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高鸿钧:法理学研究:法律的多棱镜

管理员 发表于: 2018-06-04 10:55  点击:88

  如同宗教、道德艺术一样,法律是一种社会现象。这种现象因不同类型的文化和秩序而异,因社会的演进和发展阶段而别。因此,任何时段的"法律地图"都呈现出多姿多彩的样态。如果加上时间变量,情形就更加复杂。在这个方面,我们可以提及孟德斯鸠对于不同民族法律多样性的展示,霍贝尔对于初民社会不同法律类型的描述,以及晚近退宁关于全球化时代不同法律体系并存的描述。退宁用卡尔维诺的"看不见的城市"隐喻世界不同法律体系,以及同一国家或民族实际法律渊源多元性。

   孟德斯鸠在《论法的精神》一书中,广泛考察了不同国家或民族的法律,得出的研究结论是,"为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事"。  但尝试探索不同民族内在气质和外部环境如何塑造了法律的精神。霍贝尔在《初民的法律:法的动态比较研究》一书中,描述了五种不同类型初民社会的法律,它们是爱斯基摩人法律的萌芽,伊富高人的私法,平原印第安人的法律发展,特罗布里恩人社会中的犯罪与刑罚,以及阿散蒂人社会中的公法。通过这种描述,霍贝尔展示了初民社会的法律多样形态及其不同发展程度。但是,他并没有满足于对初民社会法律"风景画"的描摹,而是致力于从功能角度穿越法律"内容或形态"上的"差异",探讨"一切法律制度"中"共同的基本因素"。 退宁在运用"看不见的城市"隐喻当代世界法律多元时,并没有忘记"一般法理学" 的重要性。孟德斯鸠发掘"法的精神",霍贝尔探寻"共同的基本因素",退宁重构"一般法理学",都是旨在对多姿多彩的法律样态,进行法理学探索。

   卡尔维诺说:城市就像一块海绵,吸附着不断涌流的记忆潮水,并且随之膨胀。法理学也像记忆之城,述说着法律的曲折历程和自身的历史故事。

   正如神学的命运与宗教的兴衰密不可分,法理学的命运也与法律的兴衰连在一起。从历史上看,法律的地位因不同的社会类型而异。例如,在古代世界,与古代印度相比,古罗马更重视运用法律治理社会;在古代中国的先秦时期,秦国等一些奉行法家路线的国家,更重视运用法律的管理国家;在现代社会,与苏联模式的社会主义国家相比,西方发达国家更重视运用法律调整政治、经济和其他关系。一般说来,在法律地位较高的地方和时代,法理学就会得到发展和繁荣,反之,法律不发达,法理学就难以兴旺发达。

   在大多数初民社会,法律没有形成独立的"领地",与宗教、道德和习俗几乎融为一体。当时,法律现象具有自发的特征,还没有成为人们反思和构想的对象,因而即便具有类似"法理"之类的隐喻或格言,也不会产生独立的法律知识和系统的法学理论。

   在传统社会(本文意指国家产生后至现代前阶段),各个国家和族群虽然选择了不同的治道,例如有些社会偏重"神治",有些社会偏重德治,有些社会偏重人治,有些社会偏重法治。不过,那些即使并非倚重法治的社会,也都在某种程度上存在法律和运用法律。在这个阶段,法律虽然与其他社会现象不再是浑然一体,而是从社会中逐渐分化出来,具有了相对独立的地位。这使得人们有可能独立地观察和思考法律的现象,并从理论或实践的角度探讨法理。

   在西方,古希腊柏拉图对于正义秩序的思考,亚里士多德对于政体的分析,以及斯多葛学派所阐发的自然法学说,都包含着法理学的思考。在古罗马,法理主要表现为两种形态,一是形而上导向的法理,如西塞罗等人对于古希腊自然法理论的诠释和发展,乌尔比安对于jurisprudentia(法理学)含义的界定;二是实践导向的法理,如罗马法学家针对实践问题所进行的具体解答和学理阐释。值得注意的是,jurisprudentia是西方最早出现的表达"法理学"含义的词语,乌尔比安把它的含义界定为"人和神的事务的概念,正义与非正义之学"。这个概念的出现及其界定,表明抽象意义法理学在西方正式诞生,就如拼音字母的出现,标示西方文字的正式诞生。但同古希腊相比,在古罗马的法律发展中,实践导向的法理学占有的地位更突出。进入了中世纪之后,西方法理学的存在和发展主要表现为四种形式,一是阿奎那等神学家的神学法理,二是11世纪后期欧洲一些大学(尤其是意大利波伦亚大学)对研究罗马法的学术研究和对"欧洲共同法"(ius commune)的探讨,三是英格兰法律职业者所发展起来的判例法法理,四是中世纪后期马基雅维里和博丹所倡导的国家法理学,这种国家法理学以强调君主权和国家主权为核心。

   在中国,夏、商、周三代基本上是礼治类型秩序。进入春秋战国时期,由于礼崩乐坏,天下大乱,诸家蜂起,许多有识之士开始探讨治道。在各家学说中,道家反对人为秩序,主张道法自然,其所倡导的无为而治和天人合一的思想,包含着关于秩序形态的法理思考。墨家提倡的"兼爱"和"尚同"理念,体现了和平和博爱的法理追求。儒家虽然主张德治,但认为在必要时应以法律作为补充,这种"德主刑辅"的法理对中国后世产生了久远的影响。 在百家争鸣中,法家独树一帜,坚决主张实行法治,希望借助于严刑峻法,达到奖励耕战和富国强兵的目的。上述各家关于秩序的构想和于法律的思考,各有特色,其中闪烁着许多真知灼见,成为中国法理的珍贵历史遗产。

   从总体上看,无论是西方还中国,传统社会中法理通常都有两个特点,第一,形而上的法理常常附属于宗教学、伦理学或政治学,没有形成独立的学科;形而下的法理过于务实和具有解决问题导向,缺乏理论提升和理想追求。

   进入现代社会后,法律从宗教、道德、政治和习俗的羁縻中挣脱出来,开始自成一体,形成了自治畛域。韦伯认为这种自治得益于理性"祛魅"(disenchantment),形式理性法律对于实质理性法律的胜利,以及法理型权威成功取代了传统型权威和"卡里斯玛"型权威,由此,现代社会主要倚赖形式理性的法律,法律的正当性(合法性)不再诉诸宗教和道德等外在价值。 根据昂格尔的考察,现代社会的法律自治包括四个维度,即内容区别于宗教、道德及政治的法律实体自治(substantive autonomy),以司法独立特征的法律机构自治(institutional autonomy),秉具独特推理与论证方式的法律方法自治(methodological autonomy),以及律师业职业所代表的法律职业自治(occupational autonomy)。 伴随着法律成为一个独立的领域,作为一个独立学科的法理学也发展起来。随着法理学研究的系统化和体系化,形成了不同法理学学派,而学派的涌现和发展,通常是一个学科走向繁荣的重要标志之一。相比之下,西方现代法理学起步较早,成果卓著,在批判继承的基础上,形成了许多具有世界性影响的法理学派。

   什么是法律?这是一个古老的问题。对于这个问题,人们往往见人见智,至今仍然争论不休。

   有人认为法律是规则,这虽然捕捉到了法律的形式特征,但是法律不仅由规则构成,还包括原则和学理,例如中世纪基督教教会法就包含神学教义,而中国古代法律不仅包括作为国法的规则,还包括天理和人情。神学教义和天理以及人情显然不能简单归于规则的范畴。还有,道德、习俗和纪律也常常表现为规则,把法律界定为规则,显然无法把法律与道德、习俗或纪律区分开来。根据德沃金的分析,现代法不仅包括规则之法,还包括政策之法和原则之法。在这三种法律形式中,原则之法具有最高地位。

   有人主张法律是作为政治权威的国家意志。这种主张虽然把握了法律与政治之间的密切关联,但是除了国家法之外,还有习惯法和社团法等民间法。例如,在中世纪欧陆各国,主要法律不是国家法,而是教会法、商人法和庄园法等非国家法。另外,随着欧盟法等跨国法和全球法的出现,这种观点更显得过于狭隘。

   有人认为,只有在司法上具有可诉性的规则才是法律。这种主张虽然注意到了法律与司法的关系,但在古代,许多法律只在于宣示某些价值,发挥教化或劝诫的功能,如宗教劝诫和道德规训等就是如此。在现代,许多国家的宪法规定都不具有可诉性,但不能由此就断定它们不是法律。在关于"什么是法律"的问题上,中国古代贤哲也许更明智。他们并不直接给出法律的定义,而是采取隐喻的方式传达法律的意蕴,例如管子就说,法者,"尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也"  。西方人也用天平或正义女神之类的隐喻来形容法律。这类隐喻虽然避免了明确界定法律含义的困境,并可以赋予法律以具体形象,但是如同任何隐喻一样,其模糊性不可避免地带来理解上的歧义和适用上的困难。

   关于法律的界定,人们进行大量的尝试,但是结果表明,试图赋予法律一个完美的定义,几乎是一种徒劳之举。因为在不同社会中,法律具有不同的气质和面相;在许多社会中,法律与非法律的因素交织在一起,边界难以确定。与此同时,法律本身具有多面特征,我们在一个定义中无法同时展现其各种特征和不同维度。因此,一些学者退求其次,不再界定法律的含义,而是尝试对于法律进行类型化,例如韦伯就分别以"实质"和"形式"作为基准,把法律分为形式非理性法律、实质非理性法律、实质理性法律和形式理性法律。这种划分潜在地关照了人类法律演进的历史脉络和法律发展的基本顺序,第一种类型的典型是氏族社会的神明裁判,最后一种类型是资本主义社会的法律,中间两种类型的法律流行于氏族社会之后和资本主义社会之前的各种社会。 另一个例子是美国学者诺内特和塞尔兹尼克从法律与社会的互动关系入手,以动态的类型划分研究了法律的历史类型,首先按照历史顺序把社会组织分为三种类型,即前官僚型、官僚型、后官僚型。然后,他们相应把法律分为三种类型,即压制型法(repressive law)、自治型法(autonomous law)和回应型法(responsive law)。 这些对法律类型化的努力都取得了部分成功,为相关的法律研究提供了穿越历史或跨越文化的重要分析工具,但是一旦把它们推广运用到复杂的法律形态和具体的法律实践,就会产生各种问题,引起许多争议。

   因此,就法理学的研究而言,与其煞费苦心思考法律的标准答案或提炼法律的理想类型,还不如展示法律的多样形态和多维面相,既关注法律的书本之维,又关注法律的行动之维和观念之维;既关注法律的官方之维,也关注法律的民间之维;既关注法律的国家之维,也关注法律的国际、跨国和全球之维;既关注法律的现实之维,也关注法律的历史之维和未来之维。我们发现,对于法律的固有复杂性,任何一种定义或类型的表述都显得过于简单,任何一个学派的视角也都显得片面。

   在自然法学的视域中,法律的背后处处潜伏着"自然权利";在历史法学派的心目中,法律秩序中时时闪烁着"民族精神";在法律实证主义法学的概念里,法律规则中要么等于"主权者的命令",要么与道德分离的自治规则;在马克思主义法学的分析下,法权与法益的遮羞布沾满了剥削的铜臭和压迫的血污;在社会法学透镜下,白纸黑字法条的灵魂中隐含着各种社会因素的符码;在经济分析法学学者的眼睛里,法律的字里行间游动着成本与效益的盘算;在鲁卢曼(台湾地区译为"鲁曼")等人的法律系统中,法律是合法与非法的对立统一,是一个自创生的功能魔阵; 在福柯的后现代主义考究下,法言法语不过是权力规制和话语规训……

   这样一来,法律就如卡尔维诺笔下的不同城市,明智的做法是描述和展示不同的"城市",而不是提供一个"样板城市"。然而,人们一旦习惯于某个城市,就会把这个城市作为"标准城市",来批评其他城市的"异常"和"弊端。同样,人们一旦进入了某个法学派的语境,就可能被其说服和"俘获",而排斥其他法学派的观点。对于作家来说,最初所阅读的作品,会影响自己的视角和方法。同样,法学学者最初阅读什么作品以及师承哪位导师,往往决定其一生的理论立场和学术路径。任何法学派都有独到之处,也都有盲点。各家对于法律的观察多少类似盲人摸象,只见法律的局部而难以把握全貌。因此,法理学关于法律概念的研究,至少应认知一下几点。第一,任何对于法律的观察和描述,都无法同时做到"全景敞视"和立体透视,一次只能看到并展示法律的一个侧面或维度,而其他侧面或维度则成为盲点。因此,法理学研究者应该保持警醒,认识到任何立场或视角的局限,从而尽量秉持开放的心态和包容的胸怀。第二,法律不是外在我们的客观现象,我们同时作为法律的参与者和观察者,无法像对待自然想象那样客观地描述法律现象,无法做到事实与价值的分离。第三,法律是一种动态的社会现象,其形态和特征都处在不断变化中,任何对于法律的界定,都是对法律的抽象,都是对法律的时间"定格",都无法反映法律现象的持续动态性。究极而言,法律作为一种社会现象,原本无法定义,为了便于分析,我们才不得不界定"什么是法律"。因此我们应对任何法律定义的局限性,保持清醒的认知。

   在《看不见的城市》中,卡尔维诺借助马可·波罗之口,描述了55个异彩纷呈的城市。然而,这些城市之间并非没有共性,例如它们分别被归入"轻盈的城市"、 "连绵之城"以及"隐蔽之城"等11个类别。在不同社会中,法律的历史演进,如同他笔下的各种城市,在不同的时空中呈现出各种各样的形态。然而,在纷繁复杂"乱象"的背后,也存在一些共同的意象和气质。我们如果可以把法律比作城市,那么从时间之维,城市可以分为部落城市,传统城市和现代城市。与此类似,我们不妨把人类法律的历史发展过程,分为与此相对应的三个主要阶段。在每个阶段,我们可在不同的法律样态中发现某些共性,正如我们可以在"不同的城市"之间发现某些共性。

   关于初民社会,西方一些学者借鉴了人类学和法人类学的晚近成果,认为当时也存在现代意义上的法律和刑罚,并通过实证材料质疑了"原始社会"没有法律的结论。 实际上,初民社会有不同秩序类型,法律的表现形态也有很大差别,这里我们无法进行具体论述,仅仅尝试指出以下四点共性。第一,在初民社会,法律与宗教、道德和习俗交叠在一起,它们之间的界限难以划分。法律即使在某些地方出现了分化的趋势,分化的程度也很低,因此,只有从功能的视角,才可以把解决纠纷的某些规则或程序视为"法律"。第二,初民社会的法律主要是自发规则,这些规则是特定氏族或部落的习惯行为模式,全体成员对于它们心照不宣,心知肚明,如同口语的"默示语法",法律乃是自发秩序的"俗成规则"。第三,在初民社会,通常都缺乏凌驾社会之上的政治权威,因而一旦发生纠纷,不得不诉诸神灵的权威,采取神明裁判的方式,而这不仅导致了法律与宗教之间的密切关联,而且导致司法成为法律的中心,即被赋予神灵权威的司法者,通过"发现"和"宣示"法律,成为实际的立法者。这种传统在当今英美法传统仍有明显的体现。第四,神明裁判的效力在于神灵的超自然权威,而裁判结果的可接受性,很大程度上取决于仪式和程序的适当性和正确性,因此,在初民社会,程序法先于并优于实体法。

   自从国家产生之后,等级关系取代了血缘关系,政治权力取代了社会权力,属地关系取代了属人关系,国家获得了立法权,并以暴力作为后盾,强制推行自己所制定的法律。在国家产生后至现代社会前这个漫长的时期,各个国家、民族或族群的法律呈现出千差万别的形态,但透过表面的差异,我们通常可以发现以下几个特征。第一,法律主要出自政治权威,即所谓"宪令著于官府" ,至少法律要得到政治权威的认可。这一点在自公元前5世纪后的中国、古希腊和古罗马都表现得都十分明显。第二,法律公开确认等级特权,统治者享有更多的权利,而被统治者被施加更多的义务。应该指出的是,过去一些人过分强调传统社会法律的阶级之维,忽视了法律的文化属性,固然失之偏颇,但近年来一些人过分强调传统社会法律的文化之维,忽视了法律所体现的等级性或阶级性,则是从一种偏颇滑向了另一种偏颇。第三,法律与宗教或道德等实现了联姻,法律给予宗教或道德以有力保护,而宗教或道德作为"高级法",为法律提供了正当性基础。第四,在政治权力较弱的社会或其统治的边缘地带,团体法和地区习惯法相对发达,这种现象在古代印度和中世纪的西方尤为突出。

   进入现代社会之后,法律经历了世俗化和理性化的洗礼,成为了治理社会的主要机制。与传统法律相比,现代法律取得了以下几个进步。第一,法律体现了平等精神,确立了人人平等的公民身份,赋予了公民以平等的权利和义务。第二,法律体现了自由精神。对于公民来说,凡是法律未禁止者皆为允许,为公民享有自由提供了广阔的空间。第三,法律体现了限制政府权力的旨向。在现代法治国家,不仅实行政府权力法定,而且还通过法律的机制,设定和维持政府权力部门之间的制衡,防止任何政府部门滥用权力,侵害公共利益和公民权利。第四,法律体现了保护公民权利的意向。在现代法治国家,公民的财产权、政治权、人身权以及诉讼权等都受到法律的保护。随着人权的发展,法律对公民各种权利的保障日益加强。当然,现代法律也有许多局限,例如它过于关注形式平等,而对于事实的不平等关注不足;它过分追求国家法的统一性,忽视了不同境况的差异性;它脱离了宗教和道德基础之后,失去了正当性的形而上根基,难以成为信仰的价值体系;它过分强调功能或工具之维,意义之维缺失;等等。

   卢曼把社会的演化过程分为分割阶段、分层阶段和分化阶段。借鉴卢曼对于社会阶段的划分,我们似乎也可把不同历史时代的城市,大体分为分割的城市、分层的城市和分化的城市,它们分别对应于初民社会、传统社会和现代社会。初民社会的城市是"土木结构",传统社会的城市是"砖瓦结构",现代社会的城市是"钢铁结合构"。初民社会是血脉结构,传统社会是权力结构,现代社会是契约结构。初民社会的法律是人-神结构,传统社会的法律是家-国结构(例如中国传统社会之法),现代社会的法律是国-国结构,所谓国-国结构,是指法律主要由国家法和国际法构成。与这些不同社会相对应的则是血缘身份法、特权身份法和契约身份法。不同历史阶段的城市之间,每每包含许多共同因素,相同历史阶段的城市之间,却常常存有巨大差异。同样,不同阶段的法律,每每存有许多共同要素,而相同阶段的法律,却常常则会存有巨大差异。上述对法律历史发展脉络的勾勒,如同卡尔维诺对55个不同城市的归类,只是提供了一个宏观的图景。

   法律要能够得到遵守,仅仅凭靠强制或威胁远远不够。只有人们信服法律,守法才会变成公民的自觉行动。因此,在现代法治社会,法律要想得到人们遵守,就必须让人们感到它值得遵守。这就引出了法律的正当性问题。人们通常认为,法律只有具备正当性,才值得遵守。那么,什么样的法律是正当之法?这是个古老的问题。在中国古代,儒家强调法律的正当性在于符合仁与礼等道德价值,而法家认为法律的正当性在于君主权威和法律自身的形式性。在古希腊和古罗马,许多学者认为法律的正当性在于自然法;在西方中世纪的"基督教王国",神学家把法律的正当性则归于"神意"。

   自进入现代社会,西方的法学发展尽管学派众多,但自然法学派和实证法学派的影响最大。十分有意思的是,这两个学派之间关于法律正当性的争论,针对的还是儒、法两家所争论的那个古老的问题,即法律的正当性基于道德还是源自政治权威或法律自身。

   自然法理论认为,根据体现人类基本道德的自然法,人之为人享有与生俱来的自然权利,只有体现和保障自然法权利的法律才是正当之法。换言之,人世之法应是自然之法的体现,正如公民权利是自然权利的表征,政治权利是自然权利的延伸。据此,符合自然法精神的法律才是良法,反之就是恶法,而恶法本身并不是法律。因此,立法者的主要使命就在于发现和表述自然法中所隐含的自然权利。然而问题在于,是否存在某种自然法?即便回答是肯定的,随之而来的问题则是,如何发现真正的自然法,并使自然权利得到可靠保障和不断"升值"?在此问题上,近代自然法理论的倡导者选择了不同路径。霍布斯主张,为了避免自然状态无序,人们必须把自然权利转让给政治社会的"利维坦";洛克主张,为了防止政府施暴,个人应保留生命、自由和财产三项"不可转让的"自然权利;卢梭则主张,在实行大众民主的共和制下,作为"主权者"的民众可以通过自我立法来实现权利自赋。显然,无论是霍布斯的国家进路,还是洛克的个人进路,抑或是卢梭的共同体进路,在确保法律的正当性方面,都有侧重点,但同时存在某些缺陷。实际上,自然法理论作为现代启蒙过程中的一种革命学说,自然理性作为对"上帝意志"的替代,自然权利对专制义务的替代,都取得了巨大成功。但是,"自然法"本身具有难以证实的虚构性,"自然权利"则具有认知的模糊性。在现代国家建立之后,继续坚持自然法理论,则不利于确保现代法律的确定性和稳定性。因此,至19世纪中期开始,这种理论开始让位于法律实证主义,随着来的则是民族国家法律的实证化,由此自然法让位于实在法。

   在实证主义法学中,奥斯汀认为,法律是"主权者的命令"。这实际上等于宣布,法律的正当性基础在于政治权威。反过来,政治权威又可从法律中获得正当性基础。这样一来,法律与政治就实现了正当性"内部交易"和循环构成,相互赋予正当性。换言之,政治权威既可以制定自己所需要的法律,又可以通过法律赋予自己所需要的政治权威。如果"主权者命令"具有充分的民主基础,那么,这种"交换"和"循环"也许无可厚非。但令人遗憾的是,所有法律实证主义者在涉及政治权威问题时,或者对民主避而不谈,或者对民主的机制轻描淡写。哈特和卢曼,被认为是"新版"法律实证主义者。他们强调法律作为一个系统的独立性,认为这种独立性可以赋予法律自身以正当性。在论及法律的生成过程时,如果说哈特还象征性诉诸"初级规则"的第一推动力,然后法律再进入类似"鸡生蛋和蛋生鸡"的循环, 那么,卢曼所建构的法律系统,则具有自创生的特性,法律的生成不需要任何外力,而是一个法律的自我繁衍、自我复制的自创生过程; 如果说哈特在涉及法律的正当性时,还虑及"最低限度的自然法",那么,卢曼则去掉了罩在法律之上的一切道德或伦理面纱,直言不讳地宣布,法律的正当性源于法律自身。总之,无论何种版本的法律实证主义,都在不同程度上主张,法律的正当性不在于它的道德性,而在于它的事实性。在他们看来,这样一来,法律就具有了确定性,就可以更具体地界定公民的权利和义务,更准确地指导公民的行为和活动,更可靠地保护公民的自由和权益。但,法律实证主义的分析无论如何精致,逻辑无论如何缜密,理论无论如何具有"科学"的外表,都不能令人满意,因为它掏空了道德基础和抽空了民主价值,把法律命运或者交给了技术官僚所行使的政治权威,或者交给了功能主义的法律系统。

   鉴于法西斯暴政和恶法所带来的恶果,人们开始反思法律实证主义的弊端和教训。于是,自然法理论在西方开始复兴,尝试重新确立法律的正当性基础。在这个问题上,德沃金寄望于法律原则,"权利王牌", 富勒则把目光投向程序性自然法, 而马里旦则向中世纪的神学自然法中寻求灵感 。罗尔斯从伦理学的角度通过重构正义原则, 为法律提供正当性基础。哈贝马斯从交往理性出发,重构法律的正当性基础。他认为,现代社会法律的正当性基础只能诉诸民主,换言之,只有公民既是守法者又是立法者时,法律对他们来说才具有正当性,因为这时公民所遵守的是自己制定或真实同意的法律。为了确保法律具有正当性,公民首先应以交往理性相互赋予基本权利,然后在法治国家的建构过程中,把这些基本人权予以宪法化,使之成为宪法的基本原则。在此基础上,法治国家再通过民主商谈来制定和修改法律。在这个过程中,重大法律问题应先由公民在一般公共领域进行充分讨论。作为民意代表的立法机关应聆听来自一般公共领域的意见,在慎思明辨的基础上,根据宪法的精神和原则,把民意予以提炼并加工成法律。这样的法律生效之后,仍须接受司法机关的合宪性审查,从而对法律正当性予以检验和矫正。总之,哈贝马斯认为,在现代法治国家,法律的正当性源于民意,这种民意来自民主过程的商谈,而这种商谈是公共领域中普通民众和民意代表的双重沟通。法律的产生程序具备合理性,内容符合基本人权的精神,才具有正当性。

   上述重构法律正当性基础的努力,是20世纪后期西方权利运动的产物。反过来,这些理论也推动了西方人权和宪政的发展,使宪法权利成为超越私法之上的可诉权利;推动了人权理论和实践的发展,使基本人权成为法律正当性的基本尺度;推动了司法机构对立法合宪性的审查和监控,使法官成为法律正当性的"监护人"。

   需要指出的是,近30年来,西方各家法学理论蜂拥进入中国,其中影响最大的是自然法学说和法律实证主义。

   在中国改革开放之初,自然法理论的传播,有助于当时民主和法治启蒙,有助于推动中国法学从义务法范式转向权利法范式,也有助于思考和建构法律正当性基础。但随着时间的推移,它对于中国法治的发展开始显得后劲不足,软弱无力。这一方面由于中国缺乏自然法传统,另一方面由于自然法理论自身存在上文所提及的一些缺陷。

   实证主义法学进入中国之后,其正面效应是有助于人们把法律当作一种科学和独立的知识与理论体系,有助于中国法理学摆脱泛政治话语和泛道德说教,从而推动中国法律人专业法律思维的形成。但如上所述,这种理论的负面效应也十分明显。不幸的是,一些学者过分迷恋哈特分析法学的缜密逻辑和严谨体系,被他的"语义学之刺"刺中;还有一些学者陶醉于法西斯御用法学家施米特的箴言和隽语之中,沉潜于"政治正确"的民族主义而不能自拔。他们不再关怀普通民众的法律情感和正义吁求,不再从理想的角度来批判法律的事实性和重构法律价值正当性。实际上,当代中国的法律传统,既具有法家强权实证主义的历史根基,又具有苏联政治实证主义的法学阴影,法理学研究如果过于张扬法律实证主义,只会助长国家主义、工具主义和功能主义的法律观,使法律脱离正义的基础和道德价值。

   当此之际,中国法理学研究,需要更多关注德沃金的权利论、罗尔斯的正义论和哈贝马斯的商谈论。

   法律不仅具有功能之维,还具有意义之维。作为意义之维的法律与人类的基本价值密切关联。首先,法律是正义的体现,在西方,表示"法"含义的拉丁文"jus"、法语"droit"以及德语 "recht",都有"公平"和"正义"之义。在中国,按照《说文解字》的说法,古"灋"的构型和取意于"平之如水","触不直者去之",也有公平、正义之义。那么,什么是正义呢?在古希腊的柏拉图看来,脱离秩序的正义,社会成员的个人正义无从谈起,因而他设计了"理想国"作为正义城邦,并认为人们在那里只有各守职责,各尽本分,正义才能得以实现。亚里士多德从抽象的角度研究了正义问题并进行了分类,其中一种分类是分配正义与矫正正义之分。前者主要是从立法上考量人们的不同情况,区别对待,后者则是从司法视角强调法律适用上一视同仁。在中国古代,无论是儒家倡导的"君君、臣臣、父父、子子"的礼治秩序,还是法家主张的"刑无等级"、"一断于法"的法制国家,无论是道家所向往的顺应自然、无为而治的寡民小国,还是墨家所主张的"兼爱"、"尚同"的和平世界,都包含着贤哲们对正义问题的思考。古代西方和中国贤哲尽管面对的环境和具体问题不同,但是他们都敏锐地察觉,个体的生命质量与秩序的安排密切关联,在一个不正义的秩序下,个人正义无从实现。同时,他们中的大多数人认识到,正义的实现虽然不仅仅凭靠法律,但往往离不开法律。

   在当代西方,关于正义理论影响最大的是罗尔斯的正义论。罗罗尔斯借助于"无知之幕"之下一群"理性人"的博弈和"反思平衡",推导出了正义的两个基本原则及其优先顺序。 但是问题是,现实中的人无法返回"无知"状态。另外,在空间上,这个小型共同体所承认的正义原则,在未得到其他人群的参与和同意的情况下,如何能够获得普适性?在时间上,这个人群如何能够一次性赋予正义原则以永恒性,而无需为后来人群留下重新思考和选择的余地?罗尔斯在能够对这些难题提供令人满意的答案之前,无法主张他提出的正义原则具有超越时空的普适性。

   哈贝马斯虽然没有直接系统论述正义问题的专著,但他的社会理论、政治哲学以及法学理论所涉及的一个核心问题就是正义。他认为,正义意味着同等情况同等对待,不同情况不同对待。这两项格言式原则是对正义原则的经典表述,所涉及的核心问题是,一个共同体如何在物质、精神和人格上对待它的成员。在哈贝马斯看来,正义的保障和实现在于建构以人权为基础的宪政架构和以宪政为核心的法治秩序,在于确立民主商谈和公民自主的程序,在于自由和自主的公民参与和自我立法,即通过协商和沟通,区别公民境况的异同,从立法、执法和司法上做到同等情况同等对待,不同情况不同对待,而不是不同情况同等对待,或同等情况不同对待。他认为,正义秩序应具有包容性,不仅保障个体自由,而且致力于实现群体的平等自;不仅有益于特定的共同体,而且追求人类的普遍之善。这种正义的运行,需要人们放弃目的理性,采取交往理的姿态,寻求对"理性的公用",需要清除权力和金钱对于生活世界的宰制,努力创建"理想言谈情境",不断生成正义之法,使正义之法整合社会,提供意义,滋润人心。尽管现实生活中很难具备这种环境和前提条件,尽管我们很难根据理想的正义概念和建构出一种正义秩序,但是,法律如果脱离正义价值,就可能变成恶法;没有正义的标准,我们就无法衡量何谓良法,何谓恶法。在这方面,哈贝马斯主张,作为正义秩序的最初基点,源自公民相互赋予的基本人权,然后以这些权利作为基础建构宪政体系,并提供民主商谈检验、改进和发展法律和秩序,使之不断接近正义。由此可见,在当代的条件下,人权应成为连通法律与正义的现实桥梁。

   法律与自由的关系是一种悖论关系,离开法律,自由将失去保障;法律不对自由予以约束,自由就可能被滥用。为了使法律不至于成为自由的枷锁,在现代法治的早期阶段,消极自由得到了突出强调。消极自由意味着,个人或私人领域享有不受非法侵害的权利,尤其享有防止政府等公权力侵犯的权利。同这种理念相对应的实践,是自由放任时期的"小政府,大社会" 法治模式。然而,消极自由虽然有助于保护个人免受公权力侵害,但它至少有两个弊端,一是这种自由会放纵经济和社会的不平等和弱肉强食,二是不鼓励公民从事积极的政治参与活动。相比之下,积极自由不仅意味着公民有权要求国家为他们提供基本的物质条件,而且意味着公民积极行使选举选、知情权、表达权以及参政权,通过公共自主实现私人自主,通过自我立法管理自己的事务。实际上,康德和卢梭早就发现了法律与自由的悖论,并认为只有公民自我立法,遵守自己制定或同意之法时,他们才不会感到,法律不是对自由桎梏,而是自我施加约束,协调自由的冲突,从而更好地享有权利。为此,对于孟德斯鸠"自由是做法律所许可的一切事情的权利" 这个命题,我们有必要予以补充:只有公民能够实现自我立法,做法律允许之事,才不会限制他们的自由。因为在专制之法下,法律所允许的范围极其有限。

   公民自我立法并不一定采取直接民主制。在当代大型复杂社会,实行商谈民主也许才是可行之路。这种民主强调普通公民的广泛参与,即他们在一般公共领域积极参与公共事务的讨论,充分表达政治意见和提出立法建议;这种民主同时重视作为民选立法代表的专家作用,由他们把公众意见和建议"加工"成法律。只有在这种大众与精英的交往互动和沟通循环过程中,才能确保合法之法的产生和发展,实现法律与自由的良性互动。

   历史上,自国家产生之后,法律就明显与不平等相关联,甚至成为强者压迫弱者的工具。只有进入现代社会,法律才与平等产生密切联系,"法律面前人人平等"原则就是这种联系的直接体现。一般来说,平等涉及三个维度。首先,平等意味着人格平等。现代法律确立了人格绝对平等的原则。各国宪法和《世界人权宣言》都明确宣布,人们无论种族、民族、宗教、肤色、性别、年龄以及其他差异如何,一律平等。人格平等主要涉及人的尊严和人身权利,即每个人都享受同等尊重和关怀的权利。从这个意义上说,人格平等权是"绝对人权"。其次,平等意味着形式平等和机会平等。法律上的平等主要是形式平等,即法律为所有的人设定了一般权利和义务,个人是否行使自己的权利,属于自由选择的范围,但拒绝履行义务则会受到法律的制裁。法律为所有人规定了一般的条件和同等机会,而不问某人是否具备相应条件和是否能够把握有关机会。平等也意味着实质平等,它具有超越形式平等而进行具体考量和特别关照的旨向。形式平等具有不问结果的旨向,可能放纵事实上不平等的结果,因而实质平等便作为形式平等的对立概念。这就出现了关于平等的悖论,一方面,由于人们的出身、家庭、身体、智力以及其他条件天然不同,因而形式平等的"竞赛"对于"起跑线"不同的"运动员"来说,意味着不平等的赛跑,因而形式平等无异于把"不平等叫作平等";另一方面,人们本来天生就在身体和智力等方面存有差异,实质平等如果意味着结果平等,那就意味需要人为消除差异,而这类似强令"运动员"同时到达终点线。显然,人为消除差异而追求结果平等,本身也是一种不平等。为此,作为解决平等悖论的办法主要二,一是以形式平等为主,以实质平等作为矫正机制,缓解形式平等所导致的过分不平等结果;二是提供程序平等的机制,通过合理和正当的"程序"来协调"形式"与"实质"之间的紧张和对立。

   当然,法律不仅体现上述价值,还涉及安全和效率等价值,这里无法一一论及。另外,关于法律的价值,还有其他不同的分类和排序方式。例如哈贝马斯就把法律分为三个向度,一是追求普遍之善的道德向度,二是体现特定共同体具体之善的伦理向度,三是不含价值的实用向度。他认为,为了确保法律成为正义之法,法律的实用向度应服从伦理向度,而它们两者都应服从道德向度,因为只有法律的道德向度,才体现着人类作为人类普世价值的正义精神。

   实际上,不同类型的法律秩序,通常以不同的方式并在不同程度上体现和实施正义。完全不正义的暴政与完美正义善治,都是少之又少的极端或特例,绝大多数法律秩序都处于这两端之间。在卡尔维诺的笔下,地下之城并不像人们认为的那样污浊,人们感到幸福的地上之城,却可能是地下之城的模仿品,而人们理想中的天上之城,也许是污秽聚集而成的"粪城"。如同卡尔维诺所言,任何城市都孕育着公正与不公正,任何秩序都包含着正义与不正义。这样说来,正义之法也许不在于寻求完美的正义、平等和自由,而在于最大限度地减少不正义、不平等和不自由。

   现代法治不仅意味着法律应具备正当性,而且意味着法律能够合理和有效运行。法律的运行主要涉及立法、执法、司法和守法四个环节。

   为了确保法律能够体现民意,立法机关须在选举的基础上产生。为了防止民意代表脱离民众,蜕变成职业官僚,代表须有任期限制。为了形成必要的制约,立法机关内部通常采取两院制设置。为了使民意代表能够充分表达民意,他们应在开会期间享有充分的言论自由权。为了防止民意代表成为党派或利益集团的代言人,法律上一般要求他们权力公用、理性公用和良知公用。为了使民意代表能够更充分倾听民意和汇聚民意,需要保护和扩展一般公共领域,使之成为民意的"蓄水池"和"共振板"和"预警器"。为了使公共领域获得坚实的基础,现代民主国家需要努力发展公民社会,着力培植自由和民主的政治文化与法律文化。为了使公共领域得到健康发展,宪法和其他法律充分保障公民的结社权、言论自由权和政治参与权。

   在主动调控市场和及时回应各种社会问题的过程中,作为执法机关的行政权日益膨胀,由此出现了行政机构变相立法的"自我编程"问题。对此,解决之道不在于削减和压缩行政权力,而在于通过民主的机制,强化立法机关的效能,从而防止行政机关实际上分享甚至变相篡夺立法权。现代法治国家应通过民主立法,驾驭行政"利维坦",确保其行为在法律的轨道内运行,防止其利用执法权谋求部门利益和侵害公民权利。另外,现代法治国家还应强化司法机关对行政行为的审查权,积极鼓励公民和法人以及其他社会组织提起行政诉讼,限制和矫正行政权的滥用。

   在现代法治国家,司法机关在于把合法之法适用于具体案件,因而它所行使的是一种裁判权。这就决定了司法权是一种被动解决纠纷的消极权力,而与主动采取行动的行政权不同。这也决定了司法权与立法权不同,立法者通常都具有鲜明的价值取向,而法官行使的是一种中立的权力,而这种中立性有助于维护人们对司法公正的信心。司法权的主要目标在于运用法律解决纠纷,稳定人们的规范性期待,而不在于为其他目标"保驾护航"。司法权要能够保持中立性,就需要具有独立的地位,在组织、人事以及财政上都能够保持独立。当然,司法独立也可能无助于遏制司法腐败,甚至会助长司法腐败。但司法独立的制度安排,至少有利于明确司法腐败的责任。司法独立之后,司法系统为了维护自己的形象,就会采取有效措施,改进和完善内部约束和惩戒机制,否则它无法单独承受公众的指责和社会压力。另外,司法权作为一种裁判权,也决定了司法的职业化和专业化,因为裁判的公正性不仅取决于裁判者的道德素质,尤其取决于他们的专业知识和职业技能。

   法治还涉及公民的法律意识和法律文化之维。一个文盲社会很难建成一个现代文明国家。同样,一个法盲社会也难以建成一个现代法治国家。因此,努力营造现代法律文化的氛围,使民众形成现代公民意识,是建构现代法治国家的应有之义。现代公民意识包括自主意识、宽容意识、平等意识、守法意识、守法意识、诚信意识、自律意识、理性意识以及程序意识。这些公民意识构成了现代法律文化的核心内容,也是现代法治的精神基础。一个国家如果缺乏这些现代法律文化,即便具有完善的法律体系,法治的理想也会停留在口号或法条层面,难以真正实现。

   上文对立法、执法、司法和守法的描述,似乎在展示现代法治国家的理想图景,而这种理想图景有些类似在《看不见的城市》中忽必烈所构想的"样板城市"。忽必烈希望在头脑里建造一座样板城市,然后按照这个样板演变出所有可能的城市来。马可·波罗回答说,任何城市都是包含各种例外、障碍、矛盾、不合逻辑与自相冲突,我们所能得到的样板城市,只是不正常的或例外的成分少一些而已。同样,现实中的现代法治国家,总是以具体形态而存在,在立法、执法、司法和守法总是难以完全符合常规。但我们也发现,"法治之城"毕竟属于"常规之城",而有别于"例外之城"。

   在《看不见的城市》里,卡尔维诺设立了"城市与符号"、"城市与贸易"、"城市与天空"以及"城市与死者"等标题,旨在通过描述城市与其他要素之间的关系,来展示不同城市的多样性和复杂性。同样,法理学为了把握法律的真实品格和各种变数,除了探讨法律的历史、本体、价值和运行义理之外,还关注法律与其他社会要素之间的关联。在各种社会要素中,与法律关联最密切的是文化、经济、政治以及宗教。

   文化对法律的影响十分广泛,广义的"文化"概念所指范围极宽,包括文学、艺术、宗教和习俗器物、制度和观念等。狭义的"文化"主要是指人们受到特定历史或传统影响的观念或态度。法律文化是指特定社会中的法律观念。法律文化可以分为内行法律文化和外行法律文化,本土法律文化与外来法律文化,以及官方法律文化与民间法律文化等。

   法律文化把文化的基本价值和主要精神传送到法律制度中去,并型塑制度。因此,法律文化是法律制度与一般文化发生联系的中介。法律制度作为一种外显的规范性结构,它是法律文化的产物,反过来又规范作为观念形态的法律文化,由此两者形成了互动关系。正是在这个意义上,弗里德曼才认为"文化建造结构","结构模式透露出根本的态度",同时"反过来作用于态度"。 在传统社会,一般文化为法律制度提供合法性基础,决定法律制度的价值取向和发展方向,并将作为规则载体的法律制度锻造成价值和意义体系。因此在传统社会,法律制度是法律文化的价值载体,并进而是一般文化的价值载体。在研究传统社会的法律时,我们只有潜入特定的一般文化中去,才能发现特定法律文化的形态、意蕴和价值,才能发现特定法律制度的精神、气质和底蕴,才能发现特定社会中法律与非法律的边界(当然也取决于我们对"法律"含义的界定)。例如,当我们研究传统中国、印度、阿拉伯国家以及中世纪西方的法律制度时,只有分别对儒家文化、印度文化、伊斯兰教文化以及基督教文化的基本精神和主要价值进行深入探讨,才能理解上述法律文化的精神和意旨。当然,这并非旨在主张"文化决定论",轻视经济、政治以及其他因素对于法律的影响,而是意在强调指出,在传统社会中,一般文化对于法律的价值和精神具有强烈和深远的影响。与此同时,大众文化代表了一般文化的潮流和趋势。大众文化与法律存在互动关系,法律影响大众文化,而大众文化也影响法律。例如,美国当代许多迎合大众文化的影视剧,都对司法判决产生了重要影响。

   法律与经济的关系十分复杂。初民社会和传统社会,或者是游牧社会,或者是农业社会,当时人们更偏重传统或情感等非理性行为或价值理性行为,法律并不体现经济效率原则,用波兰尼的话讲,当时的经济"内嵌"于社会之中,经济关系对法律的影响并不具有决定或主要的作用。相比之下,经济对法律的影响,在深度和广度上远不及宗教或道德。古代印度、伊斯兰教国家、中世纪西方以及中国,情况都是这样。只有到了现代,目的理性的行为才成为主导的行为模式,效率原则才成为主导原则,经济发展才具有了压倒一切的优势,由此导致了"嵌入"社会关系之中的经济开始"脱嵌",凌驾于其他社会关系之上。与此相应,法律也比任何以前时代都更受经济的影响。例如,私法的发展便与市场经济的发展密切关联。在现代西方早期,私法致力于为市场保驾护航,并助长"'撒旦的磨房'把人们碾成乌合之众" 。另外,在欧洲,首先出现经济的一体化,然后才出现法律的一体化;在世界范围,首先出现经济全球化,然后才出现法律全球化。这些事实表明,在现代社会,法律深受经济的影响。有鉴于此,法理学开始重视法律的经济之维,其中最具有代表的是马克思关于法律与经济关系的论述和波斯纳法律的经济分析理论。在实行市场经济的社会,法律固然深受经济的影响,但是在法理学中坚持经济决定论或仅仅采取成本-收益的分析视角,则未免偏颇。

   在不同社会或同一社会的不同时期,法律与政治的关系有所差异,因而很难进行一般概括。在初民社会,一般没有出现凌驾于社会之上的政治权力。国家产生后,政治权力开始垄断了暴力。它通过控制和操纵国家机器,凌驾于社会之上,获得了发号施令之权。掌权者一方面把习惯法予以成文化,同时还根据需要制定和推行新法律。这样,法律与政治就在历史上首次实现了联姻,相互赋予权威。无论是在古希腊和古罗马,还是在古代中国,通过考察习惯法向制定法的转变过程,我们都可以发现法律从社会权力的"无形之手"如何转向了政治权力的"有形之手"。换言之,政治权力一旦获得了制定和推行法律的权威,就可以通过制定法律来强化自己的权威。这就造成了一种循环,一方面,法律的正当性源自政治权力;另一方面,政治权力的正当性又源于自己制定的法律。然而,法律与政治这种循环构成,毕竟是一种容易识破的统治秘密。于是,历代统治者都尽力把这个秘密隐蔽起来。首先,统治者通过"君权神授"的仪式,或者借助于"真命天子"的拟构,把政治权力予以神圣化,从而为政治立法者罩上了神圣的光环。其次,统治者宣称法律是"上帝意志"或"天理"的直接体现,由此法律就获得了不容置疑的正当基础。这就是说,神圣的政治权力赋予了法律以神圣性,而法律的神圣化又转而强化了政治统治的神圣性。在传统社会,借助这种"双重神圣化"拟构,谁掌握了政治权力,谁就握有了制定、执行和适用法律之权;反之,谁握有了制定、执行和适用法律之权,谁就掌控了政治统治权。这样一来,政治是统治者的政治,而法律则是政治权力的有效工具,至于"国王在法律之下"的箴言,其实际效果不过如同"祖宗之法不可改"一类的劝谏,很大程度取决于君王的个人品格或当时政治力量的博弈。

   在西方,进入现代社会之后,理性启蒙和由此而来的世俗化运动,破解了法律与政治循环构成的秘密,罩在它们之上的神圣光环黯然失色。于是,法律权力性与政治的暴力性都被暴露出来。在西方法律现代化过程中,自然法成为了"神圣权威"的最初替代物。借助这种权威,在民族国家的绝对主权之下,法律与政治可以继续演绎循环构成的拟构游戏,即宣称政治权力源于社会契约的授权,法律源自对自然法的确认。通过自然法的拟构,政治权力与法律可以相互赋予正当性。然而,政治权力一旦牢固确立,民族国家就抛弃了自然法理论的面纱,开始明目张胆地把法律作为主权者的政治命令。这种法律实证主义的理论与实践,同民主的诉求和法治的精神存在紧张和冲突,并在历史上酿成了政治极权与恶法狼狈为奸的恶果。为此,有人提出采取"小政府,大社会"的治理模式,不再使法律成为政治的工具,而是把法律用作限制和约束政治的武器,运用法律的机制驾驭政治权力。但是,这种办法只取得了部分的成功,政治权力的弱化,放纵了市场博弈和社会力量的角逐,结果助长了经济的弱肉强食和社会的优胜劣汰,致使人类社会几乎返回"从林世界"。为此,国家不得不强化政治权力,主动调控市场和积极协调社会关系。此外,为了避免法律与政治共谋,人们有意使法律独立于政治,使它们各自成为不同的系统,按照自身的逻辑而运作。但是,这种进路也只取得了部分成功:因为只有司法才可以在某种程度上独立于政治,立法过程和执法过程无论如何法律化,都无法消除它们的政治性。实际上,法律与政治之间无法成为两个真正独立的系统,两者之间的内在关联和交叠远不至于卢曼所谓的"结构耦合"。

   在破除法律与政治的共谋关系上,还有另一条思路。这就是不再强化法律而弱化政治,也不再把法律与政治分为两个独立的系统,从而实现法律的去政治化,而是建议把政治民主化,把民主法治化,把法治权利化,即通过基本人权确立宪政精神和原则,通过选举民主产生政治权力,通过民主商谈的程序制定法律,再借助由此产生的法律导控政治权力。简言之,通过民主与法治的互动,降服使政治权力这只"魔戒",使之不再兴妖作怪,为非作歹,而是发挥积极的功能。

   历史上,法律与宗教存有密切的关联。宗教的神圣权威为法律提供了正当性基础,确保法律成为一种信仰体系,而法律则为宗教信仰提供了现实的保护。我们这里只提及三点。第一,在初民社会,法律与宗教几乎密不可分,神明裁判是法律与宗教结合的典型形式。第二,在传统社会,法律与宗教相互结合的最典型模式是宗教法,印度教法、基督教教会法以及伊斯兰法都属于这种模式。这些宗教法的主要特征是:(1)宗教法中包含着基本的宗教教义和教规;(2)宗教法不仅规范教徒的行为,还控制教徒的内心;(3)宗教法中不仅包含现实的制裁和惩罚,还包含着来世的制裁和惩罚;(4)宗教法中不仅包括法律制裁,而且包括道德谴责和宗教训诫;(5)宗教法通常是属人法,主张对国土之外的教徒也具有效力。第三,在现代社会,理性化和世俗化的结果导致了政教分离,宗教被从政治中剥离出去,退居生活世界,变成一种个人的生活选择或私人的"精神消费"。但是,在许多世俗化的国家中,宗教对人们的思维方式和生活方式仍然具有很大影响,其范围远不止于教徒遵守宗教教规或习惯。

   应该指出,在西方,宗教信仰对于法律信仰的形成,曾经起到了重要的滋育作用。但它对现代法治信仰的发展,也具有阻碍作用。因为宗教的上帝决定论与现代法治的个人自由观念相对立,宗教的神本主张与民主的人本观念也相对立,故而西方现代化过程首先经历了宗教内部的新教改革,然后经历了世俗化的洗礼。随后,人本的民主和以理性为基础的法治才得以发展起来。因此,现代法治社会仍然需要法律信仰,那么,公民应确立的是一种理性信仰,而不是宗教意义上的信仰,公民应信仰的是自由、平等、民主和宽容等现代法律文化的核心价值,而不是宗教信条或其他意识形态教条。有人认为,现代法治的建构需要以发展某种宗教信仰为先决条件,这很大程度上是对西方法律传统形成和西方现代法治历史过程的片面理解, 也是对现代法治的精神、价值和形成条件的狭隘理解。

   "冷战"结束后,经济全球化和与之呼应的法律全球化不期而至。按照一些学者所主张的广义全球化概念,全球化是与现代化同步的历史进程。首先,在时间维度上,世界"标准时间"(实际上是西方时间观)的确认,把世界各地带入了共时性轨道,在这种共时性全球共振板上,地方社会空间开始"脱域", 成为全球的组成部分。其次,在空间维度上,美洲的发现和西方列强的世界性殖民主义扩展,使地球的任何天涯海角都无法封闭和孤立存在。再次,现代化的过程与资本主义经济发展密不可分,而资本从产生之初就具有不受国界限制的天性,必然向全球扩张。最后,现代交通和通讯,尤其是互联网,为世界各地的联系和交流提供了极大便利,这从技术层面推进了全球化的进程。

   无论如何,在20世纪90年代,新一轮全球化进入了高潮,其规模、速度以及范围为前所未有。随着经济全球化,法律全球化亦随之展开。跨国法和全球法的出现,自上而下对国家法施加了压力,促其进行调整。各国非政府组织不断壮大,公民的维权意识也日益觉醒,这对国内立法和政府管理以及司法活动构成了挑战。更引人注目的是,新商人法(new lex mercatoria)如同"法律候鸟",自由地穿越法系的疆界和民族国家"法律帝国"的围栏,四处游走,根本不把国家法律放在眼里。 种种迹象表明,法律全球化导致了法律的趋同,也同时导致了法律的趋异。法律全球化的结果是世界法律走向大同,还是走向大异,抑或是法律同时趋同和趋异?这还有待观察,并需要未来的实践做出回答。另外,法律全球化既出现了美国化的霸权倾向,也出现了体现人类共同价值的反霸权趋势。无论我们是否喜欢法律全球化,都必须面对它的挑战。凡此种种,都对民族国家的主权和法律带来了新的挑战,也对法理学带来了新的挑战。因此,一些敏锐的法学理论研究者都把法律全球化纳入了自己的视野。

   法律的全球化与法律现代化密切关联。世界范围的现代化并不全都意味着进步,而是伴随着压迫、战争和殖民主义,引发了许多新的冲突和问题,因而"现代性"除了已经受到原教旨主义者和反殖民主义者的激烈批判和攻击,还受到了后现代主义者的强烈颠覆和解构。原教旨主义指责社会的现代化导致了道德沦丧,人心混乱,世风日下。反殖民主义者批判西方以现代化之名推行西方化,以及美国以全球化之名推行美国化。后现代主义者攻击现代的"主体哲学"、"规训"政治以及形式主义的法律,反对体系建构、制度规制和话语训诫,强调片段化、差异性和审美超越。上述几种思潮对现代性的批判,无疑包含着许多洞见。但是,传统社会即便确实是牧歌般的"世外桃园",我们已然进入现代社会,无法返回那个时代。非西方国家的现代化过程,确实是一个饱含屈辱的被动过程。但我们也不能由此认为,源自西方的法律,全都是西方的"地方性知识",没有包含任何普遍的价值。实际上,许多源自西方的现代法律观念、制度和程序,都包含着人类的普世价值,例如自由、平等、民主、宽容等观念就代表了人类的共同理想。这些普世价值有助于非西方国家的经济发展、政治民主和权利保障。至于全球化过程,我们固然反对法律全球化中的西方化或美国化倾向,但我们也应承认,法律全球化过程也出现了反霸权主义的旨向。 换言之,如果现代化是一个不可逆的历史过程,全球化是一种不可阻挡的世界潮流,那么,法理学的明智选择是面对现代化和全球化的各种挑战,提出行之有效的法学理论范式和法律对策建议。

   人类现代化过程中,积累和释放了大量能量,这在使人类成为自然主人的同时,也对人类的居住环境造成了史无前例的破坏。环境风险和生态危机的全球化,逼迫人类进行反思和调整。我们是否需要反思科学主义的偏执和人类中心主义的自恋?是否应调整现代科学主义自然观和生态观,不再把大自然作为挑战和征服对象,而是把它作为我们生命和社会的组成部分;不再把社会作为大自然的统治者,而是把它作为自然"母体"的有机部分;不再贪得无厌地向大自然所取,而是对于自己过去的"罪孽"进行补赎;不再把动物作为我们的敌人和奴役的对象,而是把"他们"作为我们的朋友和伙伴?这些环境伦理和生态观念的转变,都直接或间接涉及法理问题,需要我们深刻地反思和系统地阐释。

   此外,高科技的发展给我们带来许多惊喜,便利和丰富了我们的生活,开拓了我们的视野,拓展了我们的交流空间。在网络世界里,代码本身就具有法律的性质,而在一切都可虚拟化的网络空间中,如何对虚拟世界进行法律治理,则属于从来没有遇到的问题。此外,如果说进化论的出现颠覆了"上帝造人"的神话,那么克隆技术的发展则会打破生物自然进化的逻辑:人类个体可能实现自我复制!这给伦理和法律带来的挑战和冲击,简直无法预言。我们虽然极力阻止克隆人"侵入"我们的世界,但是,凡是要发生的一定会发生,凡是要出现的一定会出现,因此,克隆人的问世只是时间问题。这样,在法律上如何界定克隆人和解决由此而产生的各种难题,将成为法理学必须面对的挑战。

   在《看不见的城市》中,马可·波罗对忽必烈说:城市就像梦境,是希望与畏惧的载体:故事是隐含的,组合是荒谬的,景观是骗人的,每种事物中都隐藏着另一种事务。法律如同城市,也是一种人类的梦境,它映现着人们过去、现在和未来的希望和畏惧。

   在卡尔维诺的"城市与记忆"中,城市就像一块海绵,吸附许多不断涌流的记忆潮水,并且随之膨胀。一些城市虽然失去了昔日的优雅,但今日的风貌更具有魅力,因为只有通过她变化了的今日风貌,才唤起人们对她过去的怀念,而抒发人们思古怀旧之情。法理学就像一座"记忆之城",它记录着法律的兴衰,法学家的命运,以及社会变迁的轨迹。

   在中国,伴随着现代化的变法过程,固有法统受到了前所未有的挑战和冲击,由此开启近代法理学的探索过程,这个过程的主线是反思传统法律制度与观念,引进西方法学思想和制度,由此实现法律现代化。据统计,从清末至1949年,中国共出版法理学著作(包括译著)多达425种。 在这些著作中,其中 "法理学"18种,"法律哲学"9种,"法学通论"139种。 此外,还有大量的文章和没有出版的讲义。就内容上看,这些著作主要涉及四个方面,一是法律的一般知识,如法的概念、起源、历史、特征、渊源以及部门法的基本知识,许多法学通论就属于这类著作,类似今日的法学绪论;二是译介和评论西方法学思想与流派;三是重新发掘、整理和反思传统中国法律思想;四是探讨中国社会的治理之道。这些法理著作的主要目标有四,一是介绍和引进西方近代的政法思想,推动中国的近代和变法启蒙运动;二是尝试整合中西法律传统,发现并开拓中国的现代法治之路;三是建构和发展中国现代法理学体系;四是作为法学教育的教材,培养新型法学人才。上述法理学研究和教学,不仅推动了中国近代的法学和法律教育的发展,而且推动了清末变法改制和民国时期的法律改革。实际上,无论是戊戌变法运动,还是20世纪初译编纂法典的法律现代化努力,无论是民国初期的"临时约法",还是后来编纂的"六法全书",都包含着中国近代法理学的心血。

   中华人民共和国建立初期,在砸烂旧法统和"以俄为师"的背景下,50年代的中国的法理学以苏联的"国家与法的一般理论"教材作为范本。从立场、方法和体系,到内容、观点和材料,中国全面接受了苏式政治法理学。"文革"其间,虽然北大和吉大法律系幸存下来,但法理学的研究和教学内容主要是政治理论和当时的政策,而不是法理学。

   1979年以来,伴随民主化和法治化的进程,中国的法学得到了迅速的恢复和发展,法理学研究和教学出现了前所未有新气象,取得了重要进展。30年来,中国法理学的主要特点和成就如下。

   (1) 在学科发展上,形成了一支由数百人组成的法理学研究和教学队伍,成立了全国性研究会,其中最为重要的是中国法学会法理学研究会和比较法学研究会。全国各地的科研机构和高校,围绕法理学一些重要领域和重大专题成立了许多研究中心。在主要论域上,中国法理学积极研究重大法学理论问题,其中最突出的是研究民主、法治、人权、法律现代化以及法律全球化等。这些研究不仅推动法理学的发展,而且引领了中国法学理论的发展方向,推动了中国民主、法治和人权实践的发展。例如,中国建设现代法治国家目标的确立和"人权入宪"就包含着法理学的重要努力。

   (2) 在关注的重点上,90年代中期以来,中国法理学研究开始密切关注中国法治的实践问题,进行大量的实证调查研究,揭示了中国法治进程中的一些冲突,如外来法律与本土情境之间的冲突,现代法律制度与传统法律文化之间的冲突,国家统一的法律由于地区差异和城乡差异所导致的冲突,以及法律公平价值与效率价值的冲突等,在研究的基础上,法理学界提出了许多重要的意见和建议,它们在一定程度上影响了中国法治的发展方向。

   (3) 在教学方面,法理学界积极编写法理学教材。通过把国家理论从法理学教材中剥离出去,法理学教材实现了法理与政治理论的分离;通过引入民主、法治和权利理论,法理学实现了法学从义务范式向权利范式的转变;通过采取新的法学概念、范式和原则,法理学实现了从政治话语向法律学理的转变;通过吸收法理学和其他学科的前沿研究成果,法理学及时把法律文化、人权以及法律现代化等内容纳入自己的体系之中。通过教学活动,法理学不仅广泛传播了现代法律知识、精神、价值和理念,还培养了大批法理学专业人才。

   (4) 在著述上,大量法理学著作、译著和论文涌现出来,一些法理学的期刊和集刊也相继问世。它们丰富了法学知识,开阔了法学视野,推动了法学交流,提升了理论学的研究水平,并为其他法学领域提供了学术资源和理论指导。

   (5) 在学术分工上,中国法理学已经形成了多元化格局,有些学者偏重基础理论研究,有些学者注重实证调查;有些学者关注具体法律问题,有些学者探讨法学方法论;有些学者关注国家法,有些学者关注民间法、跨国法和全球法;有些学者关注立法过程,有些学者关注执法问题,有些学者关注司法改革;有些学者关注法律的制度和规则之维,有些学者关注法律的文化和历史之维……这种自然形成的分工,都有助于法理学研究的多元化和研究领域专业化以及研究问题的精细化。

   在《看不见的城市》中,不同民族的男人做了同样的梦:在一座夜色中陌生的城市,一个长发女子裸奔,人们开始追逐,但她消失在夜色中。醒来后,人们开始寻找那座梦中城市,并根据每个人的记忆复原那座城市,还在女子消失的地方建造了区别于梦境的空间和街道,好让她再也不得脱身。如果把法理学也比做城市,上述对中国法理学的未来勾画,不正是一座梦境中的城市吗?当然,也许每个法律人心里都有自己的法理图景,正如每个人心里都有一座属于自己的城市。

   面对法律全球化的挑战,退宁反思了英国传统法理学研究的得失,并对英国"一般法理学"的研究提出了具体建议。 其他一些西方法理学学者也在进行类似的反思和未来规划。适逢纪念"改革开放"30年,关于中国法理学"回顾和展望"的文章自然不会少。笔者尽管不愿参与这类"运动式"纪念活动,但还是认为这些"回顾和展望"确有必要。毫无疑问,中国法理学在取得了重大进展的同时,也暴露出许多亟待改进的问题或缺陷。

   (1) 在多如牛毛的法理学专著或论文中,缺少原创性著作。导致这种状况的原因很多,如中国法理学研究时间较短,学术界作风浮躁,学者急功近利,各种命题作文式课题和项目资助形式,以及缺乏严格的学术评价标准和批评机制等。为此,法理学领域的学者需要进行中长期筹划,潜心研读,深度思考,甘于寂寞,形成原创性学术成果,为中国法学的发展和人类法律智慧的提升做出贡献。这要求法理学研究者应致力于贯通法律的理论与实践、理念与制度、中国与外国、历史与现实以及法学与其他学科。

   (2) 据初步统计,国内法理学教材超过百种,从而形成了"百部共存"的繁荣局面。然而令人遗憾的是,除了屈指可数的专著性教材,几乎所有教材都千部一腔,在体系、内容、观点以及风格上基本雷同,甚至出现了"法理教材天下抄"的现象。由于缺乏独创性法理学教材,那些最初获得"钦定"的"权威教材"便成为了各路编者相互"克隆"的原型,而这些原型也多是"移花接木"的"拼盘",因而"克隆"者也就心安理得。学者们感到通过编写教材来"制造"成果十分方便、快捷,有利于迅速晋升职称。教材具有巨大的商业利润,这驱动着出版社对教材"百出不厌"。各类考试与教材的直接挂钩,使得学生只背"标准"教材,而不敢冒险光顾"另类"教材。因此,法理学亟需扭转这种局面,改变"钦定"教材的做法,鼓励资深学者在总结研究和教学成果的基础上,撰写专著性教材,并逐渐在法理学学术共同体中,形成几部公认的权威教材,从而使学生直接吸吮法理学的精华。

   (3) 法理学研究虽然出现了多元格局,但混乱的势头已经初露端倪。有些人自立门户,自言自语,自娱自乐;有些人刻意标新立异,故作惊人之语;有些人遁入了法律概念语义和规则逻辑之中,精耕细作,乐此不疲,见木而不见林;有些人追逐时髦,拥抱口号,与官场勾结,为个别领导人的政治话语做注脚;还有些人讲课不研究,只教书,不读书,从教几十年,学术上毫无贡献……。法理学研究者选择不同的学术立场、研究进路以及形成不同的偏好,本无可厚非,但是,中国目前正处社会转型和法治发展的关键阶段,法理学研究者本应该秉具公共理性和社会良知,站在历史的高度和时代前沿,立足中国的具体情境,放眼世界的大局和人类的未来,在中国法治发展的基本方向上做出正确的判断,为推动中国法学理论的发展和法治实践的进步,做出独特的贡献。这客观上需要法理学研究齐心合力,对于重大法律理论和实践问题进行深入探索,大胆地提出解决办法和改革方案,从而引导中国法治发展的方向,推进中国的法律现代化进程。在中国法治的发展方向和主要路径以及重大问题上,法理学研究没有达成基本的共识,而是各行其是。这种混乱不免令人担忧。

   (4)在中国,传统法理学资源并没得到系统的梳理和精心的提炼,要么被多数人斥为"落后"而遭遗弃,要么因少数研究者的偏爱而受到美化。实际上,中国法理学需要同中国法律史学科进行深度合作和交流,不应重复"古为今用"之类的空泛之语,而应在理解、反思、批判和继承的基础上,通过比较法律文化的研究具体指出,在中国的法律现代化过程中,传统法律制度或文化中的哪些内容直接可用,哪些内容经过改造可以实现现代的"创造性转换",以及哪些内容必须摒弃。这样,通过充分发掘、整理和利用中国的传统法理,并使之适应现代的需要,既可以避免"本土资源"之类的笼统概念,又可以避免当下中国法理学命题、理论和话语过分西方化的倾向。同时,在全球化背景下,法理学应与比较法学进行互动交流。比较法学应为法理学的概括和总结提供丰富的材料和典型的案例,并通过多元法律现象和场景的描述和分析,检验法理学的命题和结论。反过来,法理学应对比较法的发展做出贡献, 使比较法不再偏重对各国法律知识的展示和法律制度的描述,而具有历史的厚度、文化的广度以及思考的深度。通过这种结合,在中外之维,比较法研究应避免重复"洋为中用"之类的套话,而是通过广泛的比较和深入的分析,及时指出中国在法律全球化过程中,应该采取怎样的战略和策略,如何加强和巩固自己在世界的法律地位和话语权;如何在坚持自己法律的特色和品格的同时,使它们符合普适的法律价值;如何在借鉴和吸收世界法律文明的智慧和经验的过程中,实现中国法律现代化的自主创新;以及如何在反对世界法律霸权和坚持人类法律道义方面,发挥中国应有的积极作用。法理学应运用法律社会学的方法,在理论之维,运用法律社会理论追问和探索法律的社会基础、历史源流、文化意蕴以及价值根基;在实践之维,运用实证调查的方法观察和分析法律的实际运作方式和效果,并针对具体的问题,提出切实可行的对策,从而使中国法理学走出目前"上不着天下不着地"的困局。

   (5)中国法理学与部门法研究缺乏合作与互动,没有及时观照并吸收部门法的前沿成果,未能提出和发展对部门法具有指导价值的理论和原理,更很少直接运用法理学的视角直接研究和解决法律实践中出现的具体难题。因此,法理学必须改变这种封闭和空而论道的状态,努力借鉴部门法的知识、洞见和理论,丰富法理学的内容和检验法理学的理论命题,并提出观照具体法律实践的一般理论和阐释范式。与此同时,法理学研究应关注实践中出现的各种疑难案件,并从基本价值层面等高度,对这些案件提出具有说服力的解决办法,从而展示法理学的应用价值和实践魅力。此外,法理学还应对一些部门法的重大前沿问题做出回应,例如安乐死法律问题、克隆人法律问题、环境法伦理问题、网络中虚拟社会法律治理问题以法律全球化问题等。此外,中国法理学虽然与其他学科进行了合作,但这种合作还远远不足。它还应与政治学、经济学、社会学、人类学、历史学以及文学等人文和社会科学诸领域相结合,借鉴它们的方法研究和分析法律问题,并通过不同学科的结合,形成一些跨学科边缘研究领域。

   (6) 中国法理学的粗制滥造与缺乏合理的评价体制有关,因而需要建立公正的评价机制,鼓励学者厚积薄发,提出和阐发新的思想,创建并论证新的理论,改变目前"劣币驱逐良币,行政主导学术"的弊端。同时,法理学在强化批判意识的同时,学术共同体还应主动进行学科的自我反思,建立严格的学术规范和职业伦理,对于学术失范的行为进行密切的监督和严厉的批判。为此,法理学研究还应加强学术共同体的合作与交流,强化学术传统的传承,并倡导在继承传统的基础上进行创新;努力与国外同行进行对话,在借鉴包括西方法理学在内的国外优秀法理学成果的基础上,实现富有创造性的超越,进而为增进人类法学智慧和推动人类法律文明做出贡献。

   法律是一座"看不见的城市",我们无法全面和准确描述它。法理学的多棱镜,映现出法律的不同影像。这些影像如果不是幻影,法理学就首先不应成为哈哈镜。

   

   【注】

   1.高鸿钧,清华大学法学院教授。

   2.本文原载鸿钧等编:《法理学文献阅读》导论,清华大学出版社2010年第1~26页;收入本集《心寄治邦:法理学文集》时,作者进行了个别修改。

 

 

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转引日期:2018年6月4日