一、问题与思路
权利和救济向来被视为一个问题的两个方面：权利是救济的内生力量，救济是权利的外在体现。因此，同一民法现象往往可以兼跨权利法和救济法两大领域，产生两种应对思路：权利法追求私法自治和交易安全，具有“内向式发展”特点，习惯于将救济融于权利制度中，重视打造包括权利确认、分类、行使与变动在内的规范体系。法律行为是权利变动的主要原因，也是制度设计之核心。如果大陆法系为典型的权利法，英美法系则可称为救济法。救济法的宗旨是对权益提供全面保护，具有“外向式发展”特点，不精心构造权利体系、不知法律行为为何物，1而注重发展独特的程序机制、依靠救济证成或保护权利，2侵权法得到实务的高度重视。
无权处分以无处分权者实施处分行为为起点，如果受让人因此而取得物权将明显导致利益失衡，只有对原物权人提供充分救济才能重建平衡。长期以来，人们习惯了采用权利法的思路，倾向于将无权处分框定为处分行为，由此派生的抽象处分行为理论更是达到了“内向式发展”之极致：处分行为与负担行为相对、专用于权益变动；仅需“最小合意”,3保持价值中立，无所谓有偿/无偿、合法/违法，也不存在意思表示瑕疵；基于无因性，原因之欠缺并不影响处分行为的效力；4负担行为仅仅用来设定负担，不会导致损害，除非因为处分行为而引发善意取得。在坚持“外向式发展”的救济法看来，处分和负担行为之区分仅仅是内部事务，只具备局部的、技术上的意义。所谓处分是包摄原因和后果，覆盖权益变动全过程的整体现象。物权变动仅以债权合同为基础，而债权合同效力对物权变动存在影响。5为权利人提供全面救济或保护无须以善意取得为前提，无权处分也可以构成侵权责任。6自《民法通则》以来，我国民事立法兼采两大法系之特长，逐步形成了高度重视救济法的传统，《民法典》坚持侵权责任独立成编正式形成了“权利法—救济法”两翼展开的格局，更加有利于我们突破既有的思维传统，从救济法角度全面透视无权处分现象。
“权利法—救济法”的区分 导出到EXCEL
权利法 救济法
研究对象 醇化为处分行为的无权处分 整合了处分和负担行为的无权处分
思维风格 分离、局部 统合、整体
总体特点 内向式发展 外向式发展
对应法系 大陆法系 英美法系
规范重点 权利行使和变动 侵权责任构成、责任效果
立法目的 私法自治、交易安全 对合法权益提供全面救济
法律行为 体系核心 微观细部
价值中立 处分行为是价值中立的 处分行为并非价值中立
无权处分侵权 难以成立 自然成立鉴于此，本文以无权处分的侵权救济为研究对象，检讨依权利法应对无权处分之不足，发掘无权处分侵权救济的必要性或优越性，梳理无权处分侵权之归责原则与责任构成，在理顺侵权责任与其他责任关系的基础上形成多样化的救济机制。
二、依权利法应对无权处分之不足
面对无权处分，权利法主要依托民法总则、合同法、物权法进行调整，给出的应对机制是“法律行为+善意取得”,这无疑有利于彰显意思自治，但在规范对象、评价方式、利益衡量等层面却存在一定的不足：
(一)规范对象受限
作为法律行为，无权处分的对象并不限于所有权，而是普遍适用于民商法各个领域，也可引发其他财产权之得丧变更，7例如：知识产权法上的转让他人知识产权、婚姻家庭法中的未经同意处分共有财产、继承法上的对他人财产的遗嘱处分、商法上的转让他人股权、破产宣告后处分破产财产等。8如何规范多样化的无权处分法律行为?《合同法》试图统一规定无权处分为效力待定的合同，但因为立法者并未明确无权处分究竟是处分还是负担行为，引发学界对普遍承认无权处分为效力待定合同的广泛批评；《民法典》总则编并未设立相关统一规定，只在合同编规定了无权处分买卖合同，承认无处分权的买卖合同有效，相对人享有解除合同、主张违约责任的权利(第597条),规范对象明显不完全。依据《民法典》第646条，买卖合同中关于无权处分之规定可以扩用于其他有偿合同，但却不能直接准用于无偿行为。理由是买卖合同中无权处分之所以有效，绝非为了设立行为样板、鼓励无权处分，而是为使当事人依托合同主张违约救济，从而重建对价关系，实现利益平衡。对无偿合同、遗嘱中的无权处分而言，因为不存在预设的对价，也无须维持利益平衡，不能适用买卖合同的规定，更妥当的做法是直接宣告无权处分无效，以维护馈赠者的优越利益。9应予强调的是，即便是作为法律行为，无权处分也可具备侵权行为(事实行为)的面相，10现行法对后者并无明确统一的规范，理论上也缺乏足够的关注，本文以其为研究重点。
善意取得是和无权处分关联最为紧密的制度，其进一步明确了处分的后果，但却未弥补法律行为制度调整对象的不足，反而进一步限缩了权利法的相关调整范围。具体而言：其一，善意取得将无权处分的客体限定为委托物。善意取得创设之初，遗失物、盗赃物等脱离物就是制度例外。即便善意第三人从公开市场购得盗窃、抢劫动产，原所有人也可以要求返还，只不过须向善意购买人支付买价。11现代民法无不进一步强调善意取得须以法律行为为前提，我国《民法典》上善意取得的客体也限于委托物，对遗失物设定2年时限允许所有者恢复所有权。同时，不承认盗抢物的善意取得，而期待通过刑法追赃退回。通说认为，即便适用善意取得，其适用要件也不应比遗失物更为宽松。12其二，民法对善意取得设立较为严格的适用条件，而商法则广泛接纳善意取得并承认宽松的规范构成，两者无法实现一致性的立法目的，反而形成了民商分立的格局。13就制度源流而言，善意取得制度事实上以商事交易为模板，对交易安全的重视度远甚于公平。14就价值取向而言，民法以保护静的安全为一般原则，故将善意取得制度定位为所有权取得的例外或“特别规定”。而商法则以保护动的安全为一般原则，动的安全乃商法善意取得制度的法理基础和价值追求，善意取得制度遂为一般商行为的原则或“基本规定”15。受外观保护、交易诚信等商事利益机制之驱使，16商事领域更容易接受善意取得，有着更广泛的适用范围。
(二)评价缺乏整体性
法律离不开评价，而针对同一事物可出现多元的评价结果，并衍生出多样化的具体制度。其中，无权处分是否有效关乎交易能否高效实现；能否以及如何适用善意取得则主要涉及对所有者、第三人的公平对待。不同制度所追求的价值目标未必一致，如不予以妥当把握，则既容易导致评价分裂，使制度设计过于碎片化；也会表现为评价冲突，破坏价值体系的和谐自洽。
所谓法律评价之分裂突出体现于法律行为制度之中，因其并非纯然的生活事实而是抽象的法律构造，将连贯的交易、整体性的事实区分为不同阶段，围绕不同立法目的产生不同评价结果。例如，按照不同行为目的，财产行为可以进一步分为物权和债权行为，其中物权行为直接创设、移转、变更、消灭权利；债权行为旨在设立买卖、赠与、租赁等负担。在承认法律行为分裂的基础上，只有将法律行为和物权变动制度匹配起来才能实现评价完满。而在不同的物权变动规范模式中，无权处分设立之初究竟是产生债权还是物权又有不同的答案。按照物权形式主义，无权处分是欠缺处分权的权利移转，所对应的债权行为原则上有效。立法者希望借助抽象原则使处分行为摆脱负担行为的制约。17在债权意思主义或债权形式主义模式下，单凭债权行为即可引起物权变动，此时的无权处分因欠缺处分权而属于效力待定的行为，须依托当事人意愿决定最终的效力。无论采取何种模式，无权处分效力如何及其是否影响物权变动又最终取决于公示制度。法律既承认现实交付和观念交付等效力存在明显差异之公示方式，又在双重买卖中按照交付、付款、订约先后、登记等确定物之归属，事实上使公示方式更加多元。18多元的公示方式在不同程度上超越了物权法的内在要求，并不具有同等法律地位，引发了一系列体系问题，尤其突出的是，在双重买卖等场合何种公示更加优越?观念交付中的指示交付、占有改定可否引起善意取得?针对上述问题可以给出多种不确定的评价，而评价的基准主要是物权变动的秩序需求而不是当事人之间的利益得失，这就使评价结论无法实现完整的经济社会意义。19既然法律行为分裂为不同的具体制度，各项制度仅仅承载阶段性价值判断，未必承载完整的价值追求，那么，单独看无权处分是否有效并无多大价值，必须把所有相关制度整合起来，将无权处分和物权变动模式、公示制度的具体要求结合起来，才能得出完整的价值判断。
法律评价冲突多发于不同制度之间的衔接，在法律行为和善意取得的衔接上，善意取得对无权处分效力提出了不同要求，形成了两种模式：一是承认无权处分效力待定，并以此为基础建立善意取得。德国法坚持抽象物权行为理论，无权处分不受债权行为效力之影响，但因为缺乏处分权而效力待定。20我国《合同法》将无权处分规定为效力待定行为，待至《民法典》又改为有效行为。二是原则上否定无权处分的效力，至于其对善意取得的影响，不同国家又有不同应对。《法国民法典》明确规定无权处分的买卖合同无效，但判例上却承认善意取得不以合同有效为前提，淡化了无效评价的作用。21葡萄牙、捷克、斯洛伐克等国的民法也规定无权处分行为无效(如《葡萄牙民法典》第892条),但基于无效无权处分不发生善意取得。22可见，如果不以无权处分的效力为善意取得之前提，则无效法律行为也可以引起善意取得，从而导致规范效力评价和权利变动评价不一致，引发私法自治和公信力两项评价目标之间的冲突。如果把无权处分有效作为善意取得之前提，则无权处分有效反而可以引发善意取得、进而构成侵权，从而导致规范效力和侵权归责在评价上的矛盾，无法兼容私法自治和公平正义两项评价目标。在法律行为和侵权行为的衔接上，如果基于特定目的所做的评价普遍适用于所有领域，将对法律行为的评价结论直接扩及于侵权法领域，就可能得出下列结论：既然无权处分成立之初仅创设债权，而债权只是相对权，就无法构成对第三人的侵权。23在“一物二卖”中，既然两个买卖合同都有效，当事人也就无须承担侵权责任。
(三)利益衡量失衡
法律行为以意思表示为核心，具有固有的规范逻辑和相对封闭的体系，要求限制规范对象，仅仅作出阶段性的评价。这样做容易满足于维持单项评价目标，形成利益衡量过简的格局：无权处分之于私法自治、善意取得对应于公信力之维护，相应地，法律构成和法律效果也最大限度地予以简化。也正是因此立法者不去考量当事人的行为能力是否适格、意思表示有无瑕疵、标的违法严重程度等，径行得出无权处分原则上有效的结果。24诚然，承认处分行为抽象性、独立性、无因性，尽量使处分行为有效的确有利于充分发挥意思自治的主导地位，最大限度地确保将善意取得建立在有效法律行为之基础上，实现体系顺畅与安定。问题是，即便是在权利法的视野中，也存在所谓的“瑕疵共同说”,在某种程度上应将处分行为和负担行为一体对待，无权处分完全可以因为意思表示瑕疵、标的违法而无效。25还有，理想中的法律行为制度坚持相对性，强调行为人自我决定、自负责任，效力限于拘束相对人，而现实法律行为具有极强的社会关联性，常常涉及他人，须回答行为对他人产生何种效力的问题。26无权处分会衍生包容多方主体的复杂架构，须依靠善意取得或侵权行为制度保护第三人权益或追究第三人责任。无权处分利益关涉复杂，简化而成的规范天生需要一种弥补机制，以维持评价的整体性，防止利益失衡。
总之，按照法律行为规范调整无权处分就必须服从在调整对象、评价方式、衡量方法上的内在要求，所形成的无权处分并非生活世界的真实影像而是被人为塑形的学理概念，只是一种“理想类型”:27拘泥于内涵狭窄的法律行为致其调整对象有限，区分式评价使其评价局部化而不完整，这些都最终导致并加重了利益衡量的简化、失衡。据此，善意取得非但无法弥补法律行为制度的不足，还会进一步限缩无权处分的适用范围，导致与法律行为、侵权责任的评价矛盾，加剧评价的非整体性带来的不利影响。善意取得和无权处分法律行为都属于从积极层面对处分行为的规范，不足以全面应对无权处分，侵权救济是克服财产法应对不足的工具。
三、对无权处分进行侵权救济的必要性
(一)弥补了权利法规范对象上的限制
在未构成法律行为的无权处分领域，侵权法单独发挥调整作用。其中，在所有者和受让人之间，除非法律行为的效力可以扩及受让人，否则，仅存在侵权而无法律行为；在处分人和受让人之间存在法律行为而没有侵权行为。
对于买卖合同之外的无偿法律行为(例如赠与合同),立法者未明确规定因其而实施之无权处分的效力，法院又不能直接类推适用买卖合同，径行认为赠与中的无权处分有效。此时，依靠侵权法可以填补法律漏洞，维护当事人权益。对于以买卖合同为代表的有偿合同，在所有者和处分人之间，整体意义上的无权处分内在包含了负担行为，仍然需要被履行，而所谓的无权处分实际上违反了合同的派生义务，例如，承租人违反保管义务实施无权处分，同时构成对出租人的侵权。考虑到不同法律效果的具体目的不同，但都受制于全面救济这一最高目的，如果不同法律效果都能满足全面救济，则须适用责任竞合、择一承担；否则，完全可以并用多样化责任、发生责任聚合。
无权处分侵权广泛适用于民法各个领域，而按照物的归属不同又可分为三大基本类型：其一，无权处分他人之物。例如，未经出质人同意质权人处分质物(《民法典》第431条)、设立转质(《民法典》第434条),留置权人未通知债务人按照约定履行债务，或者虽经通知而宽限期未满直接变价留置物的，都构成侵权行为。28其二，自己的物可以被限制乃至被剥夺处分权，此时，权利人自己实施处分也构成无权处分。29例如，被查封扣押财产不得被处分、30未经预告登记权利人之同意也不得处分该不动产(《民法典》第221条)。其三，未经他方同意，共有人一方处分共有财产的。31以上无权处分侵害的客体分别是所有权、他项权利，尽管侵害机理有所差异，但都违反了法定义务、造成他人损害，可以构成侵权。
(二)对无权处分进行完整法律评价
无权处分中多元的价值追求最终须落定于不同的法律制度，导致同一生活事实在不同制度中展示出多重面相。当立足于权利行使层面，以意思表示为中心解读无权处分时，无权处分可属于法律行为，习惯上归总则或合同编调整，可称为无权处分法律行为。当从权利救济角度看，无权处分也可以是事实行为，符合侵权的要求，无权处分侵权可以发生于行为成立、履行、终止的全过程。在不同领域，权利法、救济法存在不同的显示度。其中，委托物的处分以意思表示为起点，意思表示可以贯通无权处分、善意取得，法律行为的显示度高，制度设计围绕权利行使展开。脱离物的处分不以意思表示为起点而存在非自愿的物的分离，需要法律的强行干预和优越保护，就更有必要加强法定介入，整体上事实行为的显示度就更高，制度设计应当围绕权利救济展开。
侵权法应对机制依托损害、违法性、过错等抽象要件，包摄多样复杂的具体情形，可以对无权处分的侵害救济提供整体性评价。发生于物权编的善意取得不必成为无权处分侵权的前提要件，而只会使侵权变得更加明显。转让合同有效与否不应成为善意取得之必要条件，而只是使善意取得更加顺畅。因此，不能径行认定：法律行为无效，就一定存在过错、构成侵权；法律行为如可撤销，就一定无过错、不构成侵权。事实上，即便法律行为无效、被撤销，已交付的物应予恢复，此前进行的无权处分仍可构成侵权。32在这一意义上，无权处分之有效或无效仅仅为阶段性结论，33无法覆盖全部损害，不应对是否构成侵权产生直接影响。相较于法律行为，侵权救济是一种更全面的评价。
善意取得制度设计越是具体、全面，就越容易和侵权相关联。与其试图建立统一的善意取得制度，不如起初就承认脱离物中存在侵权，而盗赃物之所以不发生善意取得，是因为盗窃本身已经构成侵权，进而须按照侵权制度实现具体的法律强制。对此，瑞士法谚谓“一旦为盗赃，永远为盗赃”;在我国，针对盗抢物再行处分的情形，审判实践已经明确提出“二次侵权”的概念。34类似的是，拾得遗失物而未予妥善保管将会构成侵权，如果再行处分的也产生“二次侵权”。此外，若采用侵权过错理念，提高商事主体的注意标准，也可以更好地解释商事善意取得：所有者参与商事交易疏于注意自身权益，而第三人基于对外观的信赖不存在过错，由此发生的善意取得无非是侵权免责的进一步结果。
侵权归责中的损害范围、违法性的综合判断、因果关系确定或推定等方面都以已经发生的事实为基础，包含比法律行为更高的确定性。这也决定了无权处分法律效力的判断和合法性判断并不同步，即便无权处分有效，也不意味着免责。财产法注重通过公示公信实现物权变动的安全性，以多元的制度设计解决具体问题，而如何化解因多元公示产生的不利于全面评价之难题?对策是突破财产法应对机制的局限，淡化公示方式的影响，承认无论是否引起物权变动都可计算侵权损害赔偿，通过权利救济制度保护当事人的权益。事实上，若承认侵权责任的方式还包括恢复原状，侵权制度也会成为校正公示制度的重要手段。35
(三)对无权处分进行全面利益衡量
财产法最终需要确定绝对权之归属，一旦确定归属将排除其他主体的同类利益诉求，从而导致利益失衡。这就不同于侵权法可以忽略绝对权归属问题，通过课加责任变相承认他人的使用权。36其依靠善意取得优越保护买方的信赖，有利于加快商业流转，但却不利于保护所有人、处分人，难以兼顾多方利益。其依靠法律行为规范无权处分导致利益衡量过简，善意取得在体系上又过度容忍例外，区别不同的客体适用不同的规则，加剧了利益失衡。这种利益失衡使规范设计左右为难。其中，以当事人自治为起点的委托物自可适用善意取得，但脱离物在起点上就是违法的，如承认善意取得，则有用物权变动遮蔽非法行为之嫌，易发生信号失灵的现象。然而，不对盗赃物适用善意取得也使得在合法市场上利用稀缺资源变得困难，从而无法高效地利用资源，反而刺激了更多的资源投入非法领域。
重视无权处分侵权制度，将有利于发挥归责原则在契合经济社会、道德文化发展要求上的作用，坚持过错责任原则的主导地位，在无权处分人的行为自由和所有者的权益保护之间实现平衡；37将有利于依托损害、过错、行为的违法性、免责事由等抽象要件全面涵摄无权处分的生活事实，将无权处分、善意取得都纳入侵权的起因或损害当中，覆盖多样化的交易类型，容纳包括盗赃物、遗失物在内的不同客体。
(四)有利于产生更加有效的激励
在经济学家看来，由于所有者原则上享有原物返还请求权，这种救济上的便利反而容易使其注意力下降，不去采取有效的预防措施，进而提升了财物被盗、被侵占的几率；又因为信息成本过高，一旦丧失所有权，所有者通常缺乏足够激励去搜寻被盗、被侵占之物。加之，买方基于可以取得所有权的信赖，也不会保持足够谨慎避免买到有权属争议之物，最终常常须将所购买货物予以返还。这说明财产法应对机制存在诸种激励失灵的可能。为克服上列不足，降低交易成本，实现有效激励，应以侵权路径替代财产法应对机制，限制适用善意取得。尤其是可以依托过失对行为的控制机制，以所有者过失之有无决定无权处分的后果。例如，应该承认无权处分构成侵权，处分人须承担损害赔偿责任，从而避免纵容或鼓励无权处分人擅自处分他人财产、积极地实施侵害他人财产的行为。只有在所有者已经采取了社会最优预防水平的情况下，才允许其追回标的物。若所有者有过失，买方可以最终拥有所购买的盗赃物，从而使所有者产生最大搜寻激励。
来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
