【摘要】古代法律演变至清代，“例”成为法典之外各种国家制定法规范之通名，在法源体系中居于重要地位。清代的法源体系由基本法典与例两大系统构成，典例相辅，相得益彰，有效发挥其调整社会关系、维护社会秩序的重要作用。“典例相辅”的清代法源体系，是古代法源体系的完备形态，这是清代立法及法律编纂水平高度发达的一个重要标志。
【关键字】例；清例；中国古代；法源；典例相辅
【全文】

    清代是中国最后一个封建王朝，中国封建社会发展成熟的各种因素都有不同程度的体现。从清代法律渊源与法律体系表现出的特征来看，堪称集中国封建法律之大成，在整个中国封建社会中具有典型意义。本文对清例的性质、表现形式、渊源与地位进行论证，力图在清代法源体系以及整个古代法律形式演进的视野中考察清例，从而厘清了清代法源体系：即以三大法典（《大清律例》、《大清会典》、《大清通礼》）为核心的、以相关的例为辅助的典例相辅的完备体系。

    一、法律形式演进与清代法源体系的形成

    中国古代的法源体系是以法典为核心的。而中国古代成文法典具有原则性、概括性与较强的稳定性，强调“成而不易”，与此相适应，就需要具体、灵活性的法律形式作为其辅助与补充，以达到“法与时转”、“因时制宜”的目的。为弥补基本法典之局限，各朝各代产生了令、科、比、故事、格、式、敕、例等诸多具体、灵活的法律形式，这些辅助性成文法律，与国家法典之间，形成了一种相互依存、相互补充、相辅相成的特殊关系，形成了中国古代内容丰富、异彩纷呈、独具特色的法源体系。

    古代的法律渊源体系经历了数千年的发展，至封建制后期的清代进入其完备化的阶段，法律渊源形式由多样化，发展到简约化。即由秦代的律、制、诏、廷行事，汉代的律、令、科、比、故事，魏晋南北朝的律、令、科、比、故事、格、式，唐代的律、令、格、式、六典，宋代的敕、令、格、式、例，元代的断例、条格、诏制及令，至明代简化为律、会典、礼典、令、例，到清代，令也纳入到例与会典之中，法源形式进一步简化为律、会典、礼典与例。“例”逐渐成为法典以外唯一通行的法源形式，正如有学者所指出的，在清代，“‘例’这种名称虽然单一，但它包括的范围却十分广泛，唐朝的令、格、式，宋朝的敕，辽、金、元的‘条制’、‘条格’的内容都可纳入其中，既有刑事方面的又有行政方面的，可以说无所不包。”{1}（P41）而“典例相辅”也成为清代特有的法律现象。中国古代法源体系的发展趋势是，由多种法源形式并存，逐渐归并为基本法典（律典，会典与礼典）与例（条例、事例、则例）两类法源，形成两大法源系统。如果说“典”系统“宏纲巨目”，具有原则性、概括性，用以统宗；那么“例”系统则“零节细目”、详尽具体便于征引。“典”系统体现着“先王成宪”、“祖宗遗命”的延续性和超稳定性；“例”系统则彰显着“法与时转”、因时制宜的变通性与灵活性。二者相辅相成，相得益彰，缺一不可。

    二、清例的性质与表现形式

    清例属于国家制定法，是臣僚奉上谕或直接就国家各方面问题及其如何解决所提出的“奏本”、“题本”，即所谓“臣工条奏”，经皇帝批准后而奉为法律的。奏本经批准称为“奏准”，题本经批准称为“题准”，奏本、题本由有关部门讨论通过后上奏而被批准的则称为“议准”。清例之产生主要来自三个途径：其一，臣工条奏定例，即各部门根据执行职务的需要拟定的办事细则，或臣下针对司法实践需要以及显露的法律漏洞等情况拟定的补充性规范，报皇帝批准后颁行；其二，臣下奉上谕定例，即臣下根据皇帝的有关命令、指示草拟出某类事件的处理规则，上报皇帝，经批准后颁行；其三，谕旨定例，即直接由皇帝拟定发布的单行法律规范。

    例之产生虽不一定都来自皇帝，但例之生效却必须经由皇帝批准，亦即“取自上裁”，“著为事例”（《明典汇》卷181）。

    清例涉及国家的刑事、行政、经济、文化教育、礼仪及司法和诉讼等诸多方面，包括各种性质的法律规范及行政规章。经过定期分类编定，大体上可以划分为三类：条例、则例和事例。

    问刑方面的例多附于相关律条之后，称“条例”，所谓“律有条例附于律也”.（姚文然撰：《虚直轩外集》卷5）清朝初期，条例整体附于律文之后，顺治三年《大清律集解附例》；康熙命刑部酌定《现行则例》，二十八年该则例附入《大清律》。雍正《大清律集解》，律后附例。直至乾隆五年，除了对条例进行增修外，又将历年条例按类别附于相关律文之后，并统定名“条例”，律例合编，颁布《大清律例》。

    行政法规性质的例附于会典之后，称“事例”。清行政法典《大清会典》的体例沿袭《大明会典》，以政府机构来分类，下叙各项法条政事，而以事例作为会典的辅助。康熙、雍正两部会典，把事例附在典条之下；但乾隆时，把会典与事例分开编辑，另纂《大清会典则例》；嘉庆时延续此制，但将“则例”又改称“事例”，又有“图说”；光绪会典延续嘉庆会典的体例。

    各部、院、寺、监、府等衙门编定本部门的法规称“则例”.这些则例是各部院的工作守则，办事规章。建立起清代完整而系统的行政管理制度。《大清会典》是行政法典，只是作为清朝行政法规之大纲，为了有效规制具体到每个部门，每项专职工作清政府还特别重视对各部院则例的编纂。有各部院通行则例，例如《吏部则例》等六部则例、《太常寺则例》、《国子监则例》、《理藩院则例》等等；也有各部院专行则例如《锉选则例》、《科场则例》、《军需则例》《工程做法则例》等。另外有些行政规章虽名之为则例，如《祭祀条规》、 《兵部职方司简明章程》、《法官考试任用施行细则》、《武英殿聚珍版程式》等等，但这些“条规”、“章程”、“细则”、“程式”等也都凡称为“例”。

    三、清例的渊源分析

    就法律形式的承递关系而言，清例与宋例、元代断例有质的区别，而与明例、明令却有直接渊源关系。但清代又进一步扩宽了例的范围，使“例”成为法典之外各种法律规范之通名。

    （一）宋例并非清例的来源

    学界有观点认为，宋例是清例之先例，清例源于宋例。实际上，宋例与清例虽皆有“例”之名，并在实践中大量适用，然就性质而言，二者却有较大差异。

    宋例主要有两种表现形式，即特旨之例与成例。

    多数的宋例来源于皇帝的特旨，主要有特旨断狱之例与特旨除授之例。特旨断狱之例，适用于刑事司法当中，是皇帝在特定情况之下针对特殊案件的临时处置，所谓“事有时宜，故人主权断。”（《资治通鉴》卷83）而特旨除授之例适用于对中央各部门官吏的管理过程当中，是指皇帝根据特殊需要或出于特殊考虑，在常法之外对官吏进行超出常制的黜陟或荫补所形成的例。特旨断狱之这两种例皆属于不可行之例，因此，不为永格者，不许援引，不属于法源形式。特旨定例虽然与前述清代的谕旨定例都是皇帝的直接定例，但前者是对特定情况的裁断，属于不可行之例，而后者是皇帝直接立法。宋代的成例亦即成案、判例，就是以前的判决或处理办法被作为以后处理该类案件以及事例的依据和标准。成例必须经过皇帝批准“著为例”，才能上升为法律规范，属于一种“可行之例”，在法所不载的情况下可以援引。[1]

    作为宋代法源形式的例是指成例，而不包括特旨之例。清例与宋代成例也不存在渊源关系。清例属于制定法，并非成案，清代也不允许用成案断案。成案在清代是指司法判例以及各个行政领域过去形成的办事方案，法律明文规定：凡属成案“一概严禁，勿得混行牵引，致罪有出入”（《大清律例·刑律·断狱》）。但有的成案是可以通过特定的法律程序，亦即由“刑部详加查核”，然后上奏，皇帝批准，方可“著为定例”，且为数极少。

    （二）清例与元代断例无承递关系

    关于元代断例的性质，学界颇有争议，笔者认同《新元史·刑法志》的界定，即“断例则因事而立法，断一事而为一例者也。”断例属于具有典型意义的司法判例。如前所述，清代不认可判例成案直接作为法律规范。

    （三）明例与明令是清例的直接来源

    明代在律典、会典、礼典之外有令和例两种法源形式，刑例方面最受重视，弘治十年颁《问刑条例》，万历十三年，修订《问刑条例》并附载于律之后，形成了《大明律集解附例》，开律例合编之先河。清代承明之制从清初出台的《大清律集解附例》到比较成熟的《大清律例》，都是采用律例合编的形式。尽管例有因时制宜、灵活性较强的特点，但如薛允升所言，清例对于明条例所删存者仍有十之二三（《读例存疑》总序）。明代的行政例也粗具规模，包括《诸司职掌》、各部则例、榜例等。礼例方面《礼仪定例》。而清政府在吸取前朝经验的同时，制定了大量的则例，清例在承继明例的基础上有了较大的发展与提升，除了则例全面系统之外，又编会典事例作为会典的附属法，完善了法源体系。

    薛允升的《读例存疑》揭示了《大清律例》所附之例的两个来源：“一是清例源于明例，‘此条系前明《问刑条例》’的按语一再出现，共150余条，占《问刑条例》382条总数的40%；二是清例源自明令，‘此条系《明令》’的按语也反复出现，共24处，涉及明令20条，款数达到29款（因有的条文本身就包含许多条款，有的则被清例拆成数款），占明令总数145条的13%，总款数162款的17%，且采用次数占明令全部字数的10%强。”{2}（P111）

    明代法典之外的法律形式已较前代大为简化，主要有令和例两种，而至清代，法典之外有例而无令，令人于例，令这种法律形式也为例所取代，法典之外只有例一种法源形式。

    此外，需要注意的是，晋令、唐宋令、唐宋式、元条格等是清例的远源。[2]

    四、例在清代法源体系中的地位

    作为一种法律形式，例在清代倍受重视，惊人的数量，庞杂的内容，广泛的调整范围，发挥着以前各个朝代法典之外其他任何一种法律形式所不可比拟的重要作用。近世学者感叹“清以例治天下”[3]，国外学者称其为“亚律”{3}（P46）皆有一定道理。

    清代制例数量之多，为历代所不及。以刑事性质的条例为例：明弘治十年所颁《问刑条例》的数量是279条，与《大明律》并行，万历十三年，征修《问刑条例》计382条。而清顺治三年《大清律集解附例》律文之后所附条例449条；康熙命刑部酌定《现行则例》，二十八年该则例附入《大清律》。雍正《大清律集解》，律后附例824条。直至乾隆五年，除了对条例进行增修外，又将历年条例按类别附于相关律文之后，并统定名“条例”。乾隆五年为1049条、三十三年条例1456条，嘉庆1573条、道光时1766条，至同治九年，条例达到1892条之多。清代还形成了定期修例的制度，乾隆元年规定，条例每三年一修。十一年改为“五年一小修，十年一大修”。再如行政例，康熙、雍正两部会典，把事例附在典条之下； 但乾隆时，把会典与事例分开编辑，另纂《大清会典则例》共180卷；嘉庆时延续此制，但将“则例”又改称“事例”，共920卷，又有“图说”132卷；光绪会典延续嘉庆会典，有事例1220卷，图270卷。而则例更是难计其数，仅仅现存的清代则例文献就有上千种之多。

    清例调整范围之广，也是前所未有，覆盖了国家制定法涉及到的全部领域。笔者曾借鉴章太炎所揭示的“官制、仪法与律分治”{4}（P222）的汉以后规范分类特点，提出了“三大法律门类说”和“三大法典说”。论证中国传统的国家制定法体系可以划分为三大法律部门：律、行政法、礼仪法；与之相应，有三大法典：律典、行政法典、礼仪法典。[4]经过数千年的沿革发展，清代以三大基本法典《大清律例》、《大清会典》和《大清通礼》为纲领，以相关的刑例、行政例和礼例为辅助的三大法律规范系统已经相当严密与完整。刑事法系统以《大清律》为核心，以律后条例为辅助；行政法系统以《大清会典》核心，会典事例、各部院通行则例、各部院专行则例为辅助；礼仪法系统以《大清通礼》为核心，以礼部则例与专行则例为辅助。

    需要说明的是，例在清代的重要地位，与明清治国者对法典稳定性的过分追求也有直接关系。这实际上更加体现出例的必要性与古人的智慧。每一个朝代建立之初往往都把编纂本王朝的法典作为治之要务。法典的内容也注重体现“先王成宪”、“祖宗遗命”，表明本朝法典师法先王，合于古义，综承祖制的合理性。因此，中国历代法典具有较强的传承性，陈陈相因，成而不易。作为末世王朝的明清两代的治国者对此更是刻意追求，而致“法典的固定性太过”。例如《大明律》颁布后明太祖就下《皇明祖训》，要求后世“一字不可改易”地遵守奉行；《大清律》乾隆定本后也未加改易。法典“垂一定之制”，而形势变迁，“情伪无穷”、“准情而定”的例则以其“因时变通”的特点，越来越多地发挥着其辅助与补充法典的作用，对法典“随时酌定”，“以权其小大轻重之衡”（《大清律例·表》刑部尚书傅鼐乾隆三十二年五月初六日奏）。

    中国古人倡导法典的规定应“文约而法明”，法典“宏纲巨目”，统帅纲领，具有原则性、概括性、简约性的特点；而“例”则“零节细目”、详尽具体，便于征引。所谓“律尚简而例独尚繁，非简不足以统宗，非繁不足以征引”（吴廷深：《新增律例统纂集成》“序”）。因此，梁启超形象地称例为“细目法”{5}（P37）可见，典与例两种法律形式，各具特色，各有使命，二者相辅相成，相得益彰，使清代的法源体系“纤悉比附归于至当”（《大清律例·表》刑部尚书傅鼐乾隆三十二年五月初六日奏）

    结语：古代法律体系的完善与法源体系的成熟

    清代法源体系的成熟是以中国古代法律体系的完善为前提的。

    中国古代法有着其迥异于西方法的自身独特的类例划分方式。西周官礼、仪礼与刑的划分尽管仅仅是法律规范分类的一种趋向，古代法律体系的基调却由此确立。秦汉以后作为法律形式的“礼”仅指仪礼，而属于官礼的内容被纳入令式等其他法律形式中。除礼之外，西晋开始的律、令的分化具有法律部门划分的意义，“律以正罪名，令以存事制”，直至唐代中期以前这两种最基本的法律形式在法律体系中发挥着重要作用。唐代开元以后开始对唐初奉行的律、令、格、式、礼等法律形式，按西周的刑、官礼、仪礼的“三分模式”进行系统化、法典化的工作。进行了“以令、式入六司”，仿《周礼》的体例编制历史上第一部行政法典《大唐六典》的努力，但由于多种原因这部法典没能“明诏颁行”作为法典行用，因此没有改变唐原有的律令法体系。但《大唐开元礼》的颁布则标志着礼仪法法典化在古代的实现。[5]明初开始制例编例，首先在刑事法领域建立律例并行、律例相辅的法源体系，行政法方面颁布《大明令》，尽管格、式等法律形式已被替代，但仍然保持着律令为核心的律令法体系的架构，法律形式有律、令、礼。明中叶以后编制《大明会典》、《明集礼》以及大量制例编例，尽管《大明令》作为太祖定制仍恒存于律之外，然其内容已大部分纳入会典和例之中，明代以《大明律》、《大明会典》、《明集礼》三大法典为核心，以数量日增的各种相关的例为辅助的法律体系已粗具规模。清承明制，乾隆以后，《大清律例》、《大清会典》和《大清通礼》三大法典开始走向成熟，以三大法典为核心的、以相关的例为辅助的典例相辅的法源体系也日益走向规范、系统、完备。

    中国古代法源体系的完善与法律体系的成熟经历了一个漫长的历史过程，把清代典例相辅的法源体系置于整个古代法律的视野中进行考察，可以看出我国古人在立法技术上的高超，这对于理解古人法律智慧也是不可或缺的一个方面。本文的研究，仅仅是阐明古人高明法律技术的开始，愿以此求教于学界贤达。

【作者简介】
吕丽，单位为吉林大学。
【注释】
[1]王侃先生曾对宋例有过专门研究，参见王侃：《宋例辨析》，《法学研究》1996年第2期，第122-131页；《宋例辨析续》，《法学研究》1996年第6期，第128-135页。
[2]霍存福先生曾考证研究过《大清律例》中所附之例的某些例条与晋令、唐宋令、唐宋式、元条格、明令、明例等的条文之间的承继关系，一定程度上证明了清以前诸种法律形式的主要走向。参见霍存福、张靖翊、冯学伟：《以<大明令>为枢纽看中国古代律令制体系》，《法制与社会发展》2011年第5期，第111-130页。
[3]邓之诚曾指出：“清以例治天下，一岁汇所治事为四条例，新例行，旧例废”。参见邓之诚：《中华二千年史》卷5，中华书局1958年版，第531页。
[4]参见吕丽：《中国传统法律体系的独特性探析》，《社会科学战线》2011年第9期。
[5]参见吕丽：《中国传统法律体系的独特性探析》，《社会科学战线》2011年第9期。
【参考文献】
{1}苏亦工.明清律典与条例[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
{2}霍存福等.以《大明令》为枢纽看中国古代律令制体系[J].法制与社会发展，2011 （5）.
{3}[美]D·布迪，C·莫里斯.中华帝国的法律[M].南京：江苏人民出版社，2004.
{4}章太炎检论·汉律考[G]，刘梦溪主编.中国现代经典·章太炎卷，石家庄：河北教育出版社，1996.
{5}梁启超 中国成文法编制之沿革，台湾：中华书局，1957.

来源：《当代法学》2011年第6期