我国《民法典》以一系列条款确认了“身体权”，不仅使身体权体系化，给法定权利体系带来新突破，也给人权理论创新带来契机。本文着重阐释了《民法典》身体权的外延，认为身体权不只是身体完整和行动自由，实际上包括四个主要权益，即身体完整、身体自由、身体信息和身体尊严，进而讨论了身体权的法学一般定义，并主张身体权应当作为基本权利来对待。本文以身体权为根据，回答了人脸信息识别等身体生物信息采集识别的违法和违宪风险问题，并认为对身体权的尊重和保障依赖于身体伦理观念的进步。

目次

一、我国“身体权益”的立法沿革

二、民法“身体权”的外延

三、身体尊严与身体权定义

四、“同意伦理”与作为基本权利的身体权

五、人体生物采集识别的违法和违宪风险

六、身体权的伦理观念

“人脸识别”究竟触及哪种权利？它是否具有正当性？人脸是身体的一部分。由于身体利益具有天然而当然的正当性，各国只把与身体相关的主要权益在不同的法律法规里作了选择性的规定，诸如身体移动的自由成为法律上的自由权，身体不受伤害的利益成为法律上的健康权。但这样的分散规定必然是不周全的。由于没有确认“身体权”概念，人体原本具有系统性的“权益”在法律上被肢解了。我国民法典以一系列条款确认了“身体权”，不仅使自然人身体“权益”系统化，给法定权利体系带来新突破，也可能会给人权理论创新带来契机。

如何借民法典的契机，通过阐释，来推进我国人权保障事业，这正是作者构思本文的学术“原点”和学术“企图”。

我国“身体权益”的立法沿革

人的身体，无疑是人类和法律关心的对象。即便是原始先民的原初规范，也有“以牙还牙”和“以血还血”的同态复仇形式，它就是对侵害身体的约定。身体历来是最容易受侵害的对象，并且，人们过去所认知的身体侵害，都是物理性并有疼痛感的侵害——这一事实决定了人们在观念上当然地认为，身体本身就是最需要保护的重要利益。

因此，不用从权利角度来看待身体，根据物理侵害的疼痛程度来决定惩罚形式之轻重，便是同态复仇的正当性理由所在。各国刑法都规定了侵害身体的刑罚，各国民法也规定侵害身体的赔偿责任，这是作为，与科技落后状态相适应的常识和惯例。人类权利观念虽然经历了多个发展阶段，但绝大多数国家都没有把“身体权”作为法律概念，这是可以理解的。

我们知道，权利，抑或人权，都具有发展性。在我国2001年的最高人民法院司法解释确认“身体权”之前，“身体权”没有被宪法和法律所规定。但“身体”概念早就存在于法律之中，比如1954年宪法就有与身体有关的“人身”概念（第89条）。

考察恢复法制建设以来的立法，首先是1982年《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第一个“禁止”是指向身体的行动自由，第二个“禁止”则针对搜身，它是指向身体本身的。可见涉及公民身体的部分权益，已为我国宪法所明确保护。但还有更多涉及身体的权益被宪法条文所省略，那是基于宪法的特性，不作规定是正常的。

对侵害个人身体规定最古老、惩罚最严厉的是刑法。从当代各国来看，刑事法都是对个人的身体、人身和人体的不同侧面加以保护。1979年的我国刑法中有两处规定“身体”，有十处提到“人身”。随着科技发展，刑法对身体保护的范围从小到大地逐渐延展，也从物理到生物逐渐扩展。到2011年的《刑法修正案（八）》第37条规定了组织出卖人体器官罪。截至2017年修订的现行刑法，有七处提到“身体”，十四处提到“人身”，十五处提到“人体”。

伤害他人身体未达到刑事处罚的，则予以相应的行政处罚。早在1957年的《治安管理处罚条例》第10条就规定有“用猥亵的言语、举动调戏妇女”“殴打他人”“故意污秽他人身体、衣物”的侵犯公民人身权利行为，要予以行政处罚。1986年修订的《治安管理处罚条例》再扩大了与身体有关的权益，包括“非法限制他人人身自由”“虐待家庭成员”“胁迫或者诱骗不满十八岁的人表演恐怖、残忍节目，摧残其身心健康的”。2012年《治安管理处罚法》第40条增加了“组织、胁迫、诱骗……残疾人进行恐怖、残忍表演的”“以暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动的”“非法搜查他人身体”这三种具体的新情形。

民法如何保护身体？1986年，我国《民法通则》第98条从物质性人格权上规定了“公民享有生命健康权”，实际适用时无疑承认“身体”受保护，但“身体权”没有作为一个权利名称。比如第119条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿……”这其中肯定了“身体”是受民法保护的利益。司法机关虽然在判决中会涉及身体侵权，但基本不使用“身体权”。1988年最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中也没有提“身体权”。

对身体侵害的主体既可能是民事主体也可能是权力主体。1989年出台的行政诉讼法在受理范围的程序性规定中，对行政具体行为侵害个人身体作了规定，均纳入行政诉讼的范围。包括：行政机关侵害人身权利的行政处罚、行政强制措施、保护人身权法定职责的行政不作为以及认为行政机关侵犯其他人身权的行为。行政行为对自然人身体的侵害，也适用民法关于侵害他人身体的规定。这从行政法立法角度对自然人身体予以了保障。

20世纪90年代出台的一些经济法性质的法律法规也都规定了公民人身或身体的权利。比如1989年环境保护法规定，造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。比如1993年颁布的《消费者权益保护法》第7条规定了“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”此处的“人身”当然包括自然人的身体。比如1995年固体废物污染环境防治法规定对人身造成伤害的，不只要处罚还要赔偿。这意味着对侵害身体行为主体认识的全面化及保护的全面化。

进入21世纪以来，随着社会法治化和公民权利意识的增长，“身体权”概念开始出现在法治实践第一线，2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定了“身体权”概念，把生命权、健康权、身体权与姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权并列为人格权。这是我国正式的法律文件首次肯定性规定“身体权”是公民的人格权。

2004年，宪法修正案增加了“国家尊重和保障人权”。它没有写成“国家尊重和保障公民的人权”，这是对人权主体观的修正，把过去的“公民”主体观修正为指向所有的人，即自然人。因为宪法过去规定的所有权利的表述都是公民权利。受国家宪法保护和调整的对象不仅仅是公民，它应该是指向所有的人。此修正案还以概括性条款的形式来表述，强调了尊重和保障人权是国家的义务，因此也是国家机关及其工作人员的义务。“尊重”是态度和观念，是消极义务，是作为积极义务的“保障”的前提，比保障更重要。该人权条款开放了权利体系，说明还存在宪法和法律未列举的人权，因此建立了权利推定制度。因此，宪法“国家尊重和保障人权”条款可以视为一项概括性的“兜底”条款。

“侵害物质性人格权……如果既没有造成伤害后果，也没有造成死亡后果，则在实务中没有办法进行民法保护，然而，侵害身体权的行为在现实生活中大量存在，缺少必要的民法保护手段，就使公民的这项民事权利受到威胁、侵害而无民法救济方法。”

2020年5月颁布的民法典解决了这个问题。《民法典》第990条规定：“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利”。第1003条规定：“自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。”

民法典在人格权编的“生命权、身体权和健康权”一章，对三种物质性人格权作了规定，首次确认了身体权，并排列在人格权第二项，即生命权之后健康权之前；同时，人格权编第二章用八个条文规定了身体权。这些统统构成民法典的“身体权系列条款”。现代科技从反向倒逼我国权利保障事业的发展，带来了的机遇，民法典已经抓住了这个机遇。在民法典即将实施的今天，人民法院和法官如何在个案中认识和解释“身体权系列条款”便成为一个新问题。

2020年10月1日修订后的《信息安全技术个人信息安全规范》正式实施。这个技术性的政府规章，从信息安全与个人信息安全的角度，就科技对身体生物识别信息、行踪轨迹、住宿信息等的可能侵害作了规定。但立法依据只是提到“《中华人民共和国网络安全法》等相关法律”，没有提到民法典。与自然人身体相关的科技问题很多，比如器官移植、基因编辑、人工试管生育、身体识别信息等问题，都需要法律规制。但法律离“需要”还有距离，比如《器官移植法（草案）》目前还处在建议稿阶段。

民法“身体权”的外延

根据《民法典》“身体权系列条款”及其他相关规定，我们先来列举民法意义上“身体权”的外延。首先根据《民法典》第1003条规定，有两项重要的法定权益，一是身体完整权，二是行动自由权。

第一，身体完整权。身体的完整权包括头颅、肢体、器官和其他组织的完整性，因此还延伸到人体细胞、人体基因、卵子、精子、人体胚胎等生物体以及人的遗体的完整性。它们有时“可以成为民事权利的客体”，但不等于把它视为财产，而应当作为人格权的客体。《民法典》第1003条总括性规定了身体完整权，并以后面的相关条款对具体的权利场景作出规定。把身体完整权作为身体权的内涵，这一规定排除了民法学上的“全部为物说”和“部分为物说”，带来我国民法学人格权理论的重大突破。

第二，行动自由权。《民法典》除了第1003条总括性规定“自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护”之外，第1011条还规定了：“以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由……受害人有权依法请求行为人承担民事责任”。此两条款的“行动自由”，是指身体移动自由权，它是身体权必然延伸并派生出的权利。《民法典》第990条第2款规定：“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”此处“人身自由”与我国《宪法》第37条概念相同，但不同于《民法典》第1003条的“行动自由”。我们知道，“人身自由”被称为“两栖性”的权利（自由）。

宪法和民法中这两处“人身自由”，均为广义，泛指与人身紧密联系的权益，包括人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密等。由于宪法与民法上“人身自由”都包含了物质性与精神性的双重属性，容易产生一种误解——要把行动自由当作精神性人格权而排除出作为物质性人格权的身体权，因此曾有学者主张民法典的身体权不包括行动自由。

(本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文)

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