里所进行的一切，而且躲避公共性本身，使自己免于被看见和听见……不被公共性的强光照亮。” 个人要想保持独立，而不被“多数”吞没，必须具有自卫的实力——暴力、武器、核弹等。但是，民主自由的国度是不推崇暴力的，至少在媒体中看不到赤裸裸的暴力（当然也有例外，如台湾立法会上的斗殴）。持枪在美国宪法中得到了保留，因为人民不相信作为异己的强大政府。核弹由于昂贵而几乎私人买不起，除了本•拉登。既然拥有强大破坏性的武器的权利，在个人与国家达成契约时已经被放弃，那么我们为了最小的抵抗，就只有作为“躲避国家暴力”的微小财产——住宅（城堡）和唯一的“武器”——法律。
另一方面，私权可以成为反抗公权的武器。但是，如果没有私人财产权的支持，这种反抗是无力的。如“非暴力不抵抗运动”，需要以个人收入和财富的减少为代价。

三、 私人财产权神圣的理由
1、 私人财产权的神圣性
（1）私人财产权“取得”的神圣性
近代思想家们为了阐明自己的国家政治学说，构思了“自然法”、“自然状态”，洛克也不例外。他说，在自然状态中，人都有自我保存的本性欲望，“人是先于公民社会拥有财产。” 他认为，“在前政治社会（即自然状态）下，人们就享有普遍的天赋权利，包括生命权、自由权和财产权。这些权利是与生俱来的，任何人都不能侵犯；即使进入政治社会（即公民社会），人们依然保留这些最基本的权利。” 而“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。” “洛克从《圣经》出发，认为既然上帝将天堂留给了自己，而将土地上的一切给了人类，那么‘土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归人类所共有，而没有人对于这种处在自然状态的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权；但是，这些既是给人类使用的，那就必然要通过某种拨归私用的方式，然后才能对于某一个人有用处或者有好处。’” 但是，任何“拨归私用”？洛克阐述了他的劳动财产哲学。
“谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下的苹果果腹时，谁就确已把它们拨归己用。……劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样它们就成为他的私有的权利了。谁会说，因为他不曾得到全人类的同意使橡实或苹果成为他的所有物，他就对于这种拨归私用的东西不享有权利呢？这样把属于全体共有的东西归属自己，是否是盗窃行为呢？如果这样的同意是必要的话，那么，尽管上帝给予人类很丰富的东西，人类早已饿死了。我们在以合约保持的共有关系中看到，那是从共有的东西中取出任何一部分并使它脱离自然所安置的状态，才开始有财产权的；若不是这样，共有的东西就毫无用处了。而取出这一或那一部分，并不取决于一切共有人的明白同意。……我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态，确定了我对于它们的财产权。”
劳动对人意义是重大的，这个世界上没有神仙皇帝，没有赐福，只有靠自己的劳动，“人们不相信轻而易举就能得到什么，他只能问心无愧地享受他那通过辛劳而获得的东西，他拒绝坐享其成。对我们而言，认识、接受、感激、赞美‘恩赐和赠品’是不可想象的。” 个人财产权取得主要是靠自己的劳动，即财产权是个人“血汗的凝结”。而所谓集体财产权取得是靠契约，国家财产权取得主要是靠税收、征收、罚款等。首先，在道义上，集体财产权与国家财产权就已经是劣势了。国家财产权的取得却不是“国家”本身的劳动，它的取得在解放时是靠“没收”；改革以后主要是靠税收。总的来说，国家财产权是个人财产权的让渡，税收的本质其实是一个契约，也是财产的让渡。
（2）私人财产权当然是人权
以往关于财产权的论述都认为财产权是人权的基础。笔者认为：财产权本质上就是人权！财产权与生命权、自由权一道构成基本的人权。 生命权是一切权利的源泉，财产权是实现这些权利的主要手段。财产权是人类谋求生存、建立和拥有家园的权利，是生命权利的延伸，是人类自由与尊严的保证。
为什么在私人财产权在中国不受重视？有人认为是中国缺乏“私人”或“私权”观念，说到底是缺乏“个人主义”传统，这种说法不确切。应当说中国缺乏“平民个人主义”传统，因为“权贵个人主义”在中国并不罕见。“平民个人主义”的崛起无疑是现代社会中一个特质，毫不夸张地说，现代文明就建立在这个基础之上。自由企业，市场经济和政治民主莫不以普通人自由和普通人权利作为它们存在的理由。爱默生不喜欢中国的主要原因就是，无数的中国人像个不可区分的整体，唯唯诺诺地听命于一个皇帝。爱默生觉得自己如此珍视的个人价值、个人权利等概念，在中国文化中根本不存在，个性和个人主义惊人地欠缺。“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”国家>族>家>个人，是中国人笃信不疑的真理。所以造成了一个后果：我们想当然（take it granted）地可以为了“更高价值”而牺牲“较小价值。试举2例：A 朝鲜战争时，我们宁可牺牲飞机驾驶员也要保存飞机。B“毛的大跃进创下人类历史上最庞大的死亡人数。据估计至少有二千五百万到二千万人饿死（有人估计高达四千三百万人）。文化大革命造成中国社会大混乱，摧残生灵，拆散家庭、友谊，中国社会的基本联系荡然无存。” 只有尊重人的生命，才会有对人的财产权的尊重。中国古代是处死罪犯后“财产充公”，就是一个典型的例子。很多人认为，这是漠视财产权的例证，其实这是对人的尊严的蔑视！
（3）私人财产权的道德性
追求财富会带来道德是堕落，这是中世纪教士的财富观，主要来自《圣经》：“财主进天国是难的……骆驼穿过针眼比财主进上帝的国还容易呢。”其实这句话本身并没有错，它是为“穷人打抱不平”的！文艺复兴时期的财富观是反禁欲主义的，提倡财富必须对社会有益。帕尔梅利说：“凡从事有益的社会劳动，以财富著称的人，不应受到责备，而应把他们作为值得尊敬和有用的人来支持。” 帕尔梅利认为：“劳动财富不仅为了个人，也是为了他人，尤其是为了国家。”这样一来，财富就具有了道德性。
“有恒产才有恒心”是一句来自封建社会的话，却是被资本主义和社会正义时代的西、学者广泛引用，这本身就说明了私人财产权内涵的人性积极性。
2、私人财产权不能任意被剥夺
私人财产权的神圣性还体现为：私权不经正当程序不得剥夺。“神圣”二字意思是尊敬、保护、非通过正当程序不得剥夺。美国的正当程序（Due Process）是法治国家的典范。美国联邦宪法第五和第十四条修正案规定，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，有一个真实案例可以充分说明这一点。（略）我们现在也逐渐认识到了正当程序的重要性。
在现实中，国家或政府往往打着“公共利益”的旗号，来限制或剥夺私人财产权。公共利益本身界定很模糊，公共利益是什么？梁慧星先生在《中国物权法草案建议稿》中，将公共利益作了一个列举式的解释：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。” 正是由于公共利益界定的模糊，导致公共利益的被滥用。例如，在进行不动产征收时，应当要求征收者只能以社会公共利益为目的，且必须是直接目的。这一要求同时也是出于这样一个考虑，即“剥夺所有权在任何情况下都不能是单纯地增加国家财产的手段，否则剥夺私人财产的行为为不正义行为。” 笔者认为，自由是人类社会最高价值，而私人财产权保障了人的自由，所以，对自由的限制必须援引更高的价值。
四、 私法自治的理念
私法自治，是指在私法领域，每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务，形成私法上权利义
务关系。如同私权神圣观念一样，私法自治观念也是在18、19世纪资产阶级革命取得成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的，是资产阶级法治原则得以确立的成果之一。私法自治理念的确立，在人身关系上彻底否定了封建身份关系对个人的束缚，强调人格独立，摈弃人身依附，宣扬人格平等，使人性第一次获得真正的解放，使人身自由、人格尊严的观念深入人心，极大地促进了人类文明的进步，为人权的充分保障提供了法律机制和社会土壤。
1、私法自治的疆域
民法作为市民社会的法典，按照五编制的编排顺序，私法自治原则体现为：
第一， 团体法上的结社自由。譬如在我国公司法修改中确认公司设立的准则主义，从公司设
立的特许主义到公司设立的行征许可主义，再从公司设立的行政许可主义到公司设立的准则主义。
第二， 债法上的契约自由。如契约领域，则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之
充分选择自由。私法自治的灵魂是意思自治。罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未将意思自治抽象为私法原则。意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（Theory of Autonomy of the Parties），正式提出这一学说是16世纪的法国法学家查理•杜摩林，其主旨是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。
第三， 物权法上的所有权自由。在所有权领域，则表现为所有人得依法任意处分其财产，或
买或卖，或租或凭，或借或贷，或捐或赠，或抵或质，或自用或交易，或占有或抛弃，悉听尊便，无任限制。
第四， 亲属法上的婚姻自由与家庭自治。如婚姻家庭继承领域，则表现为结婚自由、离婚自
由、遗嘱自由等。
第五， 继承法上的遗嘱自由。财产是人身延长，财产继承遵循遗嘱自由。
2、民事法律行为与私法自治
私人间通过民事法律行为可以建立法律关系，达到私人生活的自治。
（1） 民事法律行为是理想图像 民事行为是禁止性规范、倡导性规范，还是任意性规范？
民事行为究竟是行为规范，还是裁判规范？都是有待进一步研究的命题，笔者认为：民事行为形式上体现为行为规范；功能上体现为裁判规范。
行为规范不足为奇，现实生活中有许多，除法律外，道德、宗教、校规等都是规范人的行为的东西。民事行为当然是行为规范，还争论什么？但是，民事行为的行为规范意义不在于对行为的指导，而在于提供一个减少交易成本的“图像”，譬如，不动产变动的公示方式为登记，你可以不登记，但是，不登记的后果你要想到是什么？其实任何理性人都会选择民法典中的规范作为自己行为的指导，起码是个参照。
（2） 民事行为的本质是裁判规范，是规范法官的。法官代表公权力，作为裁判者，审判权
是充满了自由裁量的惯性的，但是，恰恰因为有了民法典，法官不能任意裁量，所以，与其说民法典是用来规范私人的，不如说是用来规范法官的。法官是职责就是一个：“补充私人之间意思表示的缺陷、遗漏”， 而不允许越俎代庖，为私人法律关系设定事项。
民法典通过对规范的设计，达到人民自治。民法典编纂的目的有两个：A 为人们行为提供参照，“提供自治的基本规范”， 避免资源浪费。B 限权目的，限制公权介入。
3、过错责任是民法的基本归责原则
法律是理性人的行为规则，其目的是使人各自注意控制自己的行为，以达社会各方面利益的相
对平衡，如果应该控制而且有能力够控制自己的行为却未适当控制而给他人造成损害的，法律便给予制裁。应该控制，但由于非他自己所能控制的客观原因而给他人造成损害的，法律便予以免责。这便是过错责任原则，也是将人尊重为理性人的理性规则。过错责任是与市民社会的人格特征相吻合。“无过错，无责任”表达了一个深刻的哲学道理： 自己对自己的行为后果负责。只有在考量他人利益或公共利益时，才允许引入其他原则。
A 无过错责任是与“利益权衡”的产物，是过错原则的派生。
B 严格责任的主要作用在于保障交易安全，是立法者在意思自治和交易安全之间进行平衡的结果。然而严格责任对被制裁人又有失公平，因此严格责任之适用受到严格限制，非有法律的明文规定，不得对具体案件适用严格责任。
C 公平责任的不公平。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这是我国法律对公平责任原则做出的明确规定。“这种劫富济贫做法其实是强制强者承担了救济弱者的责任，但对于经济上的强者来说，难道我有钱也是错吗？” 但是，个人风险社会化将是一个趋势。
五、 “从个人本位向社会本位转变” 命题的真实涵义
　 在这样一个批判或者反思资本主义的大背景下，民法学者也提出了诸如从“看不见的手”向“看的见的手”转向、从“个人本位”向“社会本位”的转向、从“管得最少的政府”向“服务得越多的政府是越好的政府”的转变。 这个命题需要检讨：
A 个人与社会不能分离。大家都知道，但是，什么是社会？社会和国家的界限又在哪里？马克思说过鲁宾逊式的个人是不存在的。
B 社会本位所指向的“公共利益”的确存在，譬如国防，但是，难以界定。如果没有个人利益，所谓的“公共利益”就失去了它要维护的对象。但是，公共利益不等于国家利益或多数人利益。不论近代民法还是现代民法，都无法否认权利概念表征的是一种关系，大家都知道“鲁宾逊”式的人是不存在的。
C “从个人本位向社会本位转向”这个命题的真正意义在于较好地解释了人们对权利这个概念的理解，从片面和肤浅走向了全面和深刻这个过程。

在自治中走向神圣

孙良国
读完马存利同学的《私人财产权神圣与私法自治》一文（以下简称马文），我总体的感觉是：现代中国私有财产权的权利宣言。之所以如此认为，源自于以下几点感想：
1．马文论证较为全面、充分。马文从当今法学才俊苏永钦、易继明、肖厚国的最新研究成果出发，以劳动权学说和人权为视角重新审视私有财产权神圣的理论依据。摆脱了旧有的理论说教，给人以耳目一新的感觉。
2．马文以私法为文本研究私法自治的适用。私法自治是私法的理念和基本原则，这种理念是私法的核心和主导。私法的部门法当然也应当是私法自治的逻辑展开，它体现在结社自由、契约自由、所有权自由、遗嘱自由、婚姻自由等等方面。
3．马文用语清晰，感情充沛。书生意气，青春勃发，活力无限。
4．马文写作的方法独特。马文从美国法上的持枪自由出发，阐释了私人相对于国家的弱势地位，说明了私法自治的最低限度。
在之前，笔者首先说明本文的基调：在自治中神圣。其含义是：是否自治，自治的范围大小体现神圣与否，神圣的程度如何。
笔者以私法自治的几个特殊问题为主线，以论代评。私法自治中有以下几个问题，求教于马存利同学。关于私法自治，一个简单的提法是：“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”

一、 私法自治的当代发展与私有财产权

私法自治作为民法的最高指导原则，在国家和社会关系起了巨大变化的二十世纪，并没有任何动摇，相反，人类在走入新世纪时对私法自治有了全新的领悟，视野也不断开阔。
关于私法自治的范围有两点说明：
（一） 私法自治的范围
1．人自治可能性的增加。这里的人指的是民事主体。私法自治是“人”的自治，人的自治基于有财产可能性的自治。人自治的核心是契约自由、遗嘱自由。契约自由和遗嘱自由的内容则是对财产的处分。所以，对那些基本上无物质财富可以支配的人来讲，私法自治往往是“海市蜃楼”；社会财富的增长以及每个人拥有财富的增加，才是自治的物质前提。不可否认，改革开放以来，人们已经由普遍贫瘠到小康或准小康状态，人们可以支配和交换的财产也有了显然的增加。自然，人们的自治可能性也增加，自治的领域也不断扩展。
2．自治对象的增加。商品和服务种类的丰富，也为人们自治范围的增加提供可能，尤其是在商品和服务越来越国际化的今天。中国公民如果想买一台彩电，他的选择余地无限广阔，中国的彩电品牌有长虹、海信、康佳、TCL等，外国品牌有索尼、松下、东芝、菲利普等，彩电的种类也有不同的档次：等离子、背投、纯平、超平等等。
3．国家管制的放松（Deregulation）。凯恩斯的国家干预主义对战后的资本主义世界影响巨大，福利国家达到相当高的程度，国家管制也深入到各个角落。但同时人们的自治范围也受到一定的限制，福利国家与经济发展成为难以克服的矛盾。70年代以后，自由主义经济思想重新获得高度重视。放松管制就成为重要的理念。在社会主义国家，国家统制整个经济的运作，公民财产的分配基本上靠无孔不入但实效极差，私法都要被贴上自由化的标签，私法自治无从谈起。社会主义市场经济的建立粉碎和摧毁了传统的计划经济体制和分配体制，国家管制的范围已经微乎其微，人重新成为人，成为自主的人。人身的枷锁一旦打破，自治的范围就当然深入人们毛孔触及的每一个有利益可寻的角落。
（二） 私法自治的限制
私法自治，在当代社会已经受到极大的限制，它已经不再纯粹和完美无暇。私法自治的限制主要表现在以下两个方面：
1．公法对私法的侵蚀。这里所说的侵蚀表现在：
（1）公法使一些原有的私法领域成为“混血儿”。典型的是劳动法和经济法。19世纪的劳动法还贯彻的是比较完整的私法自治，但到了二十世纪后期，公法对劳动法已经参透到各个角落。劳动法不再具有私法的纯洁，在很大程度上，它成了混杂物。经济法中的垄断和不正当竞争曾经也是契约自由的必然结果，它本身不承载公共利益的职能，现在却是更倾向于公法来规制和调控。
（2）经由私法切口的公法介入。这里所谓的“切口”是指私法本身为公法预留的管道，其意义是私法从来就不是完全自足到完全独立的程度，但是公法对私法的介入当然应该内化于私法的若干引致规范。这样，公法中的若干规范就可以介入民法。比如，我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
（3）福利社会的特殊问题。很多国家已经是福利国家，福利国家贯彻的原则是“从摇篮到坟墓”。依靠税收和社会保险，很大一部分是由个人收入负担的。虽然从总体上讲，他们“来自于民，用之于民，造福人民”，但是它毕竟使个人失去了对自身财产的自由支配，使某些财产的使用与当事人的意志相脱离。道路状况极差的西部人民很难感受和享受到长安街上的繁华能给他们带来什么。
2．私法本身的若干变化对当事人意志的弱化和拟制
（1）私法本身的领域出现很多强制性规范的身影。私人自治的领域承担了很多的社会义务和政策实现的功能。在私法，特别是债法中，强行性的规范数量越来越大（如在消费借贷、房屋租赁和旅游合同领域）；许多需求，如对教育、医疗服务、水和电的需求，通常只能以集体的方式才能满足；一般交易条件的使用人在偏离任意性法律规定时，必须收到许多方面的限制；这些限制的一部分甚至已扩大适用至以个别形式订立的合同，条件是订立这类合同的当事人具有不同的实现能力，亦即他们的实力地位不平等。
（2）法定法律关系的形成。这种法律关系的形成与当事人的意志没有多少关系，法律之所以认定当事人间“存在”此种关系，是基于信赖利益的考虑和交易安全义务的关照，而进行的拟制。在现代社会中，人们之间关系是建立在非常脆弱的信任基础上的，信任的缺乏和弱化只能逼迫人们回到“以物易物”的时代，合理的信赖利益已经在当事人间超越了意志的一致（agreement）。财产流转创造社会财富的当代社会，人们必须对保有由交易占有的财产必须由信心，社会流转的秩序才能维持，交易安全的维护成为法律基于效率考量而有时不得不对其他财产权的牺牲。
私法自治的限制被很多人形容为私法自治的终结，既然“契约已经死亡”，私法自治的死亡还会远吗？
总之，私法自治出现了变化，这种变化是社会经济的变迁导致的。私法自治本身也不断扩展自身的范围，同时其自身也不断地增加基于利益衡量进行的对纯粹自治的校正。私有财产权在这样的大背景下，究竟有没有适当的应对，值得考虑。

二、 社会主义条件下的私法自治

“私法自治”是资本阶级革命的产物，也是社会发展到一定阶段的必然。体现私法自治的鼻祖的民法典是《法国民法典》，它的三项支柱是所有权神圣、契约自由和过错责任，三者均可以由私法自治予以概括。私法自治虽然是资产主义的产物，但却非资本主义的专利，更非资本主义的特色。这里首先应予阐明的是，私法自治的性质。私法自治是市场经济的必然要求和发展规律。
市场经济中的人具有独立的人格、自由的意志，其本身并不从属于其他任何人。市场经济中也不存在固定的权威和永恒的信仰，用尼采的话说就是“上帝死了”。市场经济中人通过双赢的交易，实现社会财富的总体增加以及个人财富的积累。财产本身不能增值，它只能通过经由人的意志二实现增值。人在从事经济活动时，不能对自己的行为所可能产生的责任无任何确定的预期，所以过错责任本身促进了富有创业精神的人的经济活动的开展。
曾经，我们实行的是高度的社会主义计划经济，统筹统分，以具体行政行为安排经济的运行和财富的分配。将“私法自治”视为洪水猛兽，强制贴上“资本主义”的标签一概加以反对，但这是以对马克思主义的经典著作的刻意误解和歪曲为前提，视统制者为无所不能的超越上帝能力的高高在上的人，私法自治成为历史的“垃圾”。实践证明，由此导致的仅仅是普遍的贫困、颓废无助的人和崩溃边缘的经济。社会主义市场经济的建立拨开人造的历史的迷雾，解开所有的人走向神圣的面纱，使其恢复为真正的人，活泼的人，具体的人，自主的人。但我们考虑的是，社会主义下的私法自治究竟有没有特色？如果有，是什么样的特色？
（一）社会主义条件下的私法自治有没有特色？
基于对私法自治性质的分析，社会主义条件下的私法自治不能单从作为意识形态的资本主义和社会主义入手，其切如点是资本主义条件下的市场经济和社会主义条件下的市场经济的差别。
资本主义市场经济是以个人主义为本位的，但随着社会的发展，权利社会化呼声也越来越高，诸多特殊法规的颁布也极力改造绝对的所有权神圣和契约自由，权利的行使也逐渐地受到公法以及私法内部中强制性规范的限制。所有权的社会化、契约自由的限制、无过错责任的产生以及范围的扩大均体现此点。市场的主体是平等的，没有优劣之分，只有大小之别。
社会主义市场经济不强调个人本位，但是市场主体的独立人格和自由意志是应有之义。但是，国有企业的地位被夸大，由于意识形态的原因，法人所有权一直是“有着琵琶半遮面”，但无论怎样，现实的运作是法人财产权。所有权的类型被认为的分离，这种分离造成的观念误区和现实危害是严重的。
所以，从市场经济本身看来，社会主义条件下的私法自治，没有什么特色。
但是，市场经济不是独立的存在，它也要受制于其所处的社会经济和文化背景，受制于人们的本土观念和价值选择。就此点而言，社会主义条件下的私法自治是有意义的。其主要表现在身分法、继承法和部分归属关系的物权法的若干领域。但是，私法自治的特色不能冲谈私法的普遍性，尤其是在合同法、人格权法领域。
(二） 社会主义条件下私法自治特色的表现
如上文所述，自治法，“所谓中国特色的争论，只在立法者作某些价值的选择时，比如财产权和交易安全的比重分配，有其意义” 。
社会主义特有的观念是，团体法性格，以及高尚精神文明的倡导，国家管制范围较大。
笔者认为其主要表现为：
1． 结社自由的私法限制。
结社自由在中国也已经有很长的历史的，封建的传统行会、合会，家族会议等等。但他们从来就受到统治阶级的怀疑和不信任，也只能在统治阶级的襁褓中生存和成长。完全的结社自由在中国从来没有传统的意识的支持，在中国背景下，它自然受到更多的限制。
2． 法定的物权
物权的核心是所有权，所有权与所有制不能混淆起来。社会主义公有制的根本目的是实现社会财富的极大丰富，人们的安居乐业。政治上的所有制在法律上未必就一定能促进社会生产力的发展，所有制与所有权不可能一一对应。关键在于对生产力发展的贡献上。所以，国家所有权和集体所有权不可避免的造成所有与经营的统一，责任主体的缺位，代理成本的高昂，其他主体与之交易的不可预期。国家所有权与集体所有权在现实的运作形态上蜕变为“个人”的所有权，两者美好的理想成就的是少数几个人的贪欲。但是从实然的角度看，社会主义确实把所有制和所有权的形态混淆开来，也暂且是社会主义下私法自治的特色吧。
用益物权中的典权是中国老祖宗的发明，是特有的，当然也是中国物权法最有特色的部分，但这是否与社会主义没有必然联系，只能说在社会主义的中国好像是个特色。

三、 私法自治与中国民法典的制定

私法自治是市场经济的必然要求，它为市场经济保驾护航。中国民法典制定首先应考虑的是它的定位，同时清理旧有的不合时宜的规定，正本清源。
（一） 中国民法典的定位
什么是自治法，简单说，自治法就是规范人民自治的法。所谓自治，就是由人民自己创设彼此约束的权利义务关系，自己设法依此关系达到目的，乃至解决因此而起的争端。自治法的功能，只是提供自治的基本规范，只在符合这些规范的情况下，国家可以承认这些私定的权义关系某种法的效力。自治法固然也会基于对等的公平正义，就民间的经济和非经济活动提供一些基本的行为准则，但仅使逾越者于相对人请求时必须承担一定的责任，国家并不直接至此能够这些规范。总之，要不要发生关系，或终止关系，要不要追究违反义务的责任，都由人民自己决定。国家不作任何干预。
自治法的达成，首先是来源于国家本身对自己治理能力的适当理解。国家、政府的治理只能是宏观的规制而不是所有事无巨细、包罗万象的越俎代庖。其次，国家、政府对民众的信任的范围。
在中国，这两个条件已经具备。首先，政府对自身治理能力有更深的定位。中国市场经济的是由政府主导建立的，市场经济构建和尊重人的独立人格、平等自愿，政府必然从某些领域中退出，侧重于宏观调控。其次，政府逐渐放松管制，使民众参与到经济建设中来，民营资本的地位突显。
所以，中国民法典制定的自治法背景已经具备，这种自治法的定位充分应该有所体现。
（二）自治法的表现
结社自由、所有权神圣、契约自由、遗嘱自由等等都是私法自治的表现。其中最核心的便是私有财产权神圣，私有财产权神圣的集中体现为私法自治，私有财产权神圣是私法自治的静态表现，契约自由、遗嘱自由等是私法自治的动态表现，两者是一种微妙的互动关系。

结语

财产权神圣的最根本表现就是能够实现私法自治。只有自治才可能神圣，财产权的神圣不仅表现在法律条文中“自然人、法人的物权神圣不可侵犯”的用词，更表现在人们的观念中，尤其是相对于私法主体的公法主体的观念中。