一、问题的提出

随着法定犯时代的到来，违法性认识问题的重要性日益凸显。自然犯时代所假定的“不知法不免责”的原则已经难以适应社会发展与刑事政策的要求。在国内近几年的司法实践中，相关的刑事案件逐渐增多，典型的即是以“鹦鹉案”“兰草案”“玉米案”“气枪案”为代表的“新四大奇案”。在上述案件中，公众普遍都能接受被告人所提出的“并未认识到这是违法行为”的辩护意见，认为类似的行为可以不做犯罪处理。但司法机关并不考虑这样的“民意”,坚持以犯罪论处，从而与普通民众的诉求之间形成了一种难以调和的紧张关系。

由此可见，研究违法性认识问题具有重要意义，但我国目前的刑法理论与司法实践均存在许多问题。就理论层面而言，学者多是借鉴德日的通说——责任说，认为违法性认识是独立的责任要素，只有在违法性认识错误不具有避免可能性时，才能阻却责任，1却并未在学理上深思责任说存在的问题，同时也没有很好地结合我国刑法的规定及司法实践的现状展开讨论，在这一点上存在唯国外理论是从的现象。虽然有少数学者开始反思责任说存在的问题，并由此提倡故意说，但是问题仍然存在：其一，相关立场不够彻底，无法充分发挥故意说的价值；其二，现有故意说往往侧重于理论建构，而对其具体的司法适用展开不足，尤其是不注重对于未必不法认识的探讨。至于司法实践，仍然停留于“不知法不免责”的传统观念，基本不承认违法性认识的出罪功能，从而严重违反责任主义。理论与实践显然已处于“各说各话”的局面。

基于上述问题意识，本文将首先立足于我国刑法的具体规定，从解释论的角度讨论究竟是故意说还是责任说更为契合刑法的规定；在此基础上，从学理层面展开对责任说的批判；最后以故意说为基本立场，结合具体判例，解决违法性认识中的相关难题。

二、解释论依据：相关刑法条文的法理阐释

究竟是采取责任说还是故意说，并不是一个纯学理思辨的问题。因此，不能将在德国、日本占据通说地位的责任说直接照搬至我国，而应该立足于本国刑法进行立场的选择。在我国刑法上，与违法性认识相关的条文是《刑法》第14条与《刑法》第16条，具体采取哪一种观点，与如何分析上述条文密切相关，下文拟对此展开分析。

(一)《刑法》第14条

我国《刑法》第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。根据这一条文，学理上一般认为，故意的成立需要对行为的社会危害性(法益侵害性)存在认识。相反，车浩教授则指出：“行为人的认识对象仅仅是事实意义上的结果。至于这一结果是否‘危害社会’,属于一种规范性评价，它通过立法者的立法和司法者的裁判来完成，并不要求行为人必须认识。”2类似地，也有观点提出所谓的法规范标准说，认为需要以行为人的认识事实为素材，以法规范(国家)为标准来判断故意的成立。3但是这些观点值得商榷。首先，学理上普遍认为，构成要件是具有法益关联的犯罪类型，4行为人主观上便需要对法益侵害具有认识。倘若成立故意不要求对社会危害性有认识，那么行为人对事实情状的认识根本就不可能唤起任何违法的意识，如此又如何能成为责任谴责的前提与基础呢?可见，对社会危害性的认识是故意认定中不可或缺的要素。

其次，国家标准或者规范标准其实仍然不能说明故意的成立标准。如学者指出的那样：“在民主国家，国家的观念是由绝大多数社会个体的观念组成的。是社会个体观念的综合反映，所以，国家标准说并没有完全揭示问题的实质。”5由于刑法的行为规范是针对社会的一般人而设立的，因而与其说存在客观的规范标准，不如说是以社会一般人的认识作为故意判断的基础。刑法上的“故意”本来便区别于日常生活中的“希望”,它不能简单地理解为行为人的设想，而是这一设想在一般人看来，达到了可谴责的程度。因此，采取规范标准说不意味着可以放弃行为人对社会危害性的认识。

于是问题便在于，社会危害性认识与违法性认识的关系应如何理解。在刑法理论上，违法性有实质违法性与形式违法性之分，违法性认识显然指的是其中的形式违法性认识，而社会危害性认识则属于对实质违法性的认识，两者并不相同。可见，不能以两者具有关联为理由而将其直接混同。由于刑法并不抽象地保护法益，而只能通过行为规范来保护法益，故法益总是要结合具体的规范讨论才有意义，“规范服务于法益保护，而国家则通过刑罚来保证该规范得到遵守”。6因此，对于行为人而言，确定其社会危害性认识并不是最终目的，真正值得处罚的其实是他对于法规范的态度(违法性认识)。但现行刑法既然只规定了对社会危害性的认识，那么在理论上采取故意说，则需要进行解释。

在笔者看来，由于刑事违法性是社会危害性的法律表现，故如果行为人具有违法性认识，则其肯定具有社会危害性认识。但如果行为人只具有社会危害性认识，则无法直接认定其具有法禁止的认识，因为并非任何危害社会的行为都是违法的。此时司法机关仍需要再判断行为人究竟是否存在违法性认识，才能肯定故意的成立。但这并不意味着刑法排除了故意说，因为在自然犯中，只要行为人具有社会危害性的认识，一般也能推定其具备违法性认识。7而法定犯则有其特殊性，由于通过构成要件的描述往往不能直接得出行为的法益侵害性，需要结合所参照的具体规范才能证成这里的社会危害性，故上述言及的社会危害性认识推定违法性认识的关系是逆向进行的，即只有具备法禁止的认识，才能推定出行为人的社会危害性认识，这无疑更为符合故意说的立场。

而责任说对于法定犯中需要填补的空白构成要件也有着自己的解释。例如德国通说采取了联读理论，即先将刑法规定的空白要素替换成补充规范的具体内容，然后再适用一般的错误理论。8按照这样的观点，只要行为人认识到具体事实的存在，即便对所参照的空白规范并不了解也不影响故意的成立。我国采取责任说的学者也大体采取了上述区分规范事实和规范评价的思路。9但需要法规范填补的要素，多数也属于构成要件要素，根据构成要件的故意规制机能，无疑应属于故意的对象。在空白构成要件中，试图截然区分事实与评价的做法明显存在不合理之处：“使用空白立法形式的犯罪构成要件经常系属不法中性，要靠应为规范才能建构起该罪的不法内涵，构成要件故意自然也须及于此部分。”10由此必须肯定故意的概念中包括了对于规范内容的认知。

需注意的是，学理上仍然存在两种不同的方案，在承认规范需要认知的基础上，区分了故意与违法性认识，在此予以回应。第一种观点主张：“违法性认识指向行为违法的抽象评价，其核心要素是行为整体同法律之间的抽象关系……与此不同，对构成要件中法规范性要素的认识错误，其未认识的是由相关法律规范所赋予且被刑法设置为构成要件要素的规范性意义内容。”11但是，其一，违法性认识并非只是是否违法的抽象认识，它同样也是需要具体化的，如果脱离具体规范内容的认识，所谓的违法性认识便只剩下一个“空壳”。其二，这一观点能成立的前提在于，所有需要填补的要素均为构成要件要素。但是这一认识并不符合实际。按照理论上的多数说，这些要素并不一定都是构成要件要素，当其指的是正当化事由是否存在时，便属于违法性的提示要素。对此的认识错误，按照责任说的观点，便需要适用禁止错误的规则。12其三，论者这里指的违法性认识显然是在整体法秩序的意义上而言的，既然如此，就不可能会出现行为人对具体规范的内涵存在认识但却没有认识到对于整体法秩序的违反的情况，因为抽象的评价必然是建立在了解具体内容的基础之上的。

第二种观点认为，行政前置法属于构成要件故意的对象，而刑法规范的认识才是违法性认识讨论的问题。13这一观点在将行政法规的认识作为事实认识上与第一种观点如出一辙，因此上述批评在此同样适用。此说的不同之处在于，它肯定了违法性认识(刑法规范的认识)的独立评价意义。在这一点上，虽然能更好地贯彻责任主义原则，但是也会引出一个新的问题，即这种区分是否合理。其实早期德国帝国法院便主张区分刑法的错误与刑法以外的法律错误，而只有后者才能阻却故意。但是这一做法已被德国司法实践完全放弃。诚如有学者指出的那样：“在大量行政生活与经济生活的规范被刑法吸收，刑法规范经历了广泛的扩张以后，刑法与其他法律规范之间不再泾渭分明。”14究竟是否作为空白构成要件，只是立法技术的选择问题，因此并不存在有效区分两者的基础与可能。

以赵春华非法持有枪支案为例，可以清晰说明上述问题。本案法院认为，涉案枪支以压缩气体为动力、能正常发射、具有一定致伤力，赵春华对此存在明知，即具备犯罪故意。15有学者对此判决提出批判，认为枪支属于规范性构成要件要素，赵春华必须对其违反了枪支管理规定存在认识，否则便排除故意。16这是立足于责任说的观点，认为对于行政前置法的认识影响了行为性质，因而属于构成要件错误。相反采取故意说的学者，则直接将此界定为违法性认识，认为赵春华欠缺违法性认识，也必然缺乏故意。17本文认为，这涉及对“枪支”以及“非法”两个要素的认识。责任说明显将二者予以了混同，认为非法性决定了枪支的意义，但是持枪行为的危害性并非必然指向法规范，它主要体现于枪支自身的致伤力。18在这点上，法院并没有过度纠缠于行为人是否对相关规范有了解，而直接以其明知枪支具有一定的致伤力为理由，肯定故意的成立。至于“非法”要素，由于枪支在我国原则上是被禁止持有的，这一行为本身便具有抽象危险，故“非法”要素并非构成要件要素，而是违法性要素。如果对此发生误认，按照责任说的观点，属于违法性错误，并不影响构成要件故意。如果法院不接受责任阻却事由的说法，赵春华的定罪是必然的结局，采取故意说的出罪效果显然更为直接。

而即便将“非法”要素界定为构成要件要素，也不可能属于事实的认知。学者指出，行为人是否明知其行为违反了行政法规范，“在刑法层面，这当然属于对构成要件要素的认识问题，但在整体法秩序的意义上，这本身就是一种违法性认识”。19即虽然行政法规范影响了行为人对其行为性质的理解，但究其本质而言，它仍属于违法性认识，并不能从法律效果出发直接推出事实认识的结论。如果作出这样的判断，反而是认同了违法性认识决定了行为人的社会危害性认识，它便不可能独立于故意进行判断。当然《刑法》第14条规定的对社会危害性的认识，必须达到刑法意义上构成犯罪所需的法益侵害性的程度。因此，只有当行为人不仅有行政法规范违反的认识，还必须有刑法规范违反的认知，才能承认《刑法》第14条意义上的社会危害性认识。由此可见，尝试区分行政法规的认识与刑法规范的认识，认为认识前者即具备社会危害性认识的说法也是存在问题的。

综上所述，《刑法》第14条虽然没有明文采取故意说，但是可以从其规定的实质故意的概念中得出故意说的结论。在自然犯中，可以从社会危害性认识推定违法性认识的存在，而涉及法定犯时，唯有行为人认识到规范的违反，才能认定其存在《刑法》第14条意义上的社会危害性认识进而成立故意。这显然是故意说的核心观点。

(二)《刑法》第16条

我国《刑法》第16条规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。刑法理论上一般认为这是对不可抗力与意外事件的规定，与故意和违法性认识并无关联。但是最近有学者尝试从这一条出发支持责任说的观点，因而有必要予以检讨。

柏浪涛教授认为《刑法》第16条中的“不能预见”有两种含义：其一，是不能预见到构成要件结果的发生，因此没有故意或过失；其二，是不能预见到行为的违法性，因此阻却责任。在第二种含义的基础上便可以推导出责任说的结论。20本文不赞成这样的理解，理由如下：

其一，论者的解释与立法原意并不符合。立法者在关于《刑法》第16条的立法说明中明确指出：“行为人在主观上没有故意或过失，对实际发生的损害结果没有罪过，不应当负刑事责任，因此，本条规定，由于不能抗拒或者行为人不能预见的原因造成损害结果的行为，不是犯罪。这样规定充分体现了我国刑法主客观相统一原则。”21这里言及的“实际发生的损害结果”表明了，《刑法》第16条中的“不能预见”的内容，并不包括对违法性的预见。

其二，《刑法》第16条在“不能预见”之前，规定了“不是出于故意或者过失”,而站在责任说的立场，讨论违法性认识只有在行为人具有构成要件故意或者过失的基础上才能进行，如果行为人缺乏故意或过失，则根本没有违法性认识的讨论空间。对此，柏浪涛教授也意识到了其中的问题，因而其提出了新的解法，即“不是出于故意或者过失”是指没有故意违反法律或者过失违反法律。22但是这样的辩解完全不能成立。首先，根据这一条的表述，“故意与过失”的对象显然指的是客观上造成的损害结果，即便将这里的损害结果解释为包括“危险结果”在内的一切违法事实，但这里的违法事实显然也只能停留在法益侵害的事实层面，并不能包括对于规范的违反。其次，按照责任说的逻辑，《刑法》第14条故意犯罪与第15条过失犯罪的对象仅是针对构成要件的结果而言的，而第16条规定在第14条与第15条之后，那么从体系解释的角度而言，第16条中的故意与过失的含义应与前面相一致，即不能解释为对规范违反的认识或者预见。因此，本条规定并不能成为佐证责任说的理由。

本文认为，柏浪涛教授的解释方案只有采取故意说才具有体系解释的一致性。根据故意说的结论，《刑法》第14条中的故意包括了违法性认识，那么《刑法》第16条中的“不是出于故意或者过失”当然可以解释为缺乏认识法规范的可能性。此时，第16条便既包括构成要件事实无法预见的意外事件，也包括法律规范不能预见的意外事件。但这样理解其实也存在问题，因为《刑法》第14条与第15条对于故意与过失的对象明确为“危害社会的结果”,这里的“结果”可以扩张解释为“规范违反的结果”。但是如上所述，《刑法》第16条使用了“损害结果”的概念，这里的“损害”明显是基于事实层面而言的，故严格从罪刑法定原则出发，应当认为，《刑法》第16条中故意与过失的含义与第14条和第15条不同，它仅指不能预见到构成要件结果的意外事件。诚然这样解释似乎违背了体系解释的要求，但刑法的用语具有相对性，同一用语在不同条文中采取不同的解释完全是可能的。23

来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）