随着我国产业的发展与经济形势的变化，如何应对新的用工形势，实现劳动关系协调中的灵活与安全，是近年来劳动法理论界和实务界共同关注的话题。虽然就此的讨论很多，却始终未有令人满意的方案。时至当下，数字时代的兴起、新型用工方式的发展使得劳动世界的图景更加丰富多样，对灵活与安全的诉求也更加突出，劳动法律的制度供给相对捉襟见肘，对劳动法的失望与关于劳动法的危机观念并存。以平台用工为例，围绕平台用工法律关系是劳动关系还是非劳动关系，是要尊重平台的灵活性还是要实现对劳动者的保护，司法实践中出现了许多削足适履或者同案不同判的状况。学术观点之间的对立也显而易见。1在讨论如何解决上述问题的过程中，完善劳动关系协调机制、实现劳动关系类型化或分层治理日益成为共识，关于类劳动者的讨论也在不断出现。然而， 就劳动关系分类处理而言，其作为观念容易被接受，但存在立法技术上的难题，立法者的每一次分类处理都意味着制度性的区分对待，这种区分可能导致不公和社会选择风险。就对类劳动者的引入而言，类劳动者建立的用工关系是不是与劳动关系、劳务关系同一层面的新范畴?对该概念的引入会不会引起新的僵化?2在人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会等八部门于2021年7月16日共同印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》引入“不完全符合确立劳动关系情形”的用工关系后，相关疑虑再次出现。这些疑问和担心的重要根源之一在于，我们往往仅从劳动法的角度孤立地认识市场配置劳动力资源问题，认为劳动力提供者的问题就是劳动法的问题，未能坚持问题导向，从市场配置劳动力资源这个宏观前提出发讨论制度选择和制度完善。我们有必要重回市场配置劳动力资源这个视角，梳理用工关系法律调整的规范谱系，在谱系完善、思路清晰的基础上探究工业4.0时代用工关系协调机制存在的问题和相应的完善方向，这种谱系式的思考需要一种劳动法学方法的革新!这也是本文的基本思路。
一、数字时代去劳动关系化的发展与劳动法的危机
(一)去劳动关系化的发展
劳动法产生于工业化生产时代，“劳动契约制度建立时所根据的社会背景是工业发展过程中的市场经济社会；所掌握的是成年男性劳工的工作生活特征，他们在雇主的工厂中，以不定期契约的形式，服从雇主指示，提供特定的劳务”。3劳动法所要解决的是工业化生产中的劳动者问题，4其调整的主体的原型是工业化生产背景下流水线上的蓝领工人。“他生活在贫穷的状况中，一整天在艰苦的劳动条件下为微薄的工资而拼命工作。工厂主和劳动者之间存在明显的财富和身份落差。”5这样的调整原型和相关保护性的、给用人单位带来负担的制度设计必然会在劳动关系用工蓬勃兴盛的同时，推动非劳动关系用工的继续存在和发展。即使在德国这样高度工业化的国家，仍有五分之一的劳动力提供者没有处于劳动关系中。6进入21世纪，在数字时代到来后，“由于数字革命降低了沟通的时空限制，以长期雇佣为主导的雇佣方式受到挑战，各种具有非正式性、临时性或非全日制特征的不稳定雇佣方式开始不断出现，并且开始占据着越来越大的比重”。7不符合典型劳动关系认定标准进而无法被纳入传统劳动法调整范围的用工关系也在日渐增多，全球均呈现出“去劳动关系化”趋势。以德国为例，8相比较于2012年，2016年，德国总人口数增长了198万多，就业人口数增长了约331万，但基于劳动关系而劳动的人数则下降了70.5万。从2010年到2016年，独立从业者则从3418000人增加到了3653000人，其中，自雇者的占比从2010年的49.6%增加到了54.4%。近几年来，以互联网技术为基础发展的平台用工进一步冲击了传统劳动关系形式的用工。在德国，一个基本的判断是，不具有劳动关系的类劳动者的数量在增加。9就整个欧洲而言，早在2009年，就有学者提出，“谨慎估计的话，四分之一的独立劳动者属于经济从属者。也就是，在欧盟有500万的从业者”。10
相较于发达的市场经济国家，我国的工业化程度相对低，劳动关系形式之外的用工方式会更加普遍。这是因为“非正规就业，也即在未登记的非正规经济部门的就业，也包括在正规部门的非正规就业和家庭帮工，在发展中国家和地区以及新兴经济体的非正规就业占比为59.5%,而发达国家和地区仅为17.1%”。11同时，与其他国家相比，我国还出现了平台用工快速发展的趋势，平台劳动力提供者的人数不断增长。“2020年共享经济参与者人数约为8.3亿人，其中服务提供者约为 8400万人，同比增长约7.7%。”12从目前的裁判实践来看，由用工方式所致，平台劳动力提供者多不被认可是与平台建立劳动关系的劳动者，平台劳动力提供者人数增多其实也是去劳动关系化趋势增强的结果。除此之外，我国劳动法中特有的两个制度——用工主体资格制度和劳动者主体资格制度——进一步导致大量的劳动力提供者游离于劳动法的适用范围之外。根据我国劳动法的规定，只有依法成立的组织体才可以成为用人单位。因此，就自然人(个体工商户除外)、家庭等来说，即使发生了依附性用工，这些主体也不能建立劳动关系。不仅如此，一些组织体，例如村(居)委会等，尽管是依法成立的组织体，在很多地方的实践中依然不被认可为用人单位，这进一步缩小了适格用人单位的范围。在劳动力提供者一方，根据我国现行法律和实践，学生、达到退休年龄的人以及未领取就业许可证的外国人都不是适格的劳动者，无法建立劳动关系。基于以上种种因素，在我国，能够建立劳动关系、适用劳动法的劳动者在劳动力提供者中只占非常有限的一部分。有学者认为，“包含中产阶级的受到劳动法保护的正规经济只占就业人口中的16.8%,而半工半农不受劳动法保护的非正规经济的劳动人民则占到83.2%”。13从国家统计局等相关部门的统计来看，上述比例也并不乐观。根据《中国劳动统计年鉴》,2016年，在全国就业人口中，56.4%属于雇员，37.7%为自营劳动者，2.8%为雇主，3.0%为家庭帮工。14仅就城镇来看，73.3%属于雇员，20 %为自营劳动者，4.0%为雇主，2.7%为家庭帮工。15因为上述雇员涵盖了公务员、事业单位工作人员等，所以在上述雇员中，劳动法意义上的劳动者的人数可能还会更少。《中国劳动统计年鉴》上的其他数据可以进一步佐证该观点。2016年，全国就业人口数约为77603万，城镇职工约有41428万人。16然而，实际参加城镇职工基本养老保险的职工约有27826.3万人，17参加职工基本医疗保险的职工约有21720万人，18全国参加失业保险的人数约为18089万，19全国参加工伤保险的人数约为21889.3万。20从有劳动关系则原则上会缴纳社会保险的角度推断，当下，劳动关系中的劳动者占全部劳动力提供者的比例可能不超过40%。
(二)劳动法的危机?
在上述关于劳动世界图景变化和劳动关系覆盖人群的数据的基础上，可以认为，当下劳动法在如下两层意义上面临着危机：其一，劳动法面临功能危机。因为适用受到劳动关系这一前提的限制，在非劳动关系用工扩大的背景下，大量难以被认定建立了劳动关系却具有社会保护需求的劳动力提供者无法被纳入劳动法的适用范围，这使得法律对劳动用工的保护不足，用工安全性不够；或者虽可勉强认为这些劳动力提供者建立了劳动关系，可被纳入劳动法的适用范围，但这么做又不符合用工实际，将导致用工灵活性不够。在我国，甚至一些最需要保护的人，如农民工、老龄劳动者、网约送餐员等均无法适用劳动法的规范，21劳动法日益成为“工业劳动者”的法。同时，一些比较强势从而保护需求弱的高级劳动者如高管等却可毫无例外地适用劳动法，劳动法成为“贵族”劳动法。两种因素相结合的结果是，人们所期待的劳动法保护劳动者、解决社会问题的功能落空或者错位了，劳动法在灵活与安全的夹缝中陷入功能危机。其二，劳动法面临存续危机。通过劳动关系形式用工的情况不断减少，劳动法调整的社会关系日益萎缩之时可能也是劳动法萎缩之时，去劳动关系化会对劳动法的存续产生直接冲击。从历史发展来看，随着社会经济发展而消失的法律关系和法律规范也并不罕见。劳动法真的面临危机吗?如果坚持传统劳动法的思路似乎是如此。但劳动法仍有要解决的社会问题，劳动法的上述危机并非劳动世界需要解决的社会问题不再存在引起的。进入数字时代后，对保护以平台用工劳动者为代表的劳动力提供者的需要并没有减弱，反而更加强烈了。因此，人们说劳动法存在危机时，表达的更多是对劳动法没有能力解决这些社会问题的失望。与其说数字时代劳动法面临危机，不如说劳动法的传统思路面临危机。
来源：《法制与社会发展》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
