法学理论前沿博士论坛  2002 (二)

　　2003年6月26日（星期四）下午，法学理论前沿博士论坛2002（二）在摸拟法庭举行，题目为：法的正义观与法治的选择。2002级法学理论博士研究生吴真做了主报告，刘薇做了主评论。论坛由张文显老师和邓正来老师主持。论坛中，邓老师就主报告和主评论做了细致的评论。

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法的正义观与法治的选择

吴 真

　　正义是哲学、经济学、社会学、法学等诸多学科追求的崇高理想和神圣目标。有关正义概念的争论也层出不穷、形态各异。仅20世纪以来较有影响的正义理论就有凯尔逊的相对正义论、罗尔斯的社会正义论、诺奇克的资格正义论和佩雷尔曼的抽象正义论等。不同的正义理论基于不同的正义观。
一、 法的正义观
正义观是对正义的认识立场和观点。正义观从来不是绝对的、静止的，而是一定视角、一定时代的产物。法的正义观的形成取决于以下因素：（1）法自身的内涵界定。从自然法学派、分析法学派、社会法学派等诸多法学学派的理论和争议可知，自古以来对法的含义的认识从来存在诸多的分歧和对立。对法的不同内涵和性质的界定决定了法的正义观的不同。（2）法体现了统治阶级的意志，不同的统治阶级在特定时期、特定地域都有它作为统治阶级的特定意识形态，体现不同统治阶级意志的法分别具有不同的正义观。（3）法的形成与发展是一个由单薄、粗浅到丰富、深刻的过程，法的正义观也随着法的变化而不断自我修正和完善。原有的正义观并未消失，因为形成这些正义观的社会条件仍将长期存在，即使这些条件消失而原有的正义观仍可能被新的社会条件所吸纳而作为传统保留下来。而基于经济、政治等诸多情况的变化而发生变革的法之上蓬勃兴起了新的正义观，与原有的正义观并行存在。从法的正义观形成的诸因素分析可知，法的正义观是一个多维的综合体系，由多重不同角度、不同层面的正义观交织构成，尽管它们之间可能包含着某些相对一致的内容，但这只是最低限度的正义要求，更多的表现为冲突和对立。
不同角度、不同层面的法的正义观对法治的作用各不相同，在追寻正义的过程中，法治必然依据法的内涵、阶级力量对比以及历史发展等诸多因素，在相互对立、相互冲突的法的正义观之间权衡取舍以作出选择。法治对正义观的选择贯穿法的过去、现在和未来，关乎法的塑造与重构。法治只有对法的正义观作出正确选择，才能对以往的法及其正义观进行评判，对现在的法进行优劣衡量，并由于正义观的正确选择而使现在的法在社会上获得普遍的遵守和尊重。法治对法的正义观的甄别和选择的进步与完善将促进法自身的革新，使法在更高层次上实现法治的使命。追求法治的目标。
自古以来，许多学者和法学家试图对法的正义观进行系统阐述和分析，因而对正义进行了多重的分类。早在古希腊时代，伟大的哲学家亚里士多德在《尼各马科伦理学》一书中把正义分为分配正义和校正正义。美国当代法学家波斯纳对亚里士多德的正义观作的总结和诠释中，除了分配正义和校正正义，还涉及了实质正义、形式正义、报应正义、程序正义等正义概念。 其实，若对分别对立、冲突的法的正义观所体现的正义进行分类，其方法应该大致是相通的，或者说，各种正义的划分或多或少存在某些联系。这种联系是因为多重对立、冲突的正义都通过法的形式正义和实质正义的形态表现并发挥作用。
二、法的形式正义
正如“正义”本身概念的不确定一样，形式正义也不能作统一的界定。与正义不同的“内容”或“实质”相对应，法的形式正义大致存在三种形态：
第一，以罗尔斯为代表的社会正义论体系中，形式正义表现为制度正义， 与表现为社会正义的实质正义相对应。制度正义是指“对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它们的实质原则是什么” 。在该体系中，对一切法律规定的遵循都是形式正义。在多数情况下，制度正义既反映社会正义的内容，又是实现社会正义的手段。但由于社会形势的发展与法律制度的演进并不完全同步，制度正义与社会正义可能出现背离。如遗产税对调节社会财富的分配、缓解贫富悬殊的矛盾、防止两极分化有重要意义，是社会正义的要求和指向，但在《遗产税》出台前对遗产继承人征收遗传税无疑是违背制度正义的。
制度正义的产生可以追溯至19世纪的分析实证主义法学。分析实证主义法学的鼻祖边沁极力主张把实际的法和应当的法分离。另一分析实证法学的代表人物奥斯丁进一步强调，“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。”在奥斯丁看来，只要是以适当的方式颁布的法规，无论它在道义上如何，都是有效的，应该服从的。 基于分析实证主义法学的理论思想，制度正义以对一切实际存在的法，即实然法的遵循为目标，不关心应然法的状态。制度正义与法治概念中一个重要内涵相吻合：法治作为一个动态的或能动的概念，其基本含义是依法办事。 这里的“法”显然是实然意义上的法。因此制度正义是推行法治的必然要求。
第二，以佩雷尔曼为代表的抽象正义论体系中，形式正义表现为抽象正义，与表现为具体正义的实质正义相对应。抽象正义是指对“属于同一主要范畴的人或事应予同样对待” ，是特定领域内忽略具体内容和特殊情况的一般正义。佩雷尔曼认为真正人道主义的抽象正义是对全人类都“一样对待”，但事实上“对每人一样对待”中的“每人”仅仅是指属于同一主要范畴的人。至于如何确定主要范畴，则是一种世界观问题，也即特殊正义或具体正义的问题。 按照佩雷尔曼的逻辑，我们可以把抽象正义理解为“平等”，而此时平等并非绝对的，而是在特定领域内的平等，即属于同一主要范畴的主体应平等对待。例如消费者作为一个主要范畴，其个体平等地受到《消费者权益保护法》的特别保护，这是因为相对于经营者，为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的个体社会成员构成的消费者群体居于弱者的地位。足以与经营者抗衡的单位或组织购买者则不属于消费者范畴。而在消费者内部，虽然贫富不均、强弱不等，某些消费者甚至在财富与实力上不逊于许多经营者，但这一主要范畴内部的个体差异则为抽象正义所舍弃，因为对属于同一“主要范畴”的人加以同样对待是抽象正义的内在要求。
抽象正义源于抽象人格，抽象人格是以民法为代表的私法的近代模式之一。近代民法对于主体仅作极抽象的规定，任何个体的差别都被抽象掉了。 而包括模式在内的近代私法的一整套体系的基础是建立在对当时社会生活所作出的两个基本假设之上的。第一个基本假设是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，社会生活的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。从整个社会范围来看，这些主体的经济实力差别不大。因此主体的平等性成为法学者和立法者的一个基本假设。第二个基本假设是互换性，指主体在市场交易中频繁地互换位置。此交易中的出卖人在另一个交易中则作为买受人。于是主体之间存在的并不显著的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵消。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。 可见抽象正义的产生为当时的社会经济生活所决定。而且，抽象正义与法治的价值基础和取向之一的“法律面前一律平等”相一致 。因此抽象正义也是法治精神内涵的一部分。
第三，以戈尔丁 为代表的程序正义论体系中，形式正义表现为程序正义，与表现为实体正义的实质正义相对应。程序正义是主体的诉讼权利义务在程序法上确认和分配的正义以及诉讼程序本身合法、公正。就法的程序正义而言，只要案件是严格按照法定的程序处理的，则无论判决结果如何，都是正义的。否则，整个案件审理都被认为是非正义的，尽管实体正义可能并未受到侵害。如某法官在正确认定案件事实的基础上使自己触犯刑律的近亲属受到应有的定罪和判刑，这无疑是符合实体正义的。但此案的程序违反了“利益规避”的程序正义原则，而且该法官与被告之间的亲属关系足以使人们对案件处理产生合理的怀疑，因为程序的正义总是被与通过程序而达到的结果正义联系起来考虑 。因此此案的判决结果是违背程序正义的。
程序正义的思想渊源可溯至古老的“自然正义”法则。“自然正义”法则在英美国家演化成为“正当程序”思想。美国宪法第5条修正案规定：“非经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”从“自然正义”和“正当程序”出发，英美学者进一步认识到，法律程序是为保障一些独立于判决结果的程序价值而设计的。一次符合这些价值的法律程序或者法律实施过程固然可能形成正确的结果，但该程序和过程正当性并不因此得到证明，而是取决于程序或者过程本身是否符合独立的程序正义标准。 程序正义的基本要求就体现在对裁判者权力的制约以及对被裁判者程序性权利的保障上面。 而作为一个成熟的法治国家所应当包括的内容之一的“程序中立”所体现的正是制约权力和保护权利的理念。因此维护程序正义是建立法治国家的必由之路。
三、法的实质正义
与形式正义相对应，法的实质正义亦具有三种形态：
第一，与制度正义相对应的社会正义。作为实质正义的社会正义强调制度本身的正义，并取决于社会基本结构所根据的原则。 这些原则并非制度本身，而是“为基本的权利和义务提供了一种分配办法，并决定着社会合作利益的划分” ，即代表着一种正义的标准，这种标准衡量制度是否符合社会基本结构和社会发展的要求。由于法律制度相对静止，社会形势却处于不断变化之中，因此任何时代和国家实际存在的法律制度并不都符合社会正义。
社会正义的观念可从古代自然法思想中找到源头。古代自然法思想家认为，自然法是检验实在法效力的高级法。 这里的“自然法”即是社会正义的精神内涵。新自然法学派的学者进而指出，每个人都有道德义务服从那符合自然法则的实在法。如果一个实在法的规则不符合自然法原则，它在道德上就没有约束力。 社会正义为“善法”和“恶法”的划分提供了思想工具。自然法理论和社会正义观念对法治的贡献在著名的纽伦堡审判中集中地体现出来。尽管法西斯战犯声称：作为军人，他们的义务是服从（绝对地服从）并服务于他们的国家，没有权力对他们为之战斗的事业进行善恶判断。但基于“真正的考验不是命令的存在，而是道德选择事实上是否可能”这一推理，德国战犯被认定为有罪。德国法学家拉德勃鲁赫由此而站到自然法学一边，指出“历史肯定了有高高在上的法，即神法或理性法或超实在法的存在，当实在法同超实在法的冲突达到‘不可容忍的程度’，实在法就不仅是‘不公正的法’，而且完全失去了法的本性和效力。”
第二，与抽象正义相对应的具体正义，或称特殊正义。具体正义是体现在具体情形中的正义，其主旨在于对不同的人应加以区别对待。佩雷尔曼在对形形色色的正义概念进行总结的基础上提出了法的具体正义的五个标准，即根据优点对待、根据工作对待、根据需要对待、根据身份对待和根据法定权利对待。 这五个方面在我国当代立法中都有不同程度的体现。例如在高等院校的受教育权是根据具有并发挥出一定天资的“优点”而分别对待的；根据“工作”对待主要表现为“按劳分配”；社会保障制度的实施就包含根据“需要”分配的因素；各国外交人员的“豁免权”则是对具有特殊“身份”者的特别待遇；主体对各自物权、债权等法定权利的享有是法律根据法定权利对待的体现。
具体正义可能自古就以这样或那样的方式在社会中不自觉地存在，但近代至现代世界范围内市场经济的蓬勃兴起和私法模式的转化使其在法中得以确认并获得迅猛发展。由于经济生活的深刻变化，作为近代社会的两个基本假设即平等性和互换性丧失了其存在的社会基础，近代私法模式发生了全面的转换，其中抽象的人格为具体的人格所代替。 现代社会的主体呈现出纷繁复杂而相对固定的面目和层次。并逐渐分化为强弱两极的对立，如雇佣者和被雇佣者的对立、经营者和消费者的对立、大企业和小企业的对立、青壮年人和老人、儿童的对立以及男人和女人的对立等。由此，劳动法、消费者权益保护法、中小企业法、老年人权益保护法、妇女儿童权益保护法等应运而生。具体正义对法治的意义在于其对公平的追求上。公平是法治所包含的社会价值之一。在现代，衡量公平的标准应是一个多层次的复合体系，有的法学家将该体系归纳为三个基本层次的标准，即基本需要的公平、经济公平和社会公平。 其中的基本需要的公平和社会公平都要求法对由于个体能力、条件等差异导致的个体收入的差别进行调节，以保障社会成员的基本需要或将差别控制在合理的范围内。因此弱者得到特别的保护应是现代意义上公平的要义之一，而实现的途径则是在法中贯穿具体正义的理念。
第三，与程序正义相对应的实体正义，即主体的实体权利义务在法律上的确认和分配的正义。实体正义关注案件当事人实体权利的实现。
程序法具有实体法形成和发展的母体作用 。英国法和罗马法早期阶段的实体法正是经过现实的诉讼形成的 ，因此实体正义是从程序正义中脱胎而来的。然而实体正义对法治的意义并非由此而处于从属地位。程序正义在追求其自身独立价值的同时，无时不以实现实体正义为己任。当事人的实体权利不能得到实现、实体正义不能伸张，程序正义只能是空洞的没有生命的文字。那些攥在胜诉者手中因为各种原因永远无法履行的民事判决书不能不说是程序正义的悲哀。因而在很大程度上，实体正义的实现程度和成本也是衡量程序正义的标准之一。而且实体正义从程序正义母体中产生后，并非步程序正义之后尘而演化与发展，相反，程序正义的修正经常在促进实体正义实现的过程中发生。如为强化股东权的保护，赋予股东代表诉讼提起权就是程序正义为了适应实体正义而对自身进行的完善
四、形式正义与实质正义的辨证统一：现代中国法治的选择
诸多学者对形式正义和实质正义的取舍争论不休。 本文认为形式正义和实质正义是法的内在价值取向的有机组成。任何一方的偏废都会破坏法的正义观的完整性，导致法治的缺陷。
形式正义和实质正义对法治精神的体现和对法治功能实现的意义在上文已作论述。然而任何一个方面的正义走向极至也就走向了片面和负面。正是不同正义之间对冲突的包容和妥协推动着法治不断发展向前。
从制度正义和社会正义这一正义体系看，尽管制度正义和社会正义都处于发展、演化的过程之中，但二者相对来看，制度正义是静态的、实然层面上的正义，是建立一个稳定有序的社会环境的前提。而社会正义则是动态的、应然层面上的正义，是法发展的动力和要求。没有制度正义，必然会形成有法不依、违法行为风行的混乱局面。没有社会正义，法则无法满足时代的需要而束缚和禁锢着社会的前进。二者通过三种途径化解冲突、达到和谐。一是合理把握冲突的“度”，正如拉德勃鲁赫所言，当实在法同超实在法的冲突达到“不可容忍的程度”时，实在法就失去了法的本性和效力。此时社会正义优先。而当实在法与应然法的冲突尚未达到“不可容忍”时，实在法仍必须被遵循，即制度正义优先。第二，在保持实在法相对稳定的前提下，立法机关应适时对实在法按照社会的需要和法的理性要求进行修正，以求制度正义更趋近于社会正义。第三，在法律共同体内部，主体的性质和任务的差异决定了司法者、执法者以制度正义的实现为主要目标，而立法者、法学理论研究者在追求制度正义的同时还应关注和探求社会正义的指向和内容。
从抽象正义和具体正义这一正义体系看，在市场经济条件下，差别是绝对的且日益悬殊，而相同是相对的且不断分化而形成新的差别。因此抽象正义的无限延伸就会导致严重的强弱对立和两极分化，从而破坏社会的稳定，并与公平这一法的基本逻辑前提背道而驰。但是由于法律规范本身就是对具体的社会生活的抽象概括，因此具体正义也不可能脱离抽象正义而存在。正如有的学者所言：“如果法律顾及过多的特殊案件，那么它就不再是一套法律规则了……”。 在立法领域与法的适用领域抽象正义和具体正义的冲突解决与和谐共存方式各有不同。立法者应力求具体正义的实现。一方面尽可能对社会群体根据各种差别进行尽量细化的分类，在此基础上，针对不同类别的具体情况和需求立法，以确保通过法的调节达到具体的和结果的公平。另一方面，由于可能出现新情况或者通过具体性规范无法探求事实真相，可以制定原则性的法律规范，在立法上给法官根据案件的具体情节运用自由裁量权留出余地。对于执法者和司法者，则抽象正义优先于具体正义，即在法有明确规定时必须严格适用，没有例外。如根据《保险法》的相关规定，以死亡为给付保险金条件的合同，自成立之日起不满两年，被保险人自杀的，保险人一律不承担给付保险金的责任，但自成立之日起满两年后被保险人自杀的，只要没有骗取保险金的故意，可以由保险人给付保险金。假设甲、乙二人均因受某种刺激自杀，没有骗取保险金的故意，但甲的自杀日期距合同成立之日差一天满两年，乙是在自合同成立之日两年零一天自杀的。则乙可获得保险金，甲却不能。此结果违背了具体正义的要求，但法律适用中抽象正义必须优先。只有在法未明确规定而只能运用弹性规范处理的案件中，法官才能行使自由裁量权，根据具体情况作出判决。后者显然是从属于前者的。
从程序正义和实体正义这一对正义体系看，程序正义和实体正义相辅相成，在“权利本位”时代从不同侧面、不同角度全面维护当事人的权利。然而在法治的运行和前进过程中，二者必须在不同的领域作出相应的妥协。
首先，当程序本身存在瑕疵时，实体正义通常让位于程序正义。如上文案例中，法官“大义灭亲”而作出符合实体正义的判决没有法律效力，而应启动新的程序以补救受到损害的程序正义。再如，假设某税务机关对王某进行了行政处罚，理由是王某偷税。税务机关认定事实正确，适用法律正确，但适用行政处罚的程序有瑕疵。王某诉诸法院，法院依法判决撤消行政机关的行政行为。 该案中王某应受到行政处罚是实体正义的要求，法院依法撤消行政机关以非法程序作出的行政行为是程序正义的要求，最终，由于程序的瑕疵而使实体正义对程序正义作出让步。其次，程序本身不是万能的，当程序确实无法证明实体时，如通过逻辑推理和判断能够确定犯罪者而无必须的证据时，实体正义也应该服从于程序正义。实体正义让位于程序正义不是实体正义永久的牺牲，而是通过强化程序正义使程序正义与实体正义达到更高层次的有机融合，因为不以程序正义为基础的实体正义绝非完整的、真正的实体正义。
在某些情况下，严格依据程序产生的符合实体正义的判决并不能切实保障当事人的实体权利。程序正义和实体正义需要同时作出一定程度的让步，从而达到各方当事人都能接受的结果。第一，程序本身的繁琐和冗长可能影响实体正义的实现，如某人急需索要欠款投资一个项目，却因为判决迟迟未下而延误了商机，损失巨大的预期利益。此时如果用法院调解的方式提高办案效率，则能迅速实现当事人的实体权利。第二，在债务人确实无力偿还债务时，也可通过调解，在双方互谅互让的基础上达成协议，债权人放弃部分债权，债务人尽其所能偿还债务。否则若债务人怠于承担法律责任，则债权人可能一无所获。虽然法院调解也是一种司法的程序结构，但与审判相比，其严格性相对较弱而更具弹性，正如戈尔丁所言：“尽管我们期待坚持公正的标准，但调解过程比我们所习惯的民事诉讼还是有更大的流动性和非正式性的特征。” 程序正义对实体正义的让步是有限的、相对的。这是因为，首先，法院调解只能在特定领域进行，远非一切类型的诉讼案件都可通过调解解决。其次，法院调解本身必须遵循相应的程序。
不同的法律部门有时对于程序正义和实体正义的侧重也有所不同。如美国的辛普森案件中，刑事诉讼判决辛普森无罪，而民事诉讼却判决辛普森败诉。其原因就在于在刑事诉讼中，证据证明更为严格，要求排除任何合理怀疑，而民事诉讼的证据证明只要具有较高的概然性即可。可见，对于在有生杀予夺意义的刑事诉讼中程序正义是至高无上的价值目标，相比较之下，民事诉讼程序正义的刚性标准因为实体正义因素的作用而稍有缓和。
五、结语
法的正义起源于法外，形成于法内，追踪法的正义观可以贯穿法治始终。不同的社会利益群体形成不同的群体立场，社会利益群体的矛盾造成群体立场的矛盾，不同的立场形成不同的正义内涵，不同的正义内涵聚合成不同的正义观。
法总是按照社会优势群体的长远的、根本的利益调和各利益群体的眼前的、局部的利益；依据各群体的力量对比，循统治阶级的逻辑把对立的矛盾折衷、妥协到社会可以稳定运行的水平规范下来。所以法治对法的正义观的选择是不同立场正义观斗争、调和的结果，是利益、力量对比的结果，同时也是居统治地位的群体的意识形态注入的结果。
制度正义、抽象正义、程序正义构成形式正义的三种形态，大致反映了法的安定性、无机性和静态性的要求。社会正义、具体正义、实体正义构成实质正义的三种形态，大致反映了法的发展性、有机性和动态性的要求。形式正义是实质正义斗争、调和与均衡的结果，因此形式正义的变动往往滞后于实质正义的变动，这也正是法治对社会既有稳定作用也有引导作用的内在原因。

　　　　　　
司法公正、程序正义与法治社会
　　 ——兼评《法的正义观与法治的选择》
　　　　　　　　　　　
刘 薇
　　　　　　　　　　　
　　罗尔斯在《正义论》中指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。” 然而，“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。” 由此，许多世纪以来，人们提出了各种各样不尽相同的正义观。
　　吴真同学的《法的正义观与法治的选择》（以下简称《法治的选择》）一文，从法理学角度论述了三种20世纪以来较有影响的正义观，及这三种不同角度、不同层面的法的正义对法治的作用。《法治的选择》一文在很多方面提出了自己的见解，为我们全面认识法的正义价值取向与法治的关系提供了有价值的参考。评论人拟以《法治的选择》一文为契，在戈尔丁为代表的程序正义论体系下，试从以下三方面浅析司法公正、程序正义、实体正义与法治的关系。

一、 司法公正作为正义的特点

司法公正是实现法治的重要因素，它与正义密切相关。它作为正义的一种特殊形态，有着它自己某些特有的品质。正是由于有这些特有的品质，司法公正才与其它形态的各种各样的正义概念区别开来，其中，“法律之内的正义” 就是司法公正最为重要的特殊品质。司法公正作为法律之内的正义必然具备以下两个特点。
（一）、有限的正义
所谓有限的正义是指我们不能完全地满足正义的要求。之所以不能完全满足正义的要求，有时候是由于我们受到了自身能力的限制。具体而言，有两方面内容。第一，来自于语言本身的特点。到目前为止，人类的法律都是用自然语言来表达的，而自然语言中的词都具有一个特点，即词的意义及其所指称的对象在范围上既是相对确定的，又是相对不确定的，在核心地带是确定的，在边缘地带是不确定的。例如，“合理注意”、“重大过失”、“情节严重”、“显失公平”一类的术语，其意义是什么？可以用来指称哪些行为？第二，来自于我们自己。引用哈特的观点来说明：“重要的是认识到我们为什么即使作为一个理想也不应当抱有这样的观念：一个规则应详尽无遗，以使它是否适用于特定案件总是预先已经确定，在实际适用中从不发生在自由选项中作出新选择的问题……因为我们是人，不是神。无论如何，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调节某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊。”
不过，这种因客观力量的阻碍而不能满足正义要求的情况并不是有限正义的主要方面。我们所说的有限的正义主要是指，在很多场合，即使我们有能力做到我们也会自动放弃。在这些场合，我们不能满足正义的要求与我们无法控制的外在力量没有关系，而是因为制度伦理本身会禁止我们毫无顾忌地去追求正义，有时，它会命令我们在追求正义最大化的途中停下脚步。
首先，我们随时准备着为了实现较大的正义而牺牲较小的正义。　　　　　
当然，在来自各个方面的“正义的呼喊”都能够得到满足且不必付出其它代价的情况下，无论一个法律制度采用何种正义标准，都会追求这种皆大欢喜的实际结果。但是，这种能够满足各个方面正义要求的情况，如果不是没有的话，也是极其罕见的。相反，在我们能够合理想象的范围内，似乎任何一种制度性安排都不可避免地要以牺牲较小的正义为代价去实现较大的正义。罗尔斯在其《正义论》一书中曾举过一个例子：假定一个政府为了避免对立的宗教团体之间就要发生的内战，制定了禁止占有各种武器的法令，此时，“法律可能认为如果在被告家中或所有物中找到了武器，那么定罪就有了充足的证据，除非被告能够证实是他人放置了那些武器。”从立法者的角度来考虑，这种比较严格的责任有可能使某些公民承担本不该由他承担的责任，但是，面对全副武装的团体就要形成的局面，也只能以可能发生的较小的不正义来防止可能发生的较大的不正义 。其实，不仅是这种应付紧急情况的特别立法有可能在维护较大正义时伤害较小正义，所有的普通立法也都难以完全排除这种风险。社会生活无限复杂的特点，总是会使那些给予利益或不利的制度性安排在实现了既定目标的同时也产生一些副产品，其中就包括对某些具体的正义要求的排斥和背离 。
其次，我们不能为了实现正义的最大化而过度牺牲其它伦理价值。
在各种伦理美德中，正义与法律的联系最为密切，以致于当人们对法律制度本身进行道德评价时，法律的其它道德品质都不会像正义那样得到最突出的重视。正如本文开篇处引用的罗尔斯的话，对于其它价值而言，正义被放置在优先的地位，但是，正义的优先性似乎也被提升到了排他性的高度，即，对正义的限制和牺牲只能以正义自身为理由，就象我们刚刚讨论过的那样，为了保护更大的正义而不得不放弃较小的正义，除此之外，正义决不能向其他考虑妥协。这样一来，正义就获得了至高无上的地位，当其它价值与正义发生冲突时，它们都必须为正义让路。事实上，正义不是法律美德的全部内容。现代法律的制度伦理对人文主义所倡导的博爱、仁慈、宽容、同情等伦理价值有积极的回应，这一点在关怀弱势群体、刑罚轻刑化、减刑假释和赦免等有关立法中都有突出的表现。在现代法律的制度伦理所追求的各种价值中，正义虽然仍然具有最为崇高的地位，但是，它的优先性是一定限度内和条件下的优先性，当最大化地实现正义的努力有可能过度损害其它伦理价值时，法律之内的正义就会放弃自己的扩张机会。
再次，我们不能不计功利成本地追求正义实现的最大化。
在各种善中，与道德无直接关系的那些目的和欲望的满足可以被称之为功利的善，它包括快乐、健康、富裕、福利等等世俗生活中被人们追求的各种价值。当正义的实现需要支付的功利价值成本过高的时候，制度伦理也会放弃部分或全部按照正义原则应当做的事情。因此，尽管把那些在逃的犯罪者逮捕归案并给予应有的惩罚是正义所要求的，但是，任何法律制度都不可能不惜一切成本地去做到这一点。
（二）、普遍的正义
司法公正作为法律之内的正义，作为制度伦理的一部分，它也必定是一种普遍的正义 。作为法律之内的正义，正当与否、正义与否的单纯价值判断被转换为以价值判断为内容、以事实判断和逻辑判断为形式的合法性评价；作为制度伦理的一部分，一般性规则成为判断正当与否、正义与否的普遍标准。
在司法过程中，用以解决具体法律争讼和决定利益与不利如何分配的法律规则是抽象的，它代表着普遍的正义，当规则被恰当的适用于个案的时候，普遍正义的要求就实现了。然而，对于具体的法律争讼被如何处理，当事人和旁观者也会用个人行为伦理中的正义尺度来评价，这时，就产生了与普遍正义相对的特殊的正义的问题，对此，我们可以把它称之为个案的正义。我们知道，在绝对的意义上，没有任何两个个案是完全相同的，因此，当代表普遍正义的一般性法律规则被适用于具有特殊性的众多个案时，难免会出现普遍正义与个案正义不能完全契合甚至有所抵触的现象 。
例如，在刑事司法过程中，我们可能会遇到这样两个个案。在第一个案件中，行为人甲实施了一种既不正当又严重侵害了社会利益的行为，但是，法庭却根据“法无明文规定不为罪”的法律原则将其无罪开释；在第二个案件中，行为人乙和丙共同犯罪，愚蠢但较为诚实的乙在案发后被抓获并受到惩罚，善于说谎的丙则成功地逃过调查，并因超出追诉时效而免受惩罚。
如果按照个人行为伦理的正义尺度来判断，这两个案件的处理结果都是非正义的。个人行为伦理的正义原则要求作恶者当受惩罚，而且，它也决不会同意仅仅惩罚那个不善于说谎的倒霉蛋，却放过那个欺骗了所有人的狡诈之徒。但是，按照制度伦理的正义尺度和作为合法性的正义的尺度来判断，作为普遍正义的司法公正在这两个案件中都得到了最大限度的实现。
因此，司法公正作为法律之内的正义，作为制度伦理的一部分，其最为突出的一个特殊品质就是普遍正义优先。当个案正义与普遍正义可以契合时，两者会被兼顾并取；当个案正义与普遍正义相冲突不可并存时，牺牲个案正义而维护普遍正义就成为一个决定取舍的基本原则，只有在同时满足了下述三个条件的情况下才允许出现例外。
1、对个案正义的牺牲从根本上违背了法律制度的目的。
2、对普遍正义的疆界加以适度的调整以关照一下个案正义，这种做法虽然或多或少地偏离了按字面意思所理解的法律规则，但是，它能够得到更为抽象的法律原则或权威性法律理念的支持，因此，合法性大厦的根基并没有受到不可修复的破坏。
3、作为特殊性的个案正义同时被提升为作为一般规则的普遍正义，使以后的类似案件都能够得到类似的处理。在司法的领域中，制度伦理的正义原则禁止按“下不为例”的方式来思考问题和解决问题，相反，对普遍正义的任何一次调整都应当构成一个可以比照的先例，这样，对普遍正义的有限和适度的调整具有作茧自缚、自我约束的机能，它可以被理解成为是法律制度的自我调整，否则，就不是“法律在调整”，而是“法律被调整” 。
在司法过程中，普遍正义与个案正义之所以会发生矛盾，乃是由于它们分别来自于制度伦理和个人行为伦理，因而，也分别反映着不同的观察立场和思维方式。普遍正义立足于对分散的和冲突的个人目的的整合，换言之，普遍正义的立场是各种善（每个人所追求的同类的善和不同类的善）的整合，而个案正义则立足于个人目的或个人善的实现，因此，普遍正义的标准和个案正义的标准在思想方向上是有所不同的。有助于实现个人目的和个人善的东西不一定有助于制度化的目的和制度化的善的实现，故此，普遍正义必然会在某些场合限制个案正义的伸张，否则，普遍正义就难以存在。
诚然，对于一个“制定得良好的”法律制度来说，它的普遍正义应当尽可能地促进个案正义的实现，如果有过多的个案正义被普遍正义所排斥，人们就会怀疑法律制度本身的正当性。但是，无论如何，在司法的领域中，司法公正的特殊品质只能是普遍正义优先。从普遍正义的角度来理解司法公正，并不意味着可以或应当无视个案正义的实现，相反，普遍正义自身的存在理由和目的就是尽可能地促进个案正义的实现，但是，只能通过普遍正义而不是绕开普遍正义去实现个案正义，换句话说就是，司法公正的内在逻辑是借助于法律之内的正义来实现个案正义，而不是通过抗拒法律的方式来实现法律之外的正义。

二、 司法公正的三种结构

在司法领域中，法律的规则形式表现为两种基本的形态，一种是法律意义上的实体正义，另一种是法律意义上的程序正义。前者是按照实体法的概念、范畴和运算规则所求解出来的结果的正义，后者是按照程序法的概念、范畴和运算规则，在处理个案的过程中必须遵循的过程的正义。任何一个法律制度的合作者，都希望实体正义和程序正义能同时实现，然而，在那些不可避免且经常出现的实体正义与程序正义相互矛盾的情况下，对于两种价值之间的冲突，如何决定取舍，这个问题却引发了很大的争议，这些争议所产生的理论观点有许多，但概括起来，在典型化的意义上基本可归入以下三类。
1、实体正义优先的司法公正
程序正义的价值在于它是获得实体正义的工具和手段，而实体正义则是目的本身，因而，当手段和目的发生冲突时，只有选择目的优先才是合理的，故在实体正义和程序正义无法两全的两难处境中，司法者应当为了保证案件处理结果符合实体正义的要求，而忍痛放弃程序正义，换言之，程序只有在能够保障实体内容实现时才是正义的。这种价值取向在当前中国社会具有很大的诱惑力，是因为在它给定的前提下，它的主张确实具有强大的逻辑力量。当且仅当实体正义和程序正义之间的关系被当作目的和手段的关系来理解的时候，理性的选择当然会要求优先考虑目的的需要。
2、程序正义优先的司法公正
这种结构的司法公正强调程序正义的不可或缺性，它不能仅仅为了结果的实体正义而被牺牲，相反，应当以程序正义优先为原则，以实体正义优先为例外。程序正义与经过程序所产生的结果正确与否无关，程序有其自身内在的价值，只要能实现这些价值，程序就是正义的。此种司法公正在制度上的典型表现正如《法治的选择》中提到的美国宪法第5条修正案规定：“非经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”
3、实体正义与程序正义并重的司法公正
司法公正所可能具有的另一种逻辑结构，实体正义和程序正义都是重要的法律价值，具有难分高低轻重的同等重要性，实体正义应以程序正义为前提，程序正义以实体正义为依归。两者并重，一方面，程序正义运行的最终指向实体正义，另一方面，程序正义本身又必须满足内在价值的追求，即程序正义又是程序自身的目的；不能为了实体正义而牺牲程序正义，也不能反过来为了程序正义而牺牲实体正义。程序正义与实体正义同时得到满足。

三、 程序正义优先对法治的意义

法治是人类文明发展的结晶，也是社会进步的历史选择。希腊哲学家柏拉图认为“法治的关键是树立法律至高无上的权威”。亚里士多德认为法治应有两重含义：一是“已成立的法律要获得普遍的服从”；二是“大家服从的法律应是本身制定得良好的法律”。近现代意义的法治是资产阶级的产物，资产阶级启蒙思想家纷纷提出自己的法治主张，“良好的立法是实行法治的前提”，“要以个人自由权利来约束政治权力”。我国自十一届三中全会以来恢复了民主与法制建设，继而江泽民同志在十五大报告中指出：要“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。”在当今中国，法治正成为改革和发展的一个热点。司法公正作为法治的重要内容，其结构与法治密切相关。诚如《法治的选择》所述，程序正义与实体正义的辨证统一的司法公正才是现代中国法治的选择。中国法治的实现，应平等的尊重程序正义、尊重实体正义。
法律作为调控社会的主要手段,其追逐的社会目标与法律形式规则的逻辑是一个恒定的矛盾,即程序正义与实体正义的矛盾。实体正义要求个别化处理问题的方式,追求实体正义无疑有碍于法律的普遍性和平等适用，增大自由裁量的机会空间。而一味屈从于形式规则的逻辑又会使法律对社会不断变化的要求反应迟钝,脱离社会现实,丧失自身的合法性。程序正义与实体正义的矛盾在一定程度上可以通过程序正义加以调和。如果把法治理解为通过法律实现正义的话,不管是无正义的法律还是无法律的正义,都不符合法治的要求。事实上,程序正义的重要性正是在社会变化频繁,社会差异日益增大的情况下,随着目的形式的法律推理的重要性而凸显起来的。程序正义意味着程序是价值模式的制度化体现,可以按照社会普遍认同的价值模式加以设计。由此,程序既保持了法律的稳定性和普遍性,又包容了变化的因素——程序正义优先，它至少具备以下三个特点。
首先，法治（Rule of law）就是一种“规则治理”的社会事业，规则的治理之所以能够使人类社会从根本上摆脱偶然性的统治，首先就应归功于法律的确定性，离开了法律的确定性，就没有真正意义上的规则治理，而只有随意处置意义上的自由裁量。程序正义优先正义中的实体正义标准是形式合理化的，因此，具有可预计的确定性。
其次，程序规则高度发育成熟，并在实施实体正义方面扮演着至关重要的角色。概括言之，程序正义发挥着两种相反的作用。一方面，为实施实体正义提供指引，既为相互对抗的当事人提供对等的攻击和防御的机会，以帮助他们在公平竞争中追求他们想要的结果的正义，也为司法者提供用以判断各方得分和失分的裁判“运算规则”，指引他向可能实现的结果正义前进。但是，另一方面，程序正义又发挥着限制实体正义实施的作用，这表现为，一旦实体正义的实施向背离程序正义的方向行进，程序正义就会发出禁令。例如，在很多情况下，如果取消法律对刑事侦察行为的限制，可能有助于使犯罪人受到实体正义所要求的应得惩罚，从而降低作奸犯科者逍遥法外的结果不正义，但是，程序正义被赋予某种优先权，它有权要求实体正义为自己而牺牲，而不是相反，所以，违反程序正义的刑事侦察行为被严格禁止，不但由此而产生的有罪证据在司法过程中会被毫不犹豫拒斥。而且，那些过分热衷于实体正义的官员还可能为此付出代价，这些代价有时是由他们供职的官方机构来承担的，有时则直接由他们个人来承担。在一个习惯于按实体正义优先的正义方式来思考问题的人看来，这恰恰是程序正义优先正义体系的弊端所在，一个官员因为实施实体正义而受到法律的惩罚，这一点确实已经超出了实体正义优先的正义方式来思考问题的人的道德想象力。
最后，由于发达的程序规则既为当事人提供了借助于程序正义来实施实体正义的手段和机会，也同时限制了他们在程序外任意行动的自由，所以，实体正义的实施是和平进行的。
如果我们放弃程序优先，那么，绿林好汉、游侠骑士之类直扑个案正义、替天行道的方式就会表现出来。在一个尚未完成法律制度形式合理化的社会中，有时它的官员们也常常踢开程序转而用丛林正义的方式去追求个案的实体正义。假如实体法的正义标准是“杀人偿命、欠债还钱”，那么，为了查明案件事实真相从而保证实体正义得到实施，程序法上的规定并不是一个不能逾越的障碍。不仅社会公众期待着官员们能够排除一切阻力为伸张实体正义挺身而出，被正义感所驱使的官员们也非常乐于扮演“官方罗宾汉”的角色。

四、 结语

程序正义是程序自身独立价值实现的表现形式。程序正义是程序本身内在的优秀品质如参与性、中立性、对等性、合理性、自治性和及时终结性等的外在化，是程序独立价值的实现。在这种正当、合理的程序中，“正义不仅要得到实现，而且要以一种看得见的方式得到实现。” 它通过确保当事人平等参与程序以及对程序结果施加积极影响，使他们的人格尊严和自主意识得到了保障，使那些即使受到不利裁判结果的程序主体也会因在程序中被公正、合理地对待认同和接受这一不利结果，也使得公众因程序本身的正当性、合理性而切实感受到“看得见的正义”。
程序正义是保障实体内容或促进实体正义实现的前提，程序正义优先是健全和完善我国社会主义法制建设的重要内容。法律程序包括法律的制定、执行和适用的程序。在立法过程中，遵循公正的程序一方面可以保障广大人民参与立法，增加所立法律的科学性，另一方面可以防止立法机关滥用权力，防止司法腐败。在执法、司法过程中，正义的行政、诉讼程序一方面保障有利害关系的当事人充分地陈述自己的主张，积极进行防御，以正当方式手段影响执法、司法结果，另一方面对行政机关、司法机关的权力进行限制，要求权力机关严格依法定程序行使职权，法律没有明文规定的权力为非法。由此，有了正义的程序，也就规限了权力主体应遵守的程序性义务，同时也赋予了当事人享有的或不得侵犯的程序性权利，对保障人权具有重要意义。
　 法治社会虽然以程序正义为主要的和首要的价值目标，但并不意味着它只追求程序正义，这不仅因为没有完全离开实体正义的程序正义，就象没有无内容的形式一样，而且因为法治观念本来就包括着对实体正义的要求。法治社会与实体正义的关系表现在：法治社会要以实体正义的法律为前提条件，要以所在社会人们的政治理想和伦理观念，即实质正义的真实内容为价值目标。程序正义和实体正义的辨证统一才是现代中国法治的必然选择。

关于法的形式正义与实质正义关系研究的综述

一、 问题的提出

正义与法治的关系是一个古老的法哲学命题。多年来，人们从不同角度对其进行阐述和论证，然而至今尚难达成共识。首要原因在于问题的研究应建立在对范畴和概念的严谨的界定和科学的分类上，而正义这张“普洛透斯”的脸令人难以捕捉和定型，人们并非因观念的针锋相对而不能达成共识，更多情况下是由于对正义本身的理解偏差过大，人们在探讨正义与法治的关系时根本无法交锋，形成“你说你的，我说我的，互不相干”的局面。
这种局面从学者们对正义的多种分类即可见一斑。亚里士多德在《尼各马科伦理学》一书中把正义分为分配正义和校正正义。美国当代法学家波斯纳对亚里士多德的正义观作的总结和诠释中，除了分配正义和校正正义，还涉及了实质正义、形式正义、报应正义、程序正义等正义概念。 除此之外，正义还表现为实体正义、一般正义、个别正义、全体正义、部分正义、立法正义、制度正义、司法正义， 此外还有抽象正义、具体正义 ，社会正义、资格正义等等。形形色色的正义分类令人眼花缭乱，理论研究也难以聚焦而有所突破。因此只有科学地界定正义的内涵和划分正义的类别才能对正义与法治的关系问题进行有针对性的研究。孙笑侠教授在他的《法的形式正义与实质正义》一文 中对法的正义的多种分类进行了归纳和总结，提出法的形式正义与实质正义的基本划分，在这一分类体系中法的形式正义与实质正义又分别包含三种形态。这种分类体系即汇集了较多学术观点的精华，又力图避免形成理论研究上杂乱无章、各说各话的局面。

二、 法的形式正义与实质正义的内涵界定

在对法的形式正义和实质正义有限的研究中，学者们对法的形式正义和实质正义的理解也各不相同。罗尔斯把形式正义看作是公共规则的正规和公正的执行。丹麦法学家斯蒂格•乔根森把形式正义的核心定位为“期望相同的案件将得到平等的对待”。昂格尔认为，“当把一致地适用普遍的规则看作是正义的基石时或当确认有效性被认为是独立于相互冲突的价值观的选择时，这种正义的理想就是形式的” 。张恒山教授则认为法的形式正义意味着秩序，“我们可以将社会生活的秩序状态视为社会生活的外观正义、形式正义状态” 。对法的实质正义的描述也各有不同。张恒山教授将法的实质正义理解为“法所具有的对应于、相洽于人们的一些深层次的、根本性的需要、要求的性状、作用” 。谭岳奇先生把实质正义看作是“对任何具体法律关系中的法律主体适用法律应对象化、个别化、具体化，符合特定的目的需求” 。 严存生先生则认为现实生活中存在的实质正义“就是该社会中存在于人们中的共同政治理想和伦理道德观念” 。
从以上对法的形式正义与实质正义的理论描述看来，学者们虽对法的形式正义与实质正义进行了多侧面、多角度的审视，但当前对这两个概念的内涵界定存在两点不足：一是共同因素少、分歧大，人们似乎在相同的文字之下对处于完全不同范畴的问题进行阐述。二是界定不全面，当前的研究成果从个体上看难以使人对本来具有十分丰富内涵的概念形成全面的认识，有管中窥豹之感。

三、法的形式正义与实质正义的对法治的作用

法的形式正义与法的实质正义对法治具有不同的意义与作用自不待言，问题是法治社会，具体地说应是现代法治社会应把哪一种正义作为自己首要的价值目标，或者甚至只选择其一作为自己的价值目标呢？对此学界大致有三种观点：一是倾向于形式正义是现代法治社会的应然选择，“中国传统的法律道德观是偏重实质正义的，这种传统至今阻碍着我们法治建设的进程。那么现代中国推行法治的可行性论证也就在于这样的课题：中国在多大程度上克服实质正义的道德倾向，在多大程度上倡导形式正义的思维和行为方式？” 二是现代法治社会必然转向实质正义。梁慧星先生认为“发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实质正义，……” 。谭岳奇亦持此观点，“只有实质正义才能重建新的平等和重构失落的秩序。实质正义实际上是对现代社会经济生活条件所作的一种法律的诠释，并力图建立一种与之相适应的法律秩序和理念，也是法学对自身理想价值体系所进行的现代意义的重建” 。三是形式正义和实质正义都是法治追求的价值目标，如张恒山教授认为“法的正义的核心问题是法的实质正义”，但同时他也强调“法的实质正义离不开法的形式正义”。 而严存生则在肯定“法治社会虽然以形式正义为主要的和首要的价值目标”的同时，承认“但并不意味着它只追求形式正义”。
从以上的各观点可知，学者们更倾向于在形式正义和实质正义中偏重其一，作为法治追求的价值目标。尽管持最后一种观点的学者认识到法的形式正义与实质正义实际上不可分离，但也都分别将此二者分出主次。笔者认为今后的研究方向不应主要停留在对法的形式正义和实质正义谁主谁次、孰优孰劣的分析与选择上。法的形式正义与形式正义毕竟是法的内在价值取向的有机组成，任何一方的偏废都会导致法治的缺陷。因此如何作到形式正义与实质正义的辨证统一、在不抛弃任何一种正义的前提下如何正确处理二者的关系才是今后应该着重探讨的课题。

参 考 文 献

　著作类

1． 〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版
2． 〔美〕波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版
3． 〔美〕E•博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版
4． 〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版
5． 〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1981年
6． 〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版
7． 〔美〕卡尔威因、帕尔德森著：《美国宪法释义》徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版
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9. 〔美〕弗兰克•梯利：《伦理学导论》何意译，广西师范大学出版社2002年版
10. 〔日〕谷口安平《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法
大学出版社2002年版
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12.　张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版
13.　张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版
14.　沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版
15.　季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版
16.　吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版
17.　何怀宏：《契约伦理与社会正义》，中国人民大学出版社1993年版
18.　 姚建宗：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版
19.　 杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版

论文类

20． 梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮——20世纪民法回顾》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版
21． 谭岳奇：《从形式正义到实质正义——现代国际私法的价值转换和发展取向思考》，载《法制与社会发展》1999年第3期
22． 孙笑侠：《法的形式正义与实质正义》，载浙江大学学报（人文社会科学版）1999年第5期