一、引 言

当前，迈向法治中国的紧密步伐正迅速推进，广袤的司法实践将概念中的法治体系逐渐实然化。以法官造法与司法解释为主要特色的生动实践，在整个法治大厦的落成中始终伴随着一抹难以褪去的能动主义底色，在“欣欣向荣”中存留着松动与错位的忧虑。我国的司法能动主义并非纯粹是作为功能替代的“舶来品”,它具有本土自觉性和主体二元性，在不同的部门法理论和不同的个案实践中可能表现不同。司法能动在风险社会与案多人少的国情下成效显著，这看似是一个皆大欢喜的“天堂”,但不加控制的能动司法会不会“进入另一个地狱”,也一直有人忧虑。那么，是选择进一步走向教义学上的充分“法化”、完整法体系和独立的司法制度，还是选择进一步强化法治工具主义和“目的——手段”模式从而蜕变到法治虚无，就成为关乎司法能动主义走向的基本问题。1

司法能动主义在我国法治进程中的体现俯拾即是。在刑法领域，司法能动主义体现为更注重实用性的功能主义刑法解释论，2并且加入了刑事政策的考量，在目的解释方法论指导下进行利益衡量以满足社会对刑事个案正义的完美幻想，引起全民关注的于欢案最终二审改判 3可以说是能动司法的典型例证。而民法领域的“种子案”、4宪法领域的“受教育权案” 5等亦是如此。传统部门法领域有各自深层次的理论底蕴支撑，且有数百年概念法学的淬火与大量司法案例的锤炼，司法能动早已介入事实与规范的涵摄过程。一方面，法院并非如“自动售货机”般恪守法条主义，同时“能动主义并不构成对法律基本属性的实质性损害”,6在一定限度内达到司法能动与司法克制之间的平衡点，从而构建起克服司法无序能动与司法僵化克制的合理进路；另一方面，司法能动模式在经验事实的淬炼下功能性愈发明显，实现形式在连接规范与现实的创造性过程中逐步确立下来，可见于案件管辖、庭审程序、个案裁判、政策实施、社会治理等方面，从而在赋予不确定概念以实在化形式的进程中保持相对一致与连贯，如在行政诉讼法的实施中，法院对涉及原告资格的“认为”逐渐形成了不同于立法目的的解释，从而确立了“合法权益受到影响的人拥有行政诉讼法意义上的原告资格”这一司法判断标准。7需要警醒的一点是，即使我国传统部门法领域在渐进式司法改革中取得了较好的成绩，逐渐实现了司法效果与社会效果的统一，8但总体上司法能动尚未完全达到限度与范式的成熟状态。

我国环境司法能动的“繁荣”程度不逊色于、甚至某些方面超越了前述传统部门法领域。由于环境问题天然的交叉性、热点性、紧迫性、公共性，环境司法更容易受到政策因素、国际因素和社会因素的影响，导致法官造法的无所适从。我国环境司法起步较晚，环境司法能动的范式推进和技术精细任重而道远。如我国环境公益诉讼制度于2012年才正式确立，立法的延后性与现实的迫切性产生的巨大落差不免会导致司法不适，司法能动主义体现较为普遍与激进，同时呈现参差不齐的“繁荣”。从环境司法能动的实践来看，其更多地体现在环境公益诉讼的审理和裁判中，诉讼当事人已经超越传统公法中国家与个体、私法中个体与个体的双元结构，其主体更多元、利益更复杂，法官的利益衡量更加不确定。因此，规范环境司法领域的能动性、使之日趋合理，尤为重要。

为此目的，本文从国家权力、历史流变、法律程序、司法哲理出发完成对司法能动主义的祛魅；从立法性、行政性、解释性的三个视角由远及近地考察能动“变量”在环境司法过程中的波动；主张在法教义学的边界内，从立法性、行政性与解释性的三重张力层面出发，建构起温和有序的环境司法能动体系。

二、我国环境司法能动的成就与隐忧

(一)我国环境司法能动的成就

在生态文明建设和全面依法治国新任务的指引下、在司法能动主义的驱动下，我国的环境司法工作取得了非凡的成就，各级法院在服务保障新时代党和国家工作大局、完善生态环境裁判规则体系、构建中国特色环境资源审判体系、提升环境资源司法服务水平以及增强中国环境司法国际影响力等各方面都迈上了新台阶。9

从审判职能角度而言，司法机关通过打好污染防治攻坚战、落实生物多样性保护国家战略、促进绿色低碳循环发展等途径，服务保障新时代党和国家工作大局。各级法院以发布典型案例的形式深化司法指引，在审理环境污染案件的裁判标准上充分发挥司法能动。例如，中华环保联合会诉山东德州晶华集团振华有限公司大气污染责任民事公益诉讼案中，10法院根据《突发环境事件应急处置阶段环境损害评估推荐方法》(环办[2014]118号)中的虚拟成本治理法，结合实际大气污染对生态环境造成的损害事实，并未采纳专业机构的评估而是能动选择了其他参数。

从裁判规则体系角度而言，最高法和最高检出台了一系列司法解释，地方法院亦出台了裁判指引、审理指南等。如海南省高院的《关于审理海洋生态环境自然资源纠纷案件的裁判指引(试行)及典型案例》、贵州省高院的《关于审理环境污染刑事案件的工作指南(一)》等。法院还充分发挥案例的示范引领性作用，如山东省生态环境厅诉山东金诚重油化工有限公司、山东弘聚新能源有限公司生态环境损害赔偿诉讼案中，济南市中级人民法院先行中止环境公益诉讼案件审理，待生态环境损害赔偿案件审理完毕后，就环境公益诉讼中未被前案涵盖的诉讼请求依法作出裁判，11对两类案件审理顺位的规则作出了有益探索。

在构建中国特色环境资源审判体系方面，截至2021年底，全国共设立环境资源专门审判机构2149个，12环境资源审判组织体系基本形成，跨区划、跨部门的司法协作机制日益成熟，如大连海事法院与天津、青岛海事法院在天津签署《渤海生态环境保护司法协作机制框架协议》,13加强司法协同。在此基础上，各地法院逐步展开环境资源案件归口审理模式，如江西省九江中院创新环资审判“3+1”归口审判执行模式。14

从提升环境资源司法服务水平角度而言，司法机关不断畅通诉讼渠道，深化公众参与。如在环境行政公益诉讼诉前程序中，福建、四川、江西、湖北等地方已出现以磋商、圆桌会议、听证等为主要形式的诉前程序探索；双柏县人民检察院诉双柏县环保局不履行法定职责案、15竹山县人民检察院诉十堰市生态环境局竹山分局不履行法定职责案 16等开始探索环境行政公益诉讼的预防性程序。

在扩大中国环境司法国际影响力方面，最高法参与全球环境治理，起草并推动通过《昆明宣言》;各级法院也显示了构建人类命运共同体的能动性司法担当，如全国首例因违法使用受控消耗臭氧层物质(ODS)入罪的德清明禾保温材料有限公司、祁尔明污染环境案 17中，法院主动将《维也纳公约》《蒙特利尔议定书》的履约责任纳入裁判进行考量。

(二)我国环境司法能动的隐忧

在环境司法形势大好、一片繁荣之时，环境司法能动也存在一些值得高度关注的隐忧。

第一，司法权的过度能动与立法权的关系，愈发引人注目。

以国家政策为导向的环境资源类司法解释亦大量涌现，以近三年为例，最高法共颁布了71件司法解释，其中环境类占8.5%(6件)。仅2021年，最高法和最高检就发布了7项司法政策性文件。司法政策与司法解释的定位应是对原有法律的补充和释明，而非立法的第一选择。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(2021年修正，法发[2021]20号)也明确，司法解释在作为裁判依据被引用时，后于法律、且在法律解释中居于从属地位。因此，考虑到政策的多变性、灵活性与法律的稳定性、统一性之间存在着内在张力，司法权应对司法政策与司法解释保持审慎态度。但实践中，环境类司法解释的泛立法化现象，似乎成为中国环境法治的一个明显特征，且存在二元解释主体不相协调的尴尬局面。18这固然有中国双重社会转型期法律规范与司法体制不健全与非持续性的原因，但以环境类司法解释为表征之一的环境司法“繁荣”多具形式意义。最高法面临异化为另一个立法机关的质疑，19陷入同时扮演裁判员与运动员角色的尴尬局面，而地方法院则在审理案件时会产生适用司法解释的倾向和惰性。这显然不是生态文明法治长远发展之道。

第二，司法权的过度能动有干预行政权之嫌。

各地检察院、法院在处理环境资源类行政公益诉讼案件时，通常会充分发挥能动性以落实预防为主原则，推动环境行政，但这同时也容易造成行政权的虚置和司法权的越位。1982年《宪法》对行政权与司法权分工明确，环境管理和保护第一性的责任和义务显然归属于行政权，司法权仅是补充、监督与救济的辅助性作用；从权力的功能定位与自身实力而言，行政权的科层性、公定性、保障性等在环境管理与保护上有司法权无法比拟的独特优势。若两者主次倒置，会产生环境保护效率低下、负作用明显的后果。如在环境行政公益诉讼中，即使在审判前受损环境因行政权的行使而得以修复，法院仍倾向于对行政机关之前的行为“确认违法”,如此并不利于调动行政积极性和树立公权力威信。

第三，司法权的过度能动亦引起滥用自由裁量权之担忧。

由于环境公益损害往往具有隐蔽性、累积性和不可逆性，法官难免在环境资源案件的审理和裁判中“造法”与“适法”,以有效应对纷繁复杂的客观现实和法律关系。但若不加控制，“造法”将破坏客观法秩序的统一与稳定，“适法”将导致案件审理标准的无序与失衡，从而使专断普遍化与法律虚无化。如在生态环境侵权类案件中适用惩罚性赔偿时，法官认定后果是否严重需要综合判断“污染环境、破坏生态行为的持续时间、地域范围，造成环境污染、生态破坏的范围和程度，以及造成的社会影响等因素”,比例原则的精确性不足 20导致不同地区的法官在惩罚性赔偿的裁量基准与数额幅度的认定上大相径庭，甚至有滥用之虞。

来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）