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舒国滢:中国法学之问题——中国法律知识谱系的梳理

管理员 发表于: 2018-05-31 09:48  点击:101

  【摘要】中国古代律学是一门独特的法律学问,或者说,它是一门以实用目的为导向的注释律典技术。时至19世纪末、20世纪初,它作为中国古代司法官吏必须通晓且在“断狱决讼”中实际应用的专门学问(实用法律技术)走向衰落,代之而起的是趋向现代需要的“新法学”——“翻译法学”。而“新法学”在新的革命政权建立之后其前行步伐却戛然而止,从此,“维辛斯基法学”(“斗争法学”)大行其道。1977年我国恢复法学教育之后,中国法学面临“法律科学的中国/汉语表达”的使命,其中伴随着理论争论和法学发展道路的选择,这需要考虑的是未来的中国法学要有中国传统文化的底色,有中国之话语、范畴、方法、当下制度实践经验的总结、案例的积累和理论提炼。

   【关键字】律学;唐律疏议;翻译法学;维辛斯基法学;汉语法学

   

   法学是一门古老的学问,无论在中国还是在西方,都是一个不争的事实。然而,法学这门古老的学问在其历史的演进过程中一直遭到其他学问(尤其是哲学、自然科学)的挑战、质疑和批判,甚至在很长时期内被排挤出“科学”(Wissenschaft/Science)的行列。时至今日,无论在中国,还是在西方,法学的学问面貌愈来愈显得模糊不清,以至于,连“法学”这个词本身的用法都很不统一,甚至有些混乱不堪。这个问题在当代中国尤甚,不得不认真审察。

   

   一、如何看待中国古代律学的性质?

   在阅读法学著作时,我们经常会遭受不同词语及其不稳定用法的困扰。在汗牛充栋的有关法学的著述中,我们可以发现,虽然大家都在谈“法学”,其实所指称的概念却大相径庭:比如,罗马人使用Jurisprudentia (法的实践知识),德国人既使用Jurisprudenz (法律学/实践法学),也使用Rechtswissenschaft (法律科学/理论法学),同时也经常会把狭义的法学说成是Rechtsdogmatik (法教义学),英国人以Law,Jurisprudence,Science of law,Legal science等词汇表示“法学”,而中国古代则把法律的研究通常称为“法术”(用西文,似乎可以对译为:拉丁语ars juris/英语art of law/德语Kunstdes Rechts)。应当看到,“法学”概念之不同运用背后反映了不同法律文化圈(法系)的文化传统特征、(认识和处理自然事物、人类事务的)知识能力、知识兴趣和学问期待。

   以中国古代为例,正统的学人或有声望的士大夫视法学为“末学”,不以治此学为要务和术业,尽管在历史上不乏“法学”之名词(比如,《南齐书·列传第二十九:袁彖、孔稚皀、刘绘》载孔稚皀上奏云:“寻古之名流,多有法学。故释之、定国,声光汉台;元常、文惠,绩映魏阁。今之士子,莫肯为业,纵有习者,世议所轻。”唐代白居易著《策林四·论刑法之弊》呈表曰,“伏惟陛下:悬法学为上科,则应之者必俊硋也;升法直为清列,则授之者必贤良也。”),提出各种“法律思想”的名家也不在少数,但历代学人却鲜有关于“法学”之专论。即,在中国古代,几乎无人撰写一本在法学学科之基础理论(原理)、“知识类型”以及方法论(法律论证和解释技术)上能够勘定法学基质(或教义学规准)的著作[严格地说,这样的著作应是法学之所以成为法学(成为一门独立自治的学问或“科学”)的理论奠基性作品,对于铸造一国分类科学、论证精细、体系完善的法律学术极其重要,古代法律思想(也有些属于普通的“法律议论”)。而散见于“经”(《周易》、《尚书》、《周礼》、《仪礼》、《礼记》、《周易》、《左传》、《公羊传》、《论语》、《尔雅》、《孝经》、《孟子》等)、“史”(二十六史,尤其是正史列传)、“子”(《荀子》、《老子》、《庄子》、《邓析子》、《商君书》、《韩非子》、《墨子》等)以及历代刑法志、循吏列传、酷吏列传、食货志、私人著述(如明代丘?的《大学衍义补)、奏议、类书、丛书等文献之中,但这些文献没有任何一种堪称专门的法学著作,其所载“法律思想”(或“法律议论”)内容综杂,多属“微言大义”、品类不一,其中既涉及带有法哲学之形而上学性质的泛论(如“天人感应”、“天人合一”、“道法自然”,或“法自君出”、“受命于天”、“兼相爱、交相利”,等等),也涉及治国理政总方针(儒家“德主刑辅”、“明刑弼教”、“出礼入刑”,法家“不务德而务法”、“任法而弗躬”、“事断于法”、“以法治国”,道家“无为而治”,等等),谏君策论(如“仁者无敌”、“以德行仁者王”、“殚残天下之圣法,而民始可与论议”、“王者之政莫急于盗贼”、“罢黜百家,独尊儒术”、“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”等),立法原则(如“尊尊”、“亲亲”、“礼不下庶人,刑不上大夫”、“明礼以导民,定律以绳顽”、“律令至简”,等等),刑事政策(如“明德慎罚”、“以刑止刑,以杀止杀”、“刑新国,用轻典;刑平国,用中典;刑乱国,用重典”、“刑乱国用重典”、“刑罚世轻世重”,等等)。此外,中国古代所传文献中,也有不少属于“吏学”和“谳学”门类,内容庞杂,属于实用技术(技艺)之列:前者系“关于官吏居官施政司法的学问”,名称不一,有“幕学”、“宦学”、“仕学”、“官学”、“政学”等称谓,如汉代杨雄的《十二州箴》,唐太宗的《帝范》、朱熹的《政训》、高鹗的《吏治辑要》、左宗棠的《学治要言》等;后者乃“断狱决讼之学”,涉及司法审判的理论、原则、经验和技术,如唐张?的《龙筋凤髓判》、宋郑克的《折狱龟鉴》、朱熹等人的《名公书判清明集》、明张九德的《折狱要编》等。

   当然,有关中国古代法律学术所遗文献中,也有瀚如烟海的所谓“律学”之作,其虽滥觞于秦,却兴起于汉,繁荣于魏晋,唐宋集成,延续至清末,比如:东汉杜周、杜延年所著《大杜律》、《小杜律》,晋张斐著《汉晋律序注》、《律解》,杜预著《律本》,唐长孙无忌等人撰《唐律疏议》,宋傅霖著《刑统赋》,元沈仲纬著《刑统赋疏》,明刘维廉等人著《明律集解附例》,陈遇文著《大明律解》,清官修《大清律集解附例》,清末薛允升著《唐明律合编》,等等。这些律学著作,无论“引经断狱”,还是“引经注律”,均以解释律条或说明“法令之所谓”为业,其实用性和目的性强,制度依存度高,但也并非完全属于决疑术式(Casuistic),其中可见注律者之体系思考或实质逻辑安排。

   此处仅以唐长孙无忌等人撰写的《唐律疏议》作为说明和分析的样本。该书凡30卷,释义502条,归为12篇,即《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》、《断狱》,内容涉及刑罚制度和基本原则、皇帝人身安全、国家主权与边境安全、国家机关官员的设置、选任、职守以及惩治贪官枉法、户籍、土地、赋役、婚姻、家庭、饲养牲畜、库藏管理、兵士征集、军队调动、将帅职守、军需供应、擅自兴建和征发徭役、盗窃公私财产、斗殴、欺诈、追捕逃犯和兵士、丁役、官奴婢逃亡、审讯、判决、执行和监狱管理以及其他事项,可谓事无巨细,悉数涵盖。从法律技术上看,长孙无忌等人本着“网罗训诰,研核丘坟”、“实三典之隐括,信百代之准绳”的精神,对篇、卷、条“释疑析难”、“条分缕别”、“句推字解”,其结构亦有“章程糜失,鸿纤备举”之体系考量:依各篇首《疏》“议曰”,《名例》律置于《唐律》之首,乃因“名训为命,例训为比。命诸篇之刑名,比诸篇之法例。但名因罪立,事由犯生,命名则刑应,比例则事表”;《卫禁》律居次,因其具有“敬上防非,与事尤重”之用;《职制》律居三,因“官卫事了,设官为次,故在《卫禁》之下”;照此,既论职司事讫,即为有关“户口、婚姻”规定之《户婚》律;“户事既终,厩库为次,故在《户婚》之下”;《厩库》律后置《擅兴》律,因“厩库足讫,须备不虞,故此论兵”;立《贼盗》律,乃在“前禁擅发兵马,此须防止贼盗,故次《擅兴》之下”;“贼盗之后,须防斗讼,故次于《贼盗》之下”;造《斗讼》律之后,须防诈伪,故设《诈伪》律;《杂律》“拾遗补阙,错综成文,班杂不同,故次《诈伪》之下”;《捕亡》律置于《杂律》之后,乃考虑“若有逃亡,恐其滋蔓,故须捕击,以蜫疏网”;最后编《断狱》律,皆因“此篇错综一部条流,以为决断之法,故承众篇之下”。可见,《疏议》作者们展开的内在逻辑有二:一是某一类犯罪行为对皇权与社会秩序可能造成危害的大小与轻重;二是事情本身的发展顺序。以上两种逻辑交互作用,就构成了《疏议》这一有机联系的整体。

   后世(宋代以后的)律学作品中甚至也不乏带有“读律”方法论价值的总结作品,比如,北宋初期学者范镇(1007—1088)在一首“策问”中首次提出“例分八字”:“问:律之例有八:以、准、皆、各、其、及、即、若,若《春秋》之凡然。学者不可以不知也。当条八者之意,与夫著于篇者之说,则可以观从政之能与不能矣。”以此“例分八字”来阅读《唐律疏议》,也可得到大致相同的印证。再往后,清代的王明德在《读律佩鬌》中称“例分八字”为“律母”,并认为,“必于八字义,先为会通融贯,而后可与言读法”,而后才能理解“前贤制律明义之大旨”。清朝钦定《大清会典》称这八字为“律之书法”:“非正犯而与正犯同罪者曰以,取此以例彼曰准,不分首从曰皆,情有别而法无异者曰各,更端而竟未尽者曰其,无庸再计者曰即,设言以广其义曰若。”其实,除“例分八字”外,古代学者还发现有“依”、“同”、“或”、“诸”(“凡”)、“加”、“减”、“如”、“止”、“听”、“从”、“仍”、“并”、“论”、“坐”等规范连接词,它们被统称为“律眼”,对于阅读理解中国古代律典都是不可或缺的概念,具有法律解释方法论上的价值。

   由此观之,中国律学是一门独特的法律学问,或者说,它是一门以实用目的为导向的注释律典技术,可以简称为“注律法术”(在此意义上,将“律学”叫做“律术”(比如,用德语似乎可译为Kunst des Gestzes,用英语可译为Art of statute),其实并没有违和之感。有人认为这种注律法术“研究立法技术、法律运用、刑名原理、科罪量刑原则与术语的规范化解释”,不过,在笔者看来,其指向的对象首先是律典的统一而又有一定灵活度的适用,间接地有助于中国古代立法技术的完善和水平的提高,甚或一定程度上也可能作为私、官设学讲授律典的教本,起传授法律知识的作用。尽管如此(它们可能实际上担负着上述司法、立法以及法律教育之不同的职能),律学的知识兴趣在“律典”(成文法)之“用”(实践),或者,按照日本学者滋贺秀三(1921—2008)的说法,律学实乃“关于刑罚上下轻重的学问”,而非“法”之玄谈或理论沉思,其“术用”色彩明显。这类著作的读者主要是负责律典实施的官吏(尤其是直接执司“律令科条”的胥吏),如长孙无忌之“进律疏表”所言,其所虑者乃在“刑靡定法,律无正条,徽飝妄施,手足安措!”或“虑三辟攸鉩,八刑尚密,平反之吏,从宽而失情;次骨之人,舞智而陷网”。

   故此,中国古代的律学作品大致上属于罗马人所讲的Jurisprudentia (法的实践知识)或德国人使用的Jurisprudenz(法律学/实践法学)范畴。不过,与古罗马法律学术、中世纪法学家们的法律作品相比,中国律学的著作品类又显得较为单一,其议题集中于律典本身、重在“刑名”之辩。比较而言,古罗马人和中世纪法学家们所撰写的法律学、实践法学作品多种多样,不限于律典注释,也不限于刑名之学,其讨论的范围更侧重于私法,其中包含大量的运用法学原理讨论法律实践案例(尤其是案件中的法律适用的难题解答)的著述[(如优士丁尼《学说汇纂》中所摘录的各种难题(决疑术)类文献]以及专供法律学校教育(以及12世纪以后欧洲逐渐兴起的大学法学院)之用的教科书(如《盖尤斯法学阶梯》),这些都是中国传统的律学少见的。形成此种差异的原因很多,我们完全可以用“中西法律文化之差异”作为分析的宏观框架来进行全方位的专门的探讨,或许据此可以破解其中的奥秘。不过,要真正做到这一点,绝非易事,亦非一日之功。

   无论如何,在笔者看来,从知识论、特别是从知识类型学上看,中国的古代律学著作本身肯定还难以归于德国人所称的Rechtswissenschaft (法律科学/理论法学)之列。原因很简单,律学作品本身不是传授法律知识的教科书(教本),不属于“大学的法学”(Die Rechtswissenschaft an den Universit?ten)/“法学教师的法学”或“大学的学科”(Universit?tsdisziplin)的范畴[在这里,一个“学术法学家”(der Gelehrte Jurist)阶层的形成是至关重要的]。也就是说,律学的内容缺乏“大学的法学”所具有的超越现行律典(实在法)之“用”或与之相对分离的“理论化”、“体系化”和“科学化”的知识追求。所以,尽管律学著作(如《唐律疏议》)不乏体系性考量,但它们绝不是经过大学制度生产的那种经过精细的理论知识处理过的体系化建构,其含有经验总结成分,在难题解答、辨析方面尚欠科学—形式理性意义上的精准。所以,如学者所看到的,《唐律疏议》中的许多法律概念、语言“带有一定的主观性与模糊性”,存在“大量的道德语言与道德判断”,“经常能够见到对罪名的分类不尽合理,分类标准不太统一”,还存在“抽象化程度不太高、法律的‘安定性’、可预测性不够”等问题,反映了“唐朝时期人们的分类水平仍不太高,尚未达到科学化之境”。究其原因,中国古代的律学家虽然博学多才、知识广泛,但他们本身不是“学术法学家”,也没有经受过纯粹技术意义上的“科学”训练(诚如马克斯·韦伯所言,近现代大学里的理性法律教育或“科学”训练成为现代法律思维训练方式最为纯粹的类型,对于法的科学化和理性化起到了不可替代的促进作用),因而并不重视法律关系、法律制度等问题的纯理论/逻辑(“名学”)探讨,不喜欢(或者不屑于)、也不一定擅长对法理进行纯粹理论、纯粹逻辑(“名学”)的认识和分析。由于律学紧紧依附律典本身,缺乏科学/学术上的抽象性,所以,一旦脱离它们所依存的律典对象,其所承载的那些有些杂芜的法律实践知识就很难?译到另一个迥异的制度实践之上。也就是说,律学作为“知识”的共享性和代际可传授性不强,它本身不能算作成熟的法律科学,故此,难以在不同的法律实践中作为可以共享的科学知识继续维持其生命力。

   

   二、西方法学的中国/汉语表达

   时至19世纪末、20世纪初,有一个事实不容否认:律学作为中国古代司法官吏必须通晓、且在“断狱决讼”中实际应用的专门学问(实用法律技术)几乎寿终正寝。

   的确,这个时期仍不乏颇有学术/史料价值的有关律学整理的作品,比如,沈家本先生著《刑案汇览三编》(1899年)、《历代刑法考》(1911/1912年)、《律目考》(1911/1912年)、《刑志总考》(1911/1912年)、《汉律摭遗》(1912年),程树德先生著《汉律考》(1919年)、《九朝律考》(1926年),等等,或许可以视为一个例外,它们多少保留了古代律学文献研究的素材,传承作为传统中国法律文化之重要成分的律学香火。然而,其时的律学已经丧失了其原有的功用价值,业已变成了另一种学问,我们或许可以笼统称之为“律学研究”。即以律学为对象的学术研究,其本身不属于律学,或者说,律学成了中国法律史学、法律文化学、法律解释学等学科/学问研究的“文献样本”或“素材”(Material/Stoff)。

   如所周知,律学之衰落,乃中国19世纪中后期以降遭遇所谓“三千年未有之变局”所致,当时的中国呈现某种看似矛盾的复杂面相:一方面,由于清末帝制处于内忧(农民起义)外患(外敌侵略、殖民)之危局,中国在地理视野、历史感受、文化价值观以及政制、法律和学术等方面均面临“不可思议的”、“陌生的”泰西(西方)之异质文化/文明的冲突与挑战,故而从“天下观”的“中心”逐渐沦为世界的“边缘”,变成了被近代新国际秩序构成的“世界体系”所遗弃的“孤岛”和西方列强打着“文明国家”的旗号(携带着“欧洲国际法”)纷至沓来以“狼道”[即,“人与人之间像狼一样”(homo homini lupus)]方式强占地盘、哄抢宝藏、争食猎物的“失去栅栏的土地”。列强制造的“空间混乱”(Raum-Chaos)使整个清帝国处在与西方世界的敌对性惶惑、恐惧不安的生活状态。另一方面,帝国社会内部出现变革的呼声,大一统之稳定结构开始出现松动,其中孕育着由农业文明/传统(固有)文化向工商文明、现代化(舶来的)文化转型的深层的阵痛性危机,帝国的精英们由被迫“睁眼看世界”(既以外面的世界为观察对象,也以世界的眼光、世界的知识反观自我)、“师夷之长技以制夷”,兴办洋务洋学、变法实行新政、救亡图存、再后泛行“新文化运动”,乃至试图采取灭祖断根式“全盘西化”(用西方法律来改造中国的传统法律)或彻底改变“祖宗之法”之策。凡此种种,尽显帝国仓促应对外部的世界之窘迫、无奈和焦躁。这种窘迫、无奈和焦躁无疑传导给了以后百年的中国历史,也给之后中国法学学科的发展之波折反复打上了浓厚的历史底色。

   我们可以看到,伴随着清末改制修律以及随后出现的“新文化运动”风潮,中国似乎毫不设防地向西方法学知识大规模入侵(或西方法律文化的“殖民地化”)洞开门户(面对危局,这是当时国人痛苦、艰难地做出文化抉择的必然后果)。延续数个世纪、作为古老中国法律智慧和实践知识载体的律学像在风烛残年里过活的羸弱老人就此倒毙在这种声势浩大的“西化”的风潮之下,急剧的社会变迁裹挟着古老帝国的庞大身躯进入一种特殊的“历史/文化断裂”的时间结构。20世纪中国上半叶的各式提倡“新学”的法律学堂(特别是大学的法律系)成了各种不同来路(无疑,日本在这个过程中担当着“中转站”的角色)的西方法学法科的“试验场”,仰仗西方法学家改造中国的法律学和中国社会。从此,中国的法学进入“西方法学的中国/汉语表达”时期。由于古老的汉语(文字)本身(尽管有传统法律/律学语言的浸润)不是用词精准的法律科学语言、“法学家语言”,而更像士大夫用以表达思想洞见及文采、极富语义张力的“文史语言”(所谓讲究辞藻的“文言”)。于是,西方法学的汉语翻译担当着“汉语的文化符码”(Cultural code)之改造和转换的使命,而且这项工作在相当长的时间内注定成为中国法学知识成长中不可或缺的因素。在这个阶段,国人需要付出巨大的努力准确?译浩如烟海的西方法律、法学文献,对西方的法律知识进行创造性吸收、转换,让吸收、转换的外来语融入既有的汉语法律词库之中,为国人所熟悉和掌握。

   不言而喻,从法学翻译中获得的法律知识构成中国法学理论家和法律实务家用来考察和认知中国法律的制度实践、法律生活、法律关系等现实的前提,也可以说,“翻译法学”不知不觉地革新或改造了中国旧的法学,重新奠基了中国人直接观察自己的“法律生活世界”的观念、态度、概念框架、知识范式和方法论,形成适合现代需要的“新法学”,让我们中国人自我完成“中国法律的西方概念重构”过程,并据此实现一种新的“现代”的法律文化、文明转型。

   然而,这样一种新的“现代”的法律文化、文明转型很快就走向了另一条道路:由“翻译法学”作为基质的所谓“新法学”在新的革命政权建立之后戛然中止其前行的步伐,中国法学再次经历了一次学问传统的“历史/文化断裂”,笔者称之为“第二次断裂”。如果说“翻译法学”阻断了中国古代律学的传统延续,造成了中国法学发展历史的第一次断裂,那么,“第二次断裂”阻断了以欧陆英美法学为底色的“翻译法学”本身的进一步发展,从此,革命的“斗争法学”大行其道。而且,“第二次断裂”造成的法学历史阻断却影响深远(简称为“维辛斯基法学”的“后遗症”)。

   简单说来,革命的“斗争法学”开始于1949年2月发布的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,其第5条明确规定:“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权下,国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作,不能再以国民党的六法全书为依据,而应该以人民的新的法律作依据。……司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律法令的精神,以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神,以学习和掌握马列主义——毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法令、命令、条例、决议的办法,来教育和改造司法干部。”新型的人民政权采取革命的方式不仅摧毁了旧政权的“法统”,连同在这个“法统”之下生成的法律精神、法律思想亦一并消解。新政权亟待确立新的国体和政体及其正统性地位,需要建立新的革命的法律制度,这种急迫的形势不允许当时的革命家们过多地考虑废除旧法统与保持法学传统连续性之间多重复杂的关系。政治和政策上的“经济思维原则”主导着政治家们的决策,“一边倒”的政策使新中国的整个制度建构、经济发展和学术思想的资源不得不借鉴和倚重苏联的模式。

   就这样,民国时期刚刚开始确立的法学传统随着旧法统一起被抛进了历史。其后,随着1952年开始进行大规模的大学院系调整、“司法改革运动”及“肃清反人民的旧法观点”、清除旧法人员等活动,民国时期的法学传统彻底解体,到了“文化大革命”时期,不仅旧政权时期即成规模的大学法科不复存在,旧时代的法学专业人员销声匿迹,甚至图书馆保存的法学专业书籍、资料亦散失殆尽。

   这种断裂的直接后果表现在:①所谓“维辛斯基法学”(或“斗争法学”)成为正宗,一切根据阶级斗争理论解释复杂的法律现象,法学的智慧之光被简单的斗争理论所取代和遮蔽,僵死的教条成为评价正确与否的唯一标准。②法学者的身份被制度区隔为“左”、“右”两个阵营:两派的学者都在新政权的正统意识形态中寻求其进击对手的政治资源和解释资源。故此,政治领导人的政治态度左右着法学理论争论的方向,注释政治会议、党报社论的精神及领导人的讲话成为法学理论工作之要务。而且,法学上的“禁区”层设密布,学者们几乎没有多少动用思想的动力和机遇。久而久之,其政治敏觉性超过了学术和思想的敏觉性,法学的思想创造能力陷入委顿的境地。“思想的慵懒”现象流行于法学的各个领域。③旧政权统治时代已经学有所成的法学者被停止专业工作,其智识的活动无人接续。当时人们对苏联、东欧的“马克思主义国家和法的理论”、苏联刑法、民法等还略知一二,对其他国家和地区的法学则几乎无人系统研究。法学理论限定在人为堆设的“孤岛”之内。④法学研究者对法律学问应有的真诚和良知遭受挫折。“斗争法学”强化了学者的“斗争”意识,而使学者在一定程度上丧失了对法学之真理的追求,失去了对学问之本真的虔诚。后来法学界内部的所谓“思想交锋”,在一定意义上也可以视为分辨真假学术、重新寻获学术良知和真诚的过程。至今,这样的交锋仍时起波澜,学术界不得不时断时停、花费精力去应对其内部一些非学术的纷争,以期形成较为理想的“言谈情境”和无扭曲的“交往共识”。

   可以想见,当一个民族抛弃了法学理论家们的思考和智识工作,其理性的法律文化的实际力量会显得多么衰弱,而其非理性的制度力量又会多么无序地强化,以至于造成主张革命的政治家们亦始料不及的损失。既然如此,人们也许会问:这种历史的“断裂”是否有必要?这种“断裂”是否可以避免?其实,上述提问者大都是历史的“事后诸葛亮”,他们往往在历史已经过去很久之后才会有一种恍然大悟的感觉。身处历史之中的人则未必对正在流经的“当下历史”有一个清醒的、理性的判断。黑格尔说,自古以来还未曾有人能大致认识其本身的文化或时代。如果说人最难认识的是他自己,那么一个时代最难做到的是发现这个时代的问题,深刻认识其自身的本质。应该承认,在新中国打碎“旧法统”建立人民法制的过程中,无论政治家还是学者都遮蔽在“即时政治”的夜幕之下,看不太清楚历史之本真的面目,于是只好依靠战争年代的政治经验、策略和革命的惯性力量来推动历史按照自己主观划定的方向发展。如果真正要反思,依靠“革命的全能意志”来整体改变历史的改制方案确实是值得谨慎对待的。因为这样一种努力要么成功、要么失败,这两种结果都会造成历史之渐进发展链条的断裂。即使成功了,判断成功的标准有时也难以确立。而假如它失败了,其所造成的损失则难以估量,可能要让几个世代的人遭受苦难。

   从“长时段的历史观”角度看,对一些历史事件需要通过更长时间的社会变迁才能揭示其意义和影响。但就法学学术传统“第二次断裂”这一点而言,我们其实不需要太复杂的历史判断,其负面的影响和代价已经显现在我们的制度建构之中,显现在现下的法律实践和法学研究的过程之中。如果说在法学的发展中还有什么“卡夫丁峡谷”的话,那么我们当下面临的使命就是要跨越这样一个峡谷。然而,完成这样一个跨越的使命是极其困难的,我们可能还没有足够的知识储备和心理准备。在未来相当长一段时期内,法学者们所要做的可能是根治由学术传统“断裂”留下的后遗症(如思想委顿、学术失范、理性论辩障碍等)。

   

   三、当代中国法学的走向:争论与因应

   当1977年我国恢复法学教育之时,当时的法学教育者、研究者和学习者其实都很清楚:我们实际上是在法学理论的不毛之地上艰难地行进,所面对的是周遭世界的“无知之幕”。一直到20世纪80年代,整个中国法学的知识状况仍是乏善可陈的,那个时期法学任课教师以及学习法律的学生普遍感到“知识的焦虑”,人们渴望一夜之间找到突破口,冲出法学知识的樊篱,希望迅速弥补由于法学的荒废而留下的知识空白,法学界普遍弥漫着一种焦躁的情绪,“传统法学的批判”、“法学的革新”、“法学的转型”、“方法的革命”等成为当时的时髦的口号;“困惑的法学家们”同样焦躁地在法学研究中接引各种流行的科学方法,构成80年代法学发展的一大景观。一时间,“系统法学”、“法学的定量分析”、“数量法学”、“法的实证研究”等成为颇为风行的语汇;从事各个部门法研究的学者开始从废弃多年的民国时期的法学著作、教材以及当时我国台湾地区学者的著述中吸取法学知识的营养。

   这种法学知识吸收和消化过程中的忙乱到了20世纪90年代才得到些许的改观。这个时期,随着中国改革开放的进一步深入,国家政治、行政、经济治理需要更为精细化、专业化的法律学术,“维辛斯基法学”(“斗争法学”)显然不能胜任新时期国家立法、司法以及其他法律制度实践的需要,而没有经过现代科学精细、系统处理的中国古代律学更不能担当此任。中国法学不得不再次面对法律学问传统“第二次断裂”前的局面:我们中国的法学究竟如何对待西方法学?在现代法治转型过程中,当我们自己不能有效地提供系统的法律科学知识的情况下,西方法学可否用来作为弥补中国现代法律学术知识空缺的借重资源?

   上述问题的答案仍然是不言自明的,因为中国法学界在法学知识的选择上其实并没有更多选项,说到底,在笔者看来,中国法学目前仍然没有走出“西方法学的中国/汉语表达”时期,而这个时期似乎是“法律科学的中国/汉语表达”的一个必经阶段。也就是说,不管大家承认与否,中国法学的发展至今仍难以摆脱西方法学的影响,我们现有的法学概念、认识框架、学术规范和研究范式、方法论,无一不是欧美法学的“舶来品”。因为我们缺乏积累、尚不能直接在本土马上创建一套自己独特的法学知识体系,那么借鉴比如以罗马法学为基础的欧洲大陆的民法、刑法概念、知识、原理来解释当下中国的制度实践,在此基础上形成中国的法教义学体系,或许是比较稳妥的道路。这样,中国学者了解那些在欧洲大陆或英美的民法、刑法教义学中已经通行百年甚或千年的概念和原理,消化这些法学知识,这成了当务之急。幸运的是,20世纪90年代,一批五、六十年代出生、且在海外(主要是英美、欧陆、日本等国)留学或进修的法学者陆续归国,执教于大学的法学讲坛,他们身怀在国外所受到的学术训练,尝试用新的理论和方法来解读中国的法律制度实践本身,为中国的法律学术注入了一股新的风气。特别是,这一批当时的中青年学者相继主持“世界法学汉译名著”、“当代法学名著译丛”、“宪政译丛”、“当代德国法学名著”、“牛津法学教科书译丛”、“西方法哲学文库”、“德国法学教科书译丛”、“波斯纳文丛”、“比较法学丛书”等大型丛书的编译工作,使学界能够阅读到国际上一些著名法学家(如萨维尼、霍姆斯、卡多佐、拉德布鲁赫、哈特、德沃金、考夫曼、拉伦茨、拉兹、波斯纳、塞尔兹尼克、麦考密克、阿列克西等人)的学术著作,弥补了法学研究文献上的不足。

   年以来,中国法学的发展有了新的变化:更为年轻一代的法学者成规模地留学西方,在国外受到正规的法律学术训练,系统地学习了外国的法学知识、理论、原理(教义),通晓多门外语,取得了国外法学博士、硕士学位,接触到(比如德国的)法教义学思维的精髓,了解外国教授们的法律解释、论证的方式、方法,知道他们的法典评注的做法,所有这一切都在不知不觉中改变了这一批年轻人的法学知识形态,他们运用所学习到的法教义学知识来观察中国的法律实践,自然会有其理论和方法的优势,这个优势在于法教义学本身所具有的精细化论证,它避免了以往那种“大而化之的”、“粗放的”强词夺理或无理争论。一时间,德语的“法教义学”(Rechtsdogmatik)这个词被法学界接受,在中国突然流行开来,成为一个热词,刑法学、民法学、行政法学、宪法学等领域开始广泛使用“法教义学”作为论文、论著的标题,几乎到了“无教义不成学”的地步。然而,这中间也有一些不足,主要在于舶来的“法教义学”知识与中国实践问题解决之间存在脱节现象,或者由于不同留学背景的法学者带来不同的“洋知识”而造成法教义学体系上的混乱。这样,甚至还尚未完全脱离学生腔调的“洋知识”遭遇到中国本土话语的阻击,有些“水土不服”,再加上“洋教义”与“洋案例”一并引入,给本土派法学者以口实,说这些“洋教义”只适合外国,不适合中国,有人甚至认为法教义学只是一些“花拳绣腿”、“样子货”,因而他们对此采取拒斥的态度。

   与此同时,在当代中国法学界内部悄然兴起了一种关于法学之性质的争论,参与争论的人数愈来愈多,其影响力也愈来愈大,这就是法教义学与社科法学之间的争论。总体上看,在这场所谓的法学争论中,社科法学总是首先发难、表示出对“法条法学”的排斥,而法教义学更多是出于一种防守的地位。有人甚至把这场争论“是一场你死我活的战争”,说它实际沦为那些“不在场的在场”的外国法学理论通过其中国代理人的学术演练。从法学知识继受的技术角度看,这场争论的实质好像是“德国法学传统和美国法学传统在中国法学界的狭路相逢”,即:“法学在中国是应该更多学习美国的,引入其他社会科学及经济学方法,注重研究‘活法’,或是法律制度背后的经济学原理,而不是停留在纸面上的法律规范?还是延续一直以来效仿以德国为代表的欧陆式‘正统的’法教义学方法,即通过解释法条来研究法律,着眼于概念的辨析与理论的构建的方法?”更为重要的一点可能在于:即使在我们中国学者所称道的“西方”,对于“何为法学?”、“何为法律教育?”、“何为好的法律教育?”以及“法学理论对法律实践起什么作用”等问题也存在着认识上的分野。

   显然,学者们的理论争论背后凸显“西方法学的中国/汉语表达”过程中法学者之间的一种看似矛盾的精神处境:一方面,法学者们认识到面对西方法学的中国法学“技不如人”的窘境,需要(像日本明治维新时期那样)虚心继受西方法学,完成自我法学知识的蜕变;另一方面,当代的学者们又(像清末民初的法学前辈一样)强烈地感受到中国当下“西方法学之自我殖民化”现象严重,对法律学说“言必称欧美”心怀抵牾,大家希望法学知识继受的过程不能拖得太长,因为中国社会的制度实践在倒逼中国的法学者们,大家要急着改变知识被动和“法学幼稚”的局面/形象。故此,仓促之间,法学者大体上“按照各自所理解的法学”来进入法学这个未经限定的知识领域,大家几乎都在争夺法学的话语权。由此,专业法律学术似乎陷入“争执”与“漫无目标的追寻”的泥淖。

   在此情形之下,当代中国法学发展道路的选择成为一个不容回避的问题。邓正来在《政法论坛》2005年第1至4期连载长文《中国法学向何处去》(随后结集出版),对中国法学在1978至2004年这个时段的“法条主义”、“权利本位论”、“法律文化论”、“本土资源论”做了“总体性”的反思与批评,指出:“中国法学之所以无力为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供一幅作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’,进而无力引领中国法制/法律朝向一种可欲的方向发展,实是因为中国法学深受着一种我所谓的西方‘现代化范式’的支配,而这种‘范式’不仅间接地为中国法制/法律发展提供了一幅‘西方法律理想图景’,而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的并不是中国自己的‘法律理想图景’。与此同时,这种占支配地位的‘现代化范式’因无力解释和解决由其自身的作用而产生的各种问题,最终导致了中国法学总体性的‘范失’危机。……我们必须结束这个受‘现代化范式’支配的法学旧时代,并开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的法学新时代。”许章润于2008年创办《历史法学》杂志,试图在“中国与世界”的宏大场域,“通过省察民族国家法律生活的历史理性,揭示中国文明规范体系的比较文化意义,从而求裨于中国当下的艰难历史转型”;他于2014年出版的《汉语法学论纲》,力图借“历史法学”之精神,为中国人世生活提炼和展现规范世界的意义之维,“有意识地提炼和运用汉语思维及其表达方式”,实现法学语言“中国化”(汉语法学)之理想,其情怀和奋斗精神同样受到学界普遍关注。

   应当承认,提倡通过回望“轴心时代”、寻求本土资源建立汉语文明的法学之方案或许是颇有诱惑力的,因为无论如何,正如笔者在前文所指出的,“法律科学的中国/汉语表达”绝不仅仅是“西方法学的中国/汉语表达”,中国法学未来必然要建构一套“运用汉语思维及其表达方式”的法学知识体系。我把这种学术努力视为中国人的“族性意识”在法学领域中的觉醒。从积极的方面看,它是中国近代以来学人面临内忧外患之困迫仍持守中华文明生生不息之确信的一种反映,是中国文化在复兴或跃迁之前的一种早觉的心动。无疑,这种心动获得了“轴心时代”之中国精神原动力的支持。德国哲学家卡尔·雅斯贝尔斯(Karl Jaspers,1883—1969)的下列看法是有道理的:“人类仍然靠轴心期所产生、思考和创造的一切而生存。每一次新的飞跃都回顾这一时期,并重新被它激发出思想才智。自那以后,情况就是这样,轴心期潜力的苏醒和对轴心期潜力的回忆,或曰复兴,总是提供了精神动力。”照笔者的理解,建立汉语文明的法学(汉语法学),需要考虑的是未来的中国法学要有中国人自己传统文化的底色,有中国之话语、范畴、方法、当下制度实践经验的总结、案例的积累和理论提炼。也就是说,在法学领域要有中国人独特的思想贡献,它不完全是西方法学学问的本土化,而是根基于中国本土固有的理论和思想资源,融通西人之智识,成就以“优美而精确”的汉语表达的法律理论、思想体系。

   然而,要完成这样一个宏愿,目前我国法学界应该做的其实还是一个基础的“双重”作业,即:一方面,不应放弃对于西方法学知识的继受,而应继续有系统地?译西方(特别是欧陆)法学经典、权威的教科书、法学方法论著作,尽可能早一些完成“西方法学的中国/汉语表达”的任务。另一方面,要系统地整理中国历史上各家各人的法学著述,在此基础上进行思想史和学术史的分梳,澄清并复现中国法律思想之流变传承的心灵史轨迹,建立一个中国法律思想的“谱系”,继而形成“汉语版的法学”(汉语法学)诠释体系。这个工作不应由西方学者(包括西方的“汉学家”)来完成,因为无论西方人多么心系汉学、多么虔诚志业,都避免不了“西方的东方想像”之域限,多少会流失一些中国学人感同身受的价值关切和“内在的”心性体悟。在这方面,中国的法学者所要考虑的,不仅仅是中国本土理论诠释话语的权力之争,而且也包括中国传统法律智慧复兴和“建设现代中国文明的法律智慧”之责任担当。假如有一天我们在本土的法学思想和问题上失去了发言的能力和资格,那么就不仅失落了法学之创造的精神动力,而且甚至可能丧失心性寄托之所,身陷诸文化的泥淖不能自拔。由此,“心无定所”的痛苦将灵附于中国知识分子阶层,中国法学欲在国际法学界争一席之地、建构“中国法律理想图景”时代也终将成为痴人说梦。

   但愿中国的法学界能够在上述问题上达成较为一致的看法,形成共识,按照法学这门特殊的科学的方式来建构中国的法学体系,确立自己的法学传统。如果真的到了那一天,我们也如“通过罗马法,但超越罗马法”,那么我们就可以自豪地说:我们中国的法学绝非是幼稚的,而是真正的科学!

   

   舒国滢,男,中国政法大学教授,2011计划司法文明协同创新中心成员。

 

文章来源:《清华法学》2018年第3期

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转引日期:2018年5月31日