【摘要】明清州县官员在审理有关“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”案件时，其判决结果有时与法律制度有较大的出入。判决结果与法律制度的冲突在明清州县司法审判中是较为常见的现象。这些判决体现了官员们“顺人情”、“体风俗”的观念，是中国传统司法文化的基本特点。
【关键字】一女二嫁；典雇妻女；买休卖休；司法审判；人情
【全文】
中国古代的司法审判具有其自身的特点，现存的判牍中很少引用律文，甚至有的判决还与律文相悖，这个问题一直被学界关注。对于到底按“情理”审案，还是按律文审案，都有其自身的道理，本文无意讨论。但是，在判牍中，一些案件的处理方式值得研究，如本文所论述的“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”问题。这类案件中，官员的判决与律文有一定出人，在维护封建国家的基本伦理纲常的同时，注意兼顾了“人情”这一因素，这种情况在州县司法审判中表现得尤为突出。
一、明清有关“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”的法律
（一）明清有关“一女二嫁”的法律
“一女二嫁”的纠纷在中国古代判牍中较为多见。《大明律·户律·婚姻》“男女婚姻”条规定：“凡男女定婚之初，若有残疾、老幼、庶出、过房、乞养者，务要两家明白通知，各从所愿，写立婚书，依礼聘嫁。若许嫁女，已报婚书及有私约，而辄悔者，答五十。虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。若再许他人，未成婚者，杖七十；已成婚者，杖八十。后定婚者，知情，与同罪，财礼人官；不知者，不坐，追还财礼，女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔者，罪亦如之，不追财礼。其未成婚男女，有犯奸盗者，不用此律。”{1}（P59）《大清律例》与之相同。{2}（P203-204）悔婚在中国古代是不道德的行为，律文对悔婚处以答杖刑。明清律认为，只要报婚书、有私约、或受聘财，另许他人，或另定娶他人的情况都是悔婚，对于悔婚之人和知情的后定婚之人都要处罚。此外，明清律中的“逐婿嫁女”条对于入赘婚姻中的两嫁问题做出规定：“凡逐婿嫁女，或再招婿者，杖一百。其女不坐。男家知而娶者，同罪。不知者，亦不坐。其女断付前夫，出居完聚。”{1}（P61）{2}（P206）
（二）明清有关“典雇妻女”、“买休卖休”的法律
“典雇妻女”、“买休卖休”古已有之。在古代，家庭经济状况比较困难时经常会出现这种现象。家庭经济的拮据可能是因为灾害，也可能是不善于经营家产，甚至是赌博等恶习将家产败坏殆尽，这时，能够变卖钱财的恐怕只有妻女了。女子被卖或典后，一般为人妻妾，也有转卖的情况。“典雇妻女”一般有以下四种情况：一是由父亲（或其他男性直系亲属）将未嫁女典雇给人；二是丈夫将妻子典雇给人一段年限；三是丈夫以姊妹的名义将妻子典雇给人；四是将妇人嫁卖与人后，又图讹钱财的诈骗行径。“买休卖休”则有如下两种情形：一是丈夫将妻子嫁卖给人；二是妻子与人通奸，通奸的两个人用计逼迫丈夫将女子休弃。这些做法无外都是为了谋得一笔钱财，或者通奸双方能合为生活在一起，明清律文对之有专门的处罚。不论上述哪种情况，买卖典雇妻女的行为都违背儒家伦理的准则，尤其是“典妻”，更不符合儒家标榜的“从一而终”、“夫妇之义”。所以，明清时期的律文中有“典雇妻女”、“纵容妻妾犯奸”条，对这些情况有区别的进行处罚。
元代就已经明令禁止“典雇妻女”。《元史·刑法志》中有：“诸以女子典雇于人，及典雇人之子女者，并禁止之。若已典雇，愿以婚嫁之礼为妻妾者，听。请受钱典雇妻妾者，禁。夫其妇同雇而不相离者，听。诸受财嫁卖妻妾，及过房弟妹者，禁。”对出典人、典雇人双方的行为都予以禁止。
《大清律辑注》对“典雇”做出解释：“以价易去，约限赎回曰典，此乃还原价者”；“记日受值期满听归曰雇，此不还原值者”，{3}（P256）因之，“典雇”一定是其标的—女子可以回归原来的家庭。“买休卖休”则是妇女在形式上被休弃，二者有一定的区别。
明清两代的律文对于上述行为持同样的否定态度。《大明律·户律·婚姻》中的“典雇妻女”条可合为三种情况：第一，“将妻妾受财典雇与人为妻妾”，杖八十，“妇女不坐”；第二，“将妻妾妄作姊妹嫁人者”，杖一百，妻妾杖八十，此处由于妇女也参与了欺骗过程，所以增加了对女子的处罚；第三，对于典雇之人，“知而典娶者”，明知还典雇之人与出典人与同罪，并离异，财礼入官，而不知情的“不坐”，能够追还财礼。{1}（P60）《大清律例》将之稍作细化，增加了典雇女儿的情况，“典雇女者，（父）杖六十，妇女不坐”。同时，对于“知而典娶者”情形下，女子该如何处理的问题做出补充，为“女给亲，妻妾归宗”；对于不知情的情况下婚姻该如何处理更明确的解释，即“仍离异”。{2}（P205）总之，明清律文中的“典雇妻女”条对于受财，尤其是立约典雇的妻妾、女儿的行为持禁止的意见，该行为的双方不论是谁都要受到处罚，以图维持封建家庭秩序的稳定。
相对于律文中的杖八十、杖一百这类州县自理案件的处理方式，明代的《问刑条例》对于将妻妾作姊妹，将拐带不明妇女、亲女、居丧姊妹嫁卖与人作妻妾、使女，骗财之后，“设词托故，公然领去，或瞰起程，中途聚众行凶，邀抢人财”的诈财、抢劫行为给予了比较严厉的处罚。“除真犯死罪外，其余属军卫者，发边卫充军；属有司者，发口外为民。”媒人如果知情，与之同罪；“妇人有犯，罪坐男夫，若不知情及无夫男者，止坐归本妇，照常发落”。{1}（P373）大清例沿用了这个条例。{2}（P205-206）这类犯罪就不是单纯的嫁卖，而具有了骗财、抢劫等诸因素，是一种危害比较大的犯罪，所以，直接适用了除真犯死罪外，充军的刑罚。
此外，从家庭伦理的角度，明清律在“纵容妻妾犯奸”条中对于“用财买休、卖休、和娶人妻者，本夫、本妇及买休人，各杖一百；妇人离异归宗，财礼入官。”{1}（P198）相较“典雇妻女”条又加重了处罚，达到了杖刑，为较重的量刑标准。另一种有伤风化的情形更为法律所禁止，“买休人与妇人用计逼勒本夫休弃，其夫别无卖休之情者，不坐。买休人及妇人，各杖六十，徒一年。妇人余罪收赎，给付本夫，从其嫁卖。妾减一等。媒合人，各减犯人罪一等。”{1}（P198）大清律增加了“其因奸不陈告，而嫁卖与奸夫者，本夫杖一百，奸夫、奸妇各尽本法”的处罚。{2}（P523-524）希望从法律上使通奸之人不能结为夫妇，以维护儒家纲常，维护婚姻的基本、秩序。
综上，明清律对于此类犯罪的处罚具有如下特点：
1.对买卖典雇双方同等处罚。不论是卖或出典，还是买或典娶，都是法律所禁止的，相应地，财礼也不能追索，直接入官。当然，不知情的典娶不处罚，也可追回财礼。
2.对妇女的处罚，妇女参与其中的，同样要被处罚。其余情况下，由于夫妻已经“义绝”，女子归宗，不再归本夫。其中，女子与人有奸情而设计买休的，女子归本夫。这与明清律中关于“男女婚姻”的基本规定相契合。
3.涉及欺骗、诈财、抢劫等情事，适用比较重的刑罚，其余由州县自理。
可以认为，明清律中关于“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”的规定符合儒家的道德规范和定罪量刑的原则，符合有关婚姻家庭的相关规范，在实际的州县司法审判中理应严格执行。那么，明清之际的州县司法审判中是否真正遵循了该法律规定呢？我们试图以明代末年的《折狱新语》和清代的《樊山判牍》、《樊山政书》为材料，对明代推官和清代官员的判牍做出对比，藉此考量在州县司法审判中官员对于律文的适用情况。
二、州县司法审判的实际执行情况
《折狱新语》的作者李清是明代末年宁波府的推官，其判牍可以反映出明末州一级法官审案遵循的基本准则。而《樊山判牍》是清代判牍的重要代表。《樊山政书》虽然是樊增祥做布政使期间所做，同样反映了樊增祥在司法审判中的思想、观念，所以，本文将《樊山政书》也作为研究史料。李清和樊增祥都以文声著称，他们的判词、批词都为其生活的时代所推崇，基本能反映明清时期州县官员在司法审判中所秉承的思想，或者归纳出某些共同的规律。虽然两个判牍具有一定的地域限制，但是，“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”之事在中国古代下层社会是一种比较常见的现象，每个司法官员都有可能面对这样的诉讼。所以，本文讨论的明清州县官员对于“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”案件的处理方式中反映出的规律性问题是具有普适性的。
（一）对“一女二嫁”案件的判决
明清时期的判牍中“一女二嫁”的案件比较多。其中一类为男家下聘多年没有迎娶，女家因为女儿年龄变大，只有转而他嫁。对于这类案件，司法审判的结果是确定的，男家在一定的年限之内没有迎娶，则女家可以再聘。《折狱新语》“逼嫁事”中，袁尚鼎先将女儿聘给何挺，十余年没有聘礼过往，而女儿已经二十五岁，后嫁给孔弘祖。此时何挺出面告状，李清认为二女佳期已过，且已为人妇，没有支持何挺的诉求。{4}（P3-4）《樊山判牍》中的“批张天祥呈词”与前一个案件相似，男家出门十余年没有音信，女子已经二十五岁，希望另行择配。此处引用了清代的例文：“期约已至五年，无故不娶，及夫逃亡三年不归者，并听经官立案，另行改嫁，亦不追财礼”。{5}（P33）由此可以看出，明清时期对于这类案件的处理是一致的，此处与律文没有出入。
另一类“一女二嫁”案件主要是女家悔婚的情况。这类悔婚可能是因为男方家贫或有不良恶习，亦或女家贪图聘财，而聘嫁的女子也可能是寡妇。
《折狱新语》“姻变事”中，沈应用将养女许给嗣子沈之龙，其去世后，沈妻于氏为钱将养女又许给胡家。李清的判决结果是，女子归先聘之沈之龙，杖惩媒人和后聘之人。{4}（P27-28）另一案“强占事”中，女家为了贪图财礼将女儿另聘他人，并谎称已经生子。当堂提质之时，发现该女子仍为十三岁室女，不可能与他人成亲二年生子。最终，判决女归前夫，杖惩了后聘之人。{4}（P69-70）这两个判决与律文大体相符。值得注意的是，后一个案件由于谎称女子已经结婚二年，并已生子，出现了当堂提质的情节，发现女子尚为室女是案件判决结果的重要依据。在这类判决中，一般女子没有真的成婚，即女方家除了退还财礼外，没有其他的损失，所以选择判归前夫。
如果女子已经嫁人又该如何处理呢？《折狱新语》“飞攫事”是一起因为寡妇毛氏再嫁发生的纠纷。陆生员将弟妇毛氏一女二嫁，先许给许元瑜，又嫁陈生。李清对于陆生员为钱将弟媳两嫁、许陈二人为寡妇财产争娶、寡妇毛氏对亡夫薄情的行为予以了痛斥。但是，判决并未因这些行为受到影响，毛氏已嫁陈生则归陈生，补偿先聘许元瑜聘财。{4}（P31-32）这个案件判归了后聘之人。这个判决与《樊山政书》中的一些“一女二嫁”案件的批词是一致的。“批咸宁县民程英盛呈词”中程家娶已聘之女，已经有孕，其已退还原聘礼银。原审官员将女子断归原夫。{6}（P84）原审官员这个女子归前夫的判决是严格遵照律文规定的，只有前者不愿，才能归后夫。但是，樊增祥认为，“只可断还礼银，不可使一女蒙二夫之耻”，原审官员太糊涂。另一个“批商州张护牧家骥详”认为，“只能还从前之财礼，岂能拆现在之夫妻”?{6}（P113）由此，“一女二嫁”案件中，如果女子已嫁，官员在判决的时候一般选择归后夫，补偿财礼即可。这与没有成婚有实质的区别。
当然，如果女子与后夫有奸情，那么，官员就不能支持这个婚姻，《折狱新语》“拆妻事”{4}（P23-24）即为此情形，这个女子一定断归前夫。
综上，明清的官员对“一女二嫁”案件做出的判决可以分为两类：一类断归前聘之夫，一般适用女子没有出嫁，及女子与后夫有奸情的情况；一类断归后夫，女子已经出嫁后夫，不论男家还是女家有过错都适用这样的判决结果，前一类判决与明清律文规定一致，后一类中男方多年不娶的情况与律文规定一致。但是，如上文所述，仍然有一部分判决与律文有比较大的差异。
（二）对“典雇妻女”、“买休卖休”案件的判决
1.对一般“典雇妻女”、“买休卖休”案件的判决
《折狱新语》“通奸事”中，黄元辂家徒四壁，贩妻糊口，李滋以银二十八两买朱氏为妻。朱氏赠前夫衣物，李滋因为妒忌怀疑朱氏旧情难忘，状告其与前夫通奸。对于这个案件，李清认为朱氏“嫁非情寒，离缘釜冷”，“夫果通奸有之，亦是阳台之宿云宿雨，非巫山新梦也”，“见伊饥寒，呼饭饮之，其新夫不嫌也。呼饭不嫌，赠衣乃嫌耶？”所以，并不是通奸，而是李滋恐黄元辂经常来见朱氏，告状以绝后患。李清甚至认为朱氏的行为也需要约束，并告诫她：“夫此日相逢，犹怅然于家贫身离之感，而难责去妇以处子石心也。此讪笑其事者，又未尝不叹息哀怜其意。而若云赠衣后，将继此抱衾与裯乎？则未可‘东家食而西家宿’也。愿朱氏无作是想！”这个判词认可了李滋从黄元辂手中以二十八两银子购买朱氏的事实，并未引用《大明律》“亲属相奸”条对李、黄、朱氏三人的“买休卖休”行为分别杖惩，也未将朱氏离异归宗，反倒让朱氏从此恪守妇道。由此判词可见，李清并不认为“买休卖休”的行为需要处罚的规定，或者说，他并不认为这种行为需要受到刑罚制裁。这个案件中，李清的判决已经背离了《大明律》。{4}（P351-352）
同样，《樊山判牍》中的一些批词也反映出和前述《折狱新语》中的判决类似的观念。“批客民陈永祥呈词”：陈永祥称其熊昌盛雇其卖水烟，陈因病将烟钱花尽，回新筑镇后，不见妻子。此时，陈永祥向熊姓要人，雄姓向其要钱，后来，“众人言尔妻子被熊姓卖与雷姓”。这个诉求中，有关的重要干证、陈永祥受雇的时间等问题樊增祥提出了很多诘问，认为陈永祥一年后才来告诉之事极为荒谬。樊增祥认为，“必系尔将妻子卖给熊姓，今又翻悔图讹。”对于这样的不通呈词，“岂能率准，着明白另呈候夺”。{5}（P38）批词更注重了事由陈述得是否合理，而对于已经推测出陈永祥卖妻一事并未提出要再行调查，只是需要确认一下熊姓是否真的是拐卖妇女而已。另一个“批淡成儿呈词”在此问题上表现的更为清楚：淡成儿告王万云拐卖妻子，樊增祥认为“糊涂无理”，他认为淡成儿已经找到被拐妻子的下落，就应该告官捉拿，而其居然甘心出钱十五串赎妻，交钱仍不还，也不告控，到妻与李姓同住两年，已生子后告状，“明系卖妻复悔，诬拐图讹”。对这个诉求，樊增祥认为例载：原告两月不到，即将案查销。尔延不到案者二十一个月，尔妻既嫁人而又生子，尚有何说？不准。{5}（P113）不准理的理由是由于超过了告诉期限，而对于淡成儿卖妻的行为也没有追究责任，甚至还认为是“无理”的诉求。
由此，《樊山判牍》中的“买休卖休”案件与《折狱新语》的处理结果如出一辙，二者一定对卖妻之事已司空见惯，认为不必，也不想去追究任何一方的责任，也无须使妇女离异归宗。
对于“典雇妻女”，《樊山判牍》亦有一例，“批潘桂香呈词”认为潘桂香，“名为择婿，实则卖女。”后翻悔骗钱“若不给钱，即须退女。此乃南山客民卖儿卖女之惯技……本应提案重惩，姑宽申饬。不准。”{5}（P59-60）其结果仅仅是不准，也未按照《大清律例》“典雇妻女”条，父亲杖六十的规定来处理。批词认为是南山客民的惯技，可能这类告诉比较常见，并不予理睬。
《折狱新语》中有“夫明州之俗，间有典妻出子事”{4}（P344）“夫典妻出子”，“俗之避也”{4}（P333）的评价。对于典妻案件的判断也具有了一定的程序及理论。“不法事”中董金凤状告妻子与马方通奸，而马方则声称典周氏为妻。马方持伪契一纸，与假媒冯时明上堂。典契中约定典银八两六钱，期限五十年。李清认为，“廿余岁少妇，更阅五十余载，则老去徐娘，将人木矣”，期限过长，不符合典妻的常理。最终因为通奸和没有约束妻子，将两造杖责，周氏归前夫。{4}（P344-345）由此可以发现，这类案件的审判中，媒人与典契是重要的证据，而如果二者为真实的，且没有其他情事之时，这个典妻行为就不会受到干涉。
以上判牍涉及到的“买休卖休”、“典雇妻女”案件中，州县官员在审理中并未适用律文，反而采取了默认或不予理睬的态度。这可能由于这类案件比较多，官员已经习以为常；或者从“人情”的角度，这类行为还是为生活所迫，值得同情。
2.具有特殊情事“典雇妻女”、“买休卖休”案件的判决
除上述情形之外，还存在几例具有特殊缘由的案件，其处理方式与前述有比较大的区别。
（1）“典雇妻女”的双方具有特殊亲属关系
《折狱新语》“奸占事”中对于一起特殊的“典雇妻女”诉讼做了很长的一段判词。何九二是徐戚生同堂姊夫，顾氏是徐戚生之妻，典给九二为妾。对于“典妻出子”之事，李清仅仅认为是“俗之避也”，这个看法与前述判词体现出的观念一致，只认为是一项鄙俗。但是这个案件中的两造具有特殊的亲属关系，李清对之十分痛恨，认为九二于顾氏是姑亲戚，“戚生即糊口不给，思欲贩妻，然可以姑父作并蒂之莲乎”?而九二无儿，欲典妾，“然可以舅妇作双栖之鸳乎”?同时九二之妻徐氏尚在，徐氏与顾氏又如何相处？这是一个典型的破坏伦常的案件。由此，不再是李清可以容忍的陋俗，而是“咄咄怪事，犬豕不若”!这个案件的审理过程同样值得注意：李清“取典契阅之”，即这种“典雇妻女”是有典契为证的，明确记载了出典方戚生、顾氏的真是意思表示，聘金十一两，三年为限，是一个要件完备的契约。如果这个案件中的两造没有如此特殊的亲属关系，由此判词的内容可以推知，官府也许就认可这种行为的合法性了。但是，由于有亲属关系，则“戚生则的决”，“九二则杖治”，顾氏者，断归徐戚生。这个判决结果实际上是为了彰显人伦。顾氏的处理也值得研究，并未如律文规定杖刑，离异归宗，而是判归了徐戚生，这又与律文有所背离。{4}（P332-333）
（2）靠“典雇妻女”、“买休卖休”诈财
《樊山判牍》中有几处记载了商州、南山客民靠卖妻作为生计的情形。对于这类诉求，樊增祥区分情况，做出不同的批词。
“批刘金斗呈词”中对刘金斗告诉妹妹被拐卖之事进行了驳诘，认为“明系尔妹夫李九儿贫不能度，自卖其妻，卖后藏匿他方，使尔出头，兴讼讹钱。此是尔商州客民惯技，实属可恨已极。不准。”{5}（P121-122）这个结果与“将妻妾作姊妹，及将亲女并姊妹嫁卖与人作妻妾、使女名色，骗财之后，设词托故，公然领去，或瞰起程，中途聚众行凶，邀抢人财”的例文情形一致，但是樊增祥并没有按例文将告状之人进行进一步审理，也许是没有更多的证据，这个案件以不准了事。
在另一批词中，李怀寅告诉儿媳被拐为人妾，儿子被人谋害，自己又被毒打之事，樊增祥也认为是假造。“尔南山客民，往往鬻卖妇女，得钱后卖主避匿，另换一人出头，讹赖兴讼，尔又蹈其故辙。”{5}（P144）但是，这个案件没有如上例一样不准，反而要认真审理，究其缘由。原因是李怀寅“诬人谋命”，这是一个非常严重的诬告，一定要负反坐的责任。所以，他惩罚的不是诈骗行为，而是诬告
在具有特殊情事的案件中，我们看到虽然与律文有所出入，但是两个官员都做出了一定的处罚，只不过处罚不是针对“典雇妻女”、“买休卖休”行为，而是针对其中的一些涉及人伦大防、欺骗、诬告等情事做出的。
三、明清州县司法审判中的“人情”因素
对于上述“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”类案件的审判结果，可以从两个方面来考虑：第一，从封建纲常的角度，妇人义当从一而终，对于犯奸、妄冒、欺诈的情况，采取较重的刑罚，而相应的诉求官员在司法审判中也不予支持。第二，对于另一部分的“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”案件，官员采取了默许、容忍，甚至表现出对于典契的尊重态度，这种审判结果与律文有较大的出入。而后一种情况是我们更为感兴趣的部分，明清的两位官员审理这类案件的结果非常的相似，其判决的依据到底是什么？
《樊山政书》对于司法审判的准则做出了解释：“做官第一要体人情。”{6}（P182）这应该是官员在审理上述案件时需要思考的问题。樊增祥在处理一起因荒年弃妻，丰年又索妻，缠讼不休的案件时深入论述了这个道理。先是陈世德以拐妻控李姓，刘令认为其荒年抛妻，丰年又索妻的行为有错误，但是判决陈世德可以出钱十五串给李姓，然后领人。而闽朱氏已经与后夫生女，不愿归前夫，在舒令到任时复控，但是舒令只是将赔偿提高到了一百三十串，此女仍归前夫。女家告诉到府，知府惧怕上控，判决赔偿五十串，女家不服告诉至樊增祥处。樊增祥认为，这样的判决“以妻还世德，而世德不承情，以钱与福成，而福成不生感，朱氏难乎为妇，幼女莫保其终，断一案而四面皆非，两番上控是亦不可以已乎”，前几个官员的判决“抱定死例”，“不体人情”。{6}（P178）从“人情”的角度出发，樊增祥重责前夫，朱氏归后夫，缘由即是“俾幼女无失怙恃”。要求“以后如有荒年弃妻，在后夫家已生子女者，均照此案办理，以彰公道而顺人情。”{6}（P182-183）
这与前述“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”案件的判决实质是相同的，都是基于“人情”因素的考虑。不按照律文将女子断归前夫是为了使女子不蒙二夫之耻，甚至有的女子已经怀孕、生子，正如前例，更加不能断离。这就是人情在司法审判中的表现。实际上，明清律文对于男女婚姻中的男家悔婚规定的比较细致，如果男方悔婚另娶，后娶之女已失身，“若必离异别嫁；不惟非人情，亦非律意矣”。{3}（P250）此处已经关注到了男方后娶之女的失身问题，这就是人情的因素。在司法审判中，官员们对于女方悔婚也做出了相似的判决，原因同样是女子已经失身，甚至已经怀孕、生子，不能做出不尽人情的判决。
而除了出于犯奸、妄冒、欺诈动机之外，做出典卖妻女行为的原因一般是由于家贫，实在没有生计，才做出的无耐选择，从这个角度上讲是可以理解的，是人之常情。所以，前文的判决无一例外的原谅了这种行为，并不做追究。另一方面，典卖妻女的行为已经被民间所接受，正如李清所说，已经成为一种风俗，甚至还要签订一个正式的契约。这个风俗虽然不符合传统的伦理道德，但是亦难以在一时之间改正，或者很难纠正，那么，对于官员来讲，在司法审判的时候顺应这个习俗也是顺应“人情”的表现。汪辉祖在论及学幕之时也认为：“幕之为学，读律尚已。其运用之妙，尤在善体人情。盖各处风俗往往不同，必须虚心体问，就其俗尚所直，随时调剂。然后传以律令，则上下相协，官声得著，幕望自隆。”{7}（P323）在这里，人情与风俗是一个范畴，人情涵盖了风俗，由此，体现人情的判决也应该是顺应风俗的。
体恤人之常情，顺应地方风俗正是樊增祥所说的“做官第一要体人情”的本意。司法审判要“情法两平”{6}（P184），在依法判决无法做到“受者心服，阅者惬意”{6}（P184）的时候该如何取舍则是官员要面对的一个大问题。樊增祥批澄城县杨令词讼册时认为：“陕西风气，男乐于娶二婚，女不必专一姓，由来久矣。”县令要求一个女子再等候外出逃荒五年没有音信的未婚夫婿两年，才允许其另嫁的判决，不但不符合例文，而且也没有人情，“人情例案，两欠斟酌”。{6}（P393）正如他所说，“抱定死例”所做的判决不会使两造都心阅诚服，最终只能带来不断的上控。只有顺人情，体风俗所做的判决才能使各方心服，所以，在法律与人情有冲突的时候，这些官员选择了人情。
法律本身也是人情的体现。{8}人情被视为一切基准之首。“王道近人情”、“王道本乎人情”、“王法本乎人情”等成语，似乎已成为法律实务者的一种口头语。即使是王者尊崇的“礼”，也是人情的体现，且绝不能压抑人情。{9}（P39）《平平言》对此有深入的解释：“立法先求其可行。若不求其可行而冒昧行之，或格於成例，或限於才力，或拂乎人情，戾乎土俗。其法终归於不行，徒多一番搅扰耳。”{10}（P616）法律本不外乎人情，那么司法审判自然需要考虑人情。由此，我们看到，在法律与人情与冲突的时候，若不违背封建伦常的大原则，官员们选择了人情。同样，在一些其他类型案件处理中官员们也遵循了这个原则。由此，顺人情、体风俗的传统成了中国古代司法文化的一个基本特征。
【作者简介】
潘宇，单位为吉林大学。
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文章来源：《法制与社会发展》2011年第1期
