2019年12月28日，在历经六年四次审议稿后，第二次修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）终获通过，其中创设的资产收益权、公开征集股东权等新型权利引发热议。1有学者甚至呼吁有必要制定一部与《消费者权益保护法》或《妇女权益保障法》相类似的《股东权益保护法》或《投资者权益保护法》，以专章的形式规定投资者的诸权利，彰显对投资者保护的力度。2一些学者也分别探讨了投资权、参与权、交易权、自主选择权、公平交易权、知情权、信息安全权、归入权、救济权等投资者权利。3在司法实践中，还有股东主张尚无法律明文规定的权利，使法官陷入裁判困扰。4《证券法》是否应当规定投资者权利？如果应当规定，该规定哪些类型？如果不应当规定，又该如何保障投资者权利的实现？本文以法的本位观、法益以及法律实施作为三个切入点，质疑权利在《证券法》中显扬表达的观点，并寄希望于《证券法》在未来完善中，加强对义务方的规制，建立有利于证券市场整体利益的实施机制。
一、证券法权利表达的谦抑
（一）权利本位的双重表达
“法律之本位云者，法律之中心观念或法律之立足点也。”5法本位实质上探讨的是作为法律核心观念的权利与义务的关系，即两者孰先孰后的问题。“‘法的本位’是关于在法这一规范化、制度化的权利和义务体系中，权利和义务何者为主导地位（起点、轴心、重点）的问题。”6明确法律的本位观，对明晰规则的价值取向、观念脉络、具体设计至关重要。封建社会以“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”，建立等级森严的社会强调服从意识，其法律制度以义务本位，通过义务的强行约束保障极少数特权阶层，维护等级森严的专制社会。伴随着罗马法的勃兴和启蒙运动的展开，市民社会和市民阶层成熟发展，为资产阶级摆脱黑暗的中世纪带来曙光。高举自由、平等、理性的大旗，资产阶级反抗封建统治、身份束缚、人身依附，法律的本位出现根本的转向。
近现代诸法均以权利为本位。私法以赋予、保障、实现个体权利为其落脚点，对权利的抬爱最为简单直接，私法中充斥着不计其数的权利束。拉伦茨阐释道，“‘权利’的概念是私法的基本概念之一，没有这个概念，将会引起很多困难。对此，人们的意见是一致的。”7从史料上看，我国法学史上最早提到法本位乃至权利本位、义务本位等概念的学者是梁启超。8梁启超推崇传统私法体系，认为“夫既以权利为法律之本位，则法律者，非徒以限制人民权利之用，而实以为保障人民权利之用。”9其他法律虽亦以权利为本位，但它们对权利的规定较为隐忍克制。比如，行政法以依法行政、行政合理性、信赖保护、正当程序为原则，划定了行政机关可以行使权力的边界，边界之外属于公民个人的权利范围，行政机关不得逾越干预。行政法把聚光灯对准行政机关，以已然设定的各项义务为标准，斟酌检视作为舞台主角的行政机关的所作所为，其落脚点乃在聚光灯外的行政相对人，防止其受到行政机关的不法侵害。除国家赔偿法等行政救济法外，行政法中鲜见对行政相对人径行赋权的实体性规范。行政相对人的权利并非无足轻重，盖因行政法律关系中的行政机关已被缜密规范、严格监督、有效控制，无须再对行政相对人的权利类型、内容与行使逐一部署。
（二）证券法权利的表达范式
证券法属性的分野，决定其权利条款的脉络走向。证券法倘若属于私法，其中充斥着再多的权利条款都不足为奇，人们会乐观其成地看到更多赋权性规则鱼贯而入证券法。10否则，权利规则便应当在证券法中遁迹潜形，须以其他方式“润物细无声”地呈现。
传统民商法将证券法纳入其中，将其作为“商特别交易法”。11判别私法的标准有主体说、应用说、性质说。12无论采取上述何种标准，证券法属于私法的观点均有可兹探讨之处。首先，从主体说视角观察，证券法中出现了行政机关，能够合法有效地干预市场主体的诸权利。恩格斯指出，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”13政府在私法中没有立足之地。私法确信，无须外力干预，市民之间即可实现安定的商品生产与交换秩序，私法无非是定分止争的裁判规则。不仅如此，哈贝马斯告诉我们，私法通过构建一个非政治化的、免于国家侵扰的经济社会，保障了法律主体的自由和权利。14私法竭力防范戒备公权力的干扰，捍卫意思自治、契约自由与私权神圣。与私法中政府部门几近遁形不同，《证券法》中行政机关的作用十分“夺目”，比如在总则中明确证券监督管理机构的作用，对全国证券市场实行集中统一监督管理，并根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。证券监督管理机构深深嵌入证券发行、证券交易、上市公司收购等各个环节，并对证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构、证券业协会的准入、运作、解散等施加决定性影响。其次，从应用说视角观察，证券法上当事人的义务不能因新设权利而宽免。在私法上，当事人可以设定多重义务，这些义务均可被权利人新的意思所变通。也就是说，私法允许私人的意思被自由抛弃或任意改变。证券法律规范具有强行性或禁止性，其规定的义务属于法定强制性义务，不能被豁免，证券法上的强制性义务必定影响相关行为的效力。比如，私法贯彻契约自由，投资者有权购买任何单位和个人公开发行的证券，该买卖合同本该合法有效，但如果该证券发行行为未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，则该买卖合同便因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效。再如，多个证券公司合谋，集中资金优势连续拉升股票价格后再将股票联合卖出。在股票价格上涨阶段获利离场的投资者，自然不会对该行为提出非议，甚至还庆幸该行为的发生。但是，无论投资者对操纵市场行为的态度为何，证券监督管理机构均可径直判定操纵市场行为违法，责令证券公司处理其非法持有的证券，没收违法所得，并处以罚款。最后，从性质说视角观察，证券法律关系中部分主体之间具有隶属关系，投资者没有自由选择之权利。私法关系因各方自由意志而生，以平等性作为基本特点。当权利的行使存在争议时，基于“有疑义时为自由”的信念，维护权利人的选择自由。15“私法只有对物的支配，而无支配自由人的权利；对自由人只有请求权，因此，对义务者没有强制的权力，亦没有以某事命令之的权力。”16证券法上，部分发行、交易活动的当事人体现平等的横向法律关系，遵守自愿、有偿、诚实信用原则，但是更多的活动表现为权力服从的纵向法律关系，行政机关将意志强加于市场主体，市场主体受制于行政机关的上位意志。比如，证券公司依法享有自主经营的权利，其合法经营不受干涉，但其业务范围的确定及变更、收购或者撤销分支机构、增加注册资本且股权结构发生重大调整、减少注册资本等事项，不能由股东（大）会等内设机构全权决定，而应当由国务院证券监督管理机构盖棺定论。
证券法对投资者利益的维护，并不是通过正面直接赋权，而是令投资者的交易相对方负担义务，进而反射保护投资者的权利。证券法坚信，当一种客观的社会关系存在而无法律干涉的时候，可能破坏、损害该种社会关系的一般不是享有“权利”的一方，而是承担“义务”的一方，当法律要维护既定秩序，保持社会稳定和要保护该种社会关系时，法律所要对付的就是那些可能损害既定社会关系的、在该关系中的义务承担者。17需要说明的是，证券法并没有对证券市场中占据绝对多数的普通投资者施以义务，而是强化具有强势地位的证券监督管理机构、发行证券与上市交易的证券公司等的义务，因此证券法并未倒向义务本位的旧路。证券法与私法对待义务的态度南辕北辙。私法将义务视为权利的“奴婢”，不受待见。在一系列权利架构的私法宫殿的阴影下，义务方显形。保障权利才是私法的终极目标，义务仅是作为权利实现的手段得以生存。耶林在其著名的《为权利而斗争》中就指出，“为权利而斗争是权利人对自己的义务……若无权利，人将归于家畜……因此，主张权利是精神上自我保护的义务，完全放弃权利是精神上的自杀。”证券法则将义务作为彰显权利的工具，整部证券法弥漫着义务性规范的浓厚气息。义务性规范包括命令式规范与禁止性规范，前者要求人们必须做出某种行为，具有“必须”的意思，行为人“只能做而且没有选择”；后者要求人们禁止作出某种行为，具有“不能”“无法”的意思，行为人“不能做而且没有选择”。18经统计，《证券法》中出现“应当”、“必须”的次数分别有192、31次，涉及116、27个法条，除去重复的法条，总共有133条是命令性规范，占全部证券法条文数量的59%；出现“不得”、“禁止”的次数分别有101、23次，涉及66、18个法条，总共有79个法条是禁止性规范，除去重复的法条，占全部证券法条文数量的35%。除去重复性条文，共有161条是义务性规范，占全部证券法条文数量的71%。上述数据仅为保守统计，比如《证券法》第三章第四节是“禁止的交易行为”，该节12个法条理应全部归入义务性条文中，而第51、52条因是解释性条款，没有出现关键词汇，并未计入义务性条款中。与此对比，《证券法》中出现“有权”、“权利”以及具体权利的表述仅为6条，是义务性条款的4%。
来源：《中国政法大学学报》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
