2022年1月26日，最高人民法院召开了统一法律适用工作领导小组第一次会议暨裁判要旨梳理提炼部署会。近年来，最高人民法院通过制定司法解释，发布指导性案例与推进类案检索，完善专业法官会议机制与发挥审委会的职能作用等一系列工作，共同服务于统一法律适用这一核心目标；此次会议又特别突出了裁判要旨的梳理提炼工作。 1 作为“司法统一”的核心内容，统一法律适用或者说统一法律解释也是近代中国司法改革的重要目标。当时的最高审判机关主要通过行使第三审之终审权、发布判例要旨与司法解释等方式统一法律适用；而判决例与解释例的制定、汇编同样有专门的会议机制，判例要旨的概念也产生于那个时代。 2 近代中国面临着快速近代化与传统法治转型的重大挑战，统一法律适用制度的探索与实践，彰显出中华法系与时俱进的坚韧性与蓬勃旺盛的生命力。在具体运作过程中，也无不体现了传统法律文化对实践的影响及实现传承的可能性与可行性。本文将梳理近代中国统一法律适用的制度建设成果，研究近代最高审判机关行使终审权、编辑判决例与统一解释法律的工作实效与特色，或许能为今天最高人民法院的统一法律适用工作提供些许参考。

一、最高审判机关统一法律适用之法源

为落实统一法律适用，自清末司法实践开始，近代中国就将最高审判机关统一解释法令权写入了法院组织立法，将最高审判机关定位为统一律例解释所设之官署，赋予其发布判例及解释例的权力。民国建立后，更通过《大理院办事章程》《大理院编辑规则》《最高法院办事章程》《司法院统一解释法令及变更判例规则》等一系列规定，为最高审判机关统一法律适用职权的行使提供了制度保障。

(一)清末大理院统一解释法令权之创设

从晚清到民国的司法改革主要是“直接习自日本，间接取自德国”,继受的是大陆法系法律传统。不过在最高审判机关的法律解释权及其判例的拘束力问题上，德日有明显差别：德国严守大陆法系司法权与立法权的严格区分，并且否定判例法的法源地位，日本在这两个问题上则相对灵活。在德国，与制定法甚至习惯法不同，判决先例不具有规范意义上的效力，“不具有法源的性格，只是‘认识法律的来源’或‘习惯法的来源’”;而日本没有完全固守大陆法系的成文法传统，日本最高审判机关负有统一解释法令的任务，且其判例对于下级法院有拘束力。 3 德国1877年裁判所编制法并未赋予其最高审判机关帝国裁判所除审判权以外的其他职权。 4 而根据日本1890年裁判所构成法，“大审院行裁判时，就法律所表之意见，乃因一切诉讼之事羁束其下级裁判所”(第48条)。 5 1906年清廷颁布大理院审判编制法，该法第19条基本照搬日本立法规定如下：“大理院之审判，于律例紧要处表示意见，得拘束全国审判衙门(按之中国情形须请旨办理)。” 6

1910年清廷颁布法院编制法，该法规定大理院长官“有统一解释法令必应处置之权，但不得指挥审判官所掌理各案件之审判”(第35条);“大理院及分院札付下级审判厅之案件，下级审判厅对于该案，不得违背该院法令上之意见”(第45条)。“统一解释法令之主义”除拘束下级法院外，也需要在大理院自己的审判实践中予以贯彻，法院编制法也特别对此作出两条规定：“大理院各庭审理上告案件，如解释法令之意见与本庭或他庭成案有异”,由大理院长官根据案件类别“开民事科或刑事科或民刑两科之总会审判之”(第37条);“大理分院各庭审理上告案件，如解释法令之意见于本庭或他庭成案有异，应呈请大理院开总会审判之”(第44条)。 7

立法者将大理院定位为统一律例解释所设之官署，而统一律例解释包括发布判例与解释例两种方式：“大理院为民事或刑事之判决，通行其判决录于全国之下级审判厅，使供参考；有时下级审判厅提出解释律例上之质疑于大理院，则覆以大理院之意见，使供参考是也。”之所以如此规定，乃是因为其一，“新定刑律，意取简赅，非有解释之书足以资为依据”;其二，“东西各国，凡最高审判衙门，均刊有判决录，所以揭示案由、模范全国也”。而第45条之所以如此规定，其理由是“由大理院移付案件于高等以下各级审判厅时，若下级审判所依然固执自己意见，不第案件不能告终，且违反以大理院为统一解释法令机关之主义也”。 8 在立法者看来，大理院无论是司法解释还是颁布判决例，甚至包括移付案件至下级法院审理，其正当性来源于大理院统一解释法令之权。无论是最高审判机关的解释例还是判决例，均为法律解释之一种，或者可以说，解释例是狭义的司法解释，判决例则可视为广义的司法解释之一种。 9

(二)北洋政府时期的制度传承与发展

北洋政府国会立法成绩有限，当时大理院统一解释法令的制度依据，仍然是沿袭前清法院编制法的上述规定。而1915年5月北洋政府修正之法院编制法(暂行)的条文，也只是在文字上略作修改以适合民国之国体，例如前述条文中的大理院长官由“大理院卿”更名为“大理院长”,第45条的“札付”改为“发交”。 10

1919年5月《大理院办事章程》设置了专章(第五章)共九个条文，详细规定大理院统一解释法令权之行使。根据该章程，大理院该权力的行使既可以是被动的“解答质疑”,也可以是主动以维护“国家利益”为理由，“径行纠正”公法人或公务员“关于法令之误解”(第202条)。考虑到民初法律体系极不完备的状态，章程特别规定“就法令无明文之事项者请求解答者，不得拒绝解答”,这在一定意义上赋予大理院“司法造法”的职权(第205条)。而“请求解释文件及解答，应登载政府公报公示之”的规定，要求司法解释须登载于政府公报，这在公示的同时也赋予大理院解释规范性文件的效力(第210条)。该章程第206-209条还规定了解释的办理与登记程序，“请求解释文件，由大理院院长分别民刑事类，分配民事或刑事庭庭长审查主稿。请求解释文件及其复稿，应经民事或刑事庭各庭长及推事之阅视。其与大理院裁判或解释成例有抵触或系创设新例者，应由各庭长及推事陈述意见；若有二说以上，经主张者之提议时，得开民事或刑事推事全员会议”(第206条)。 11

另外，根据1913年4月《大理院通告关于请求解释法令权限文》,“查法院编制法，本院有统一解释法令之权。惟请求解释者，自系以各级审判厅及其他公署为限。其有以私人资格或团体名义函电质疑者，概置不复”。 12 《大理院办事章程》第204条也作出类似规定。

大理院发布司法解释有法院编制法第35条的明确授权，关于其创制判例权，法院编制法第37条、第44条的规定则比较模糊，仅规定大理院的成案对自身有约束力，未提及对于下级法院的效力。大理院主要是在终审权的加持之下，通过解释例来“自我赋权”。例如：大理院在1914年3月的“统字105号解释”中明确“诉讼通例，惟最高法院判决之可以为先例者，始得称为判决例”;这意味着最高审判机关垄断了判决例的创制权，且并非大理院所有判决均可作为判决例援引，必须经大理院选编其中“可为先例者”。1916年6月大理院作出的“统字第460号解释”解决了判例的优先适用问题：“查本案判例解释有歧异者，应以最近之判例或解释为标准。”而1923年4月作出的“统字1809号解释”则明确了“院判在《判例要旨汇览》刊行前未经采入汇览者，即不成为例”。 13

大理院判例创制权的获取有其特殊历史背景：其一，在19世纪末20世纪初新法学思潮的冲击下，“英美法系重判例，大陆法系重成法”的非此即彼的二分法有所松动；其二，第一次世界大战德国败北，概念法学“日益失势”,大陆法系开始重视判例研究。更重要的是，“我国自逊清末年，虽已继受大陆法系，然成文法典多未颁行。当新旧过渡时期，不能无所遵循。前大理院乃酌采欧西法理，参照我国习惯，权衡折中，以为判决。日积月累，编为判例，各法原则，略具其中；一般国人，亦视若法规，遵行已久。论其性质，实同判例法矣”。 14

1918年8月，大理院还专门颁行《大理院编辑规则》共21条，将解释例与判决例的汇编规则统一规定：大理院为编辑判例汇览、解释文件汇览等设置编辑处(第1条);判例、解释文件汇览的编辑由大理院院长指定本院现任推事或聘请曾任本院推事人员担任(第2条);“判例汇览、解释文件汇览大别为二类，一民事、二刑事。民刑事之分类，除依现行法规编定目次外，得参酌前清修订法律馆各草案及本院判例所认许之习惯法则；但先实体法后程序法，先普通法后特别法”(第5条);判例汇览、解释文件汇览内容应包括眉批、要旨、参考旧例(或旧解释)、参考法文、参考解释文件(或判例)、年份、某字号次(第6条);“一例关系二以上法则者，应数处并录之”(第7条);章程还特别规定1912-1918年的判例汇览、解释文件汇览可汇编为一册，之后的判例及解释文件均应“按月编辑，半年度汇为一册”(第9条);判例及解释文件汇览每册应附“凡例目录及分类索引”(第10条),其中判例汇览还应附有历年推事一览表(第11条);“判决录、解释文件录刊载裁判或解释文件全文，但得以各该汇览已摘取要旨之文为限”(第12条)。 15 应当说，《大理院编辑规则》出台后，民国解释例及判决例的编辑体制与汇编形式基本定型。

(三)南京国民政府司法解释权与终审权的分离

1927年南京国民政府成立，改大理院为最高法院，一方面为全国民刑案件终审机关，另一方面行使法令解释权。1928年10月国民政府修正国民政府组织法，根据五权宪法学说设置行政、立法、司法、考试、监察五院，其中司法院为最高司法机关。最高法院与行政法院、公务员惩戒委员会、司法行政部并为司法院的内设机关(司法院组织法第1条);司法院院长经最高法院院长及所属各庭庭长会议议决后，行使统一解释法令及变更判例之权(司法院组织法第3条)。 16 最高法院虽名为“最高”,事实上仅为民刑事案件的全国终审审判机关(最高法院组织法第1条)。作为司法院的内设机关，最高法院在终审判决签发与判决例、解释例的制定上，须遵循司法院院长意见。 17 从职能上看，最高法院审理民刑事上诉案件，同时也承担法律解释及判决例制作等工作。虽然最高法院在某种程度上有造法之功能，但其所拟判决例或解释例，须报请司法院审定和国民政府备案，方能生效刊行。与北洋政府解释例、判决例均由大理院发布不同，南京国民政府在司法院设立后，其解释例以司法院名义汇编刊行，而判例要旨则由最高法院编辑发布。

1929年1月《国民政府司法院统一解释法令及变更判例规则》将解释程序分为书面议决与会议议决两种。(1)书面议决：由司法院院长将申请发交最高法院院长，由其分别民刑事类、分配民事庭或刑事庭庭长拟具解答案(第4条);相关庭长拟具解答案后，应征求各庭庭长意见(第5条);经各庭庭长签注意见后，复经最高法院院长赞同者，由其呈送司法院院长核阅，司法院院长亦赞同时，该解答案即作为统一解释法令会议议决案(第6条)。(2)会议议决：在相关庭长拟具的解答案有疑义的情况下，就必须通过会议议决；若最高法院院长或过半数之庭长对于解答案有疑义，由最高法院院长召集统一解释法令会议；虽然最高法院院长及庭长对解答案无疑义，但司法院院长认为有疑义时，司法院院长亦得召集之(第7条)。统一解释法令会议以司法院院长、最高法院院长及各庭庭长组成，司法院院长为会议主席；开会时应由上述人员三分之二出席，出席人员过半数之同意，始得议决；如可否同数，取决于主席(第8条)。

如司法院院长对议决案尚有疑义，得召集最高法院全体法官加入会议复议之；复议时以司法院院长、最高法院院长、庭长及全体法官三分之二出席，出席人员三分之二以上议决之(第9条)。司法院院长对于判例认为有变更之必要时，可依据上述第8条、第9条之规定召集会议行之(第10条);“最高法院院长对于判例认为有变更之必要时，应呈由司法院院长照前项办理”。根据该规则第3条，提请司法解释必须满足四要件：其一，提请解释主体为公署、公务员或法令认许之公法人；其二，须与提请主体职权有关之事项；其三，须针对法令条文之疑义；其四，须为抽象之疑问。 18

1927年12月最高法院公布之《最高法院办事章程》特别规定：“本院判决例每六个月编纂一次印行”(第3条);“各庭重要裁决应摘录要旨备查，并通知其他各庭”(第29条)。 19 可事实上判决例的编辑进度迟缓，章程的规定无法落实。据最高法院报告称：“判例为法律渊源之一，本院裁判之案件，其法律上见解有拘束下级法院之效力。故本院判例实有编辑印行之必要”;由于判决例编辑进度缓慢，为推进工作，最高法院于1932年特设判例编辑委员会；全体最高法院推事均为编辑、庭长为总编辑，各科科长为事务员、书记官长为事务主任；“分工合作、随时督促，顾以院务殷繁，各员均以余力兼任”;“凡可以阐明当时法律旨趣之事例，靡不尽量收辑，蔚为大观”。 20

根据1941年1月颁布之《最高法院民刑事纪录科办事细则》,判例编辑的工作机制为：“各庭裁判案件著为判例者，应由本庭科长，督同指定之书记官，摘录要旨，连同裁判书印本，随时送请庭长推事核阅后，再分送他庭庭长推事”。 21 关于判例的援用与变更，《最高法院处务规程》规定：“凡判决无判例可援者，应由庭长命书记官摘录要旨备查，并通知各庭”(第27条);“凡从前有判例可援，而庭长认为不适用者”,应由民事或刑事庭开总会议议决变更之(第28条第1款);变更既有判例须经最高法院院长及司法院院长同意，如果最高法院院长或者司法院院长有疑义，则应参照上述《国民政府司法院统一解释法令及变更判例规则》第10条规定的程序办理(第28条第2款)。 22

在民国初年的制宪讨论中，就有不少人呼吁将最高审判机关的法令解释权扩展到宪法解释领域，并且写入宪法。到1935年“五五宪草”拟定时，不仅将司法院统一解释法律命令之权写入宪法草案(第79条),还进一步规定“宪法之解释，由司法院为之”(第112条)。 23 1946年通过的宪法将以上两条合一，在“司法”一章中规定：“司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权”(第78条)。 24 根据1947年12月修正的司法院组织法，以上职权由类似于德国宪法法院的大法官会议行使。至此，最高司法机关之内的司法解释权与终审权(包判例制作权)分属不同的机关，前者由大法官会议独立掌理，后者则主要由最高法院行使。

其实，在近代中国最高审判机关(司法机关)的职权中，终审权与司法解释权相较，终审权更为重要；甚至有人认为失去了终审权、仅掌理解释权的司法院大法官“不仅失去其重要性，且亦变为无事可做之‘闲员’‘赘官’”。 25 而宪法解释的重要性又弱于法令解释，“五五宪草”之所以将宪法解释权交由司法院兼理，其理由之一是“此种解释事件不常发生，专设解释机关固无必要，甚或易起纠纷”。 26

来源：《法学研究》