[摘 要]： 冯象先生的《政法笔记》，出现“门槛”类字眼的地方凡八次。这对于把握本书的题旨是一个很好的线索。因为本书“弁言”就明确交待，要“跨出门槛去，为中国的普通读者写一本书，谈谈新旧政法体制衔接转型中的一些法律问题。”作者接着指出，对于了解法治之法的“真相”，法治如何真正成为“资本的语言”，也应该从“门槛外”开始。这两者构成了冯象写作此书的主要缘起；当然，对我们这些(也许是普通的)读者来说，也就构成了见证和检视冯象的（学术和制度）努力在多大程度上成功的标尺。 
 
 
    冯象先生的《政法笔记》，出现“门槛”类字眼的地方凡八次。[1]这对于把握本书的题旨是一个很好的线索。因为本书“弁言”就明确交待，要“跨出门槛去，为中国的普通读者写一本书，谈谈新旧政法体制衔接转型中的一些法律问题。”（页2－3）作者接着指出，对于了解法治之法的“真相”，法治如何真正成为“资本的语言”，也应该从“门槛外”开始。（页3）这两者构成了冯象写作此书的主要缘起；当然，对我们这些(也许是普通的)读者来说，也就构成了见证和检视冯象的（学术和制度）努力在多大程度上成功的标尺。

　　书中另外出现的与“门槛内外”用语有内在关联或相对应的概念还包括“法盲”、“异端”（属于槛外）；“圈内人”、“法律本本”（属于槛内）；“政治实践”或“司法实践”（既是槛内，又是槛外）等等，其中最醒目的当然是本书的书名“政法笔记”。这一书名可以说是这种槛内槛外生活的全面展示：“政法”本是中国特色的制度生存样态，可自“依法治国”口号铛铛响以来，却被法律人士有意“遗忘”了。[2]现在经冯象的留心强调，“政法”一词重新显现其无法遮蔽和不能回避的含义，并转化为苏力所说的颇具学术意义的概念[3]，即，一方面，法律本身的架构和运作离不开法律之外的政治和政策的支撑，“政策是法律的灵魂”，“法律是党的政策的定型化、条文化”；（页37）另一方面，“法律是政治的晚礼服”（页146），法律既需要成为政治性的美好实体追求的装潢；又必须是那些不可告人的政治权力、交易和矛盾的掩饰。所以正是这种槛内槛外的结合使“政法”一词有了特殊的韵味和色彩。政治等法律之外的东西与法律职业人所要求的纯粹法律的结合，恰展现了冯象所强调的不息的法治策略（这一点下面将详细剖析）。说到“笔记”，“古代笔记小说都是这样的，一段趣事，一个人物，一则风俗的记录，一个词语的考究，可长可短，东拼西凑，有点像《清明上河图》的散点透视，没有西方小说那种焦点透视，没有主导性的情节和严密的因果逻辑关系。”[4]这种本属文学的记述手法，被冯象挪过来书写法律，倒使得他可以在法律生活的槛内槛外自由游走，从容不迫，随处有新得、有发现。哈特在《法律的概念》一书中曾强调自己的研究是取外在观察者和内在参与者的结合的立场，他认为唯有这样，才能做到对法律既是描述的，又是分析的，才能揭示法律到底是怎么回事。[5]冯象本书从研究进路来看，似乎也可算是这种学术立场的一种自觉演练。

　　但冯象这种“槛内槛外”叙说的演练在某种意义上是失败的，或者至少没能发挥到极致。所谓冯象的叙说有些失败，归根到底是说，冯象“为普通读者”写“普法性”著作的愿望在某种程度上落空了。再换句话说，冯象的这本书，至少目前的中国，还只是一本主要适合于法学知识群体（包括满怀法治抱负的法学学生）读的书。它与“法盲式”的普通读者其实是没有多大关系的。原因之一是“知识上的”：《政法笔记》中的文章曾经主要发表在基本上为中国知识界人士所读的《读书》、《万象》等杂志上；作者在书中所展示的知识制度背景相对于中国普通读者还比较陌生：主要是源自西方的文学、历史、宗教知识的丰富；对美国的那套法律制度、特别是知识产权制度的熟稔；以及他惯用招数——特别展示思维之活跃和敏锐的“隐喻手法”（蒙眼布、晚礼服、教鱼游泳、小头一硬，大头着粪等）——“隐喻”本来是为了说明的方便，但如果读者无法理解这种隐喻，带来的将是更多的“如云雾里”；以及他在具体论证上的许多跳跃式的思维方式，等等。因此在很多时候，冯象信手拈来、认为是“常识”的那些东西，一旦面对这里的读者，特别是“法盲式”的普通读者，都会在理解上造成不小的障碍。

　　本书与“普通读者”隔膜的另一个原因也许是囿于作者的“学术身份”：他从文学转向法律，所以在本书中更多暴露的是“文学叙事心态”而非“法学直面心态”；他在国内的人生经验主要是文革下乡，与中国近二十年来的法治变革无个人体验上的切身关联；他是在法治发达的美国从事法律业务，而且是搞非常时髦的“知识产权”；他在国内法律界的生活圈子还限于“知识精英”，等等。相对于当代中国的大量“法盲”，他的确是槛内；相对于国内的法律参与者们，他又是“槛外”。当然，以上这些也许都不足以构成妨碍冯象对中国社会和法律形成“正确”认识和判断的理由；也不足以说明冯象就因此看不到中国法治的“要害”，因为一个人的眼光和洞见说到底与他的“出身”和经历并没有必然关系，关键是看他的敏感、直觉和在知识和传统意义上的（而非个人意义上的）“经验”的累积。个人化的阅历对一个人的学术判断当然有影响，但最主要的影响应该是在“进入”问题的切入点上。真正的学术研究是需要和研究对象保持一定距离的，距离能减少情绪化带来的认识扭曲，距离也促成了清醒。用王小波的话说:“这种种事实说明了一个真理：别人的痛苦才是你艺术的源泉；而你去受苦，只会成为别人的艺术源泉。”[6]痛苦的体验使思想深刻，但不意味着自己要经历每一种痛苦。

　　可是话又说回来，很多时候，少了一种切身的经验，你确实无法体会别人的感受，你真不会了解别人到底关心什么——尽管你们各自的关心也许都很重要。学术和生活、观察和参与、槛外和槛内毕竟是不同的事情。所以本书“普通读者”为对象的愿望之所以落空，更重要的原因是本书作者的关注旨趣与广大普通读者的关注旨趣相去甚远。综观本书，作者的立场其实是非常清楚的：冯象剖析了一个个生活中的案例，举凡修宪、名誉权、肖像权、版权、性贿赂、律师地位、法学教育、婚姻、甚至卡拉OK、人体写真、生僻字等，总之是法治建设方方面面的问题都涉及到了。这些有意选取和记述的片断事件在作者这里都成了具有学术分析价值和制度分析价值的样本，并且可以用一种一贯的视角连贯起来，即冯象实际并不大关心案件自身的进程，不关心具体的每个“政法”事件的处理方式、技巧，乃至不在意去拷问这些法律处理是否符合个案公正。别看他在“讲述老百姓的故事”时丝丝入扣，甚至精彩纷呈，并不乏相关法律和古今中外有关规定的征引分析（如“鲁迅肖像权问题”），但“项庄舞剑，意在沛公”，他更关心的不是描述，而是揭示；他更关心的不是案件本身，而是案件背后的具有普遍支配意义的事物；他记下的不仅是发生的事实；更重要的是事实后面的权力和制度的格局。它用一种理念把这些事件串了起来，那就是一方面认肯（虽然不完全是心甘情愿）我们为法治奋斗的历程（所谓“宪政重建”）；另一方面也对法治的前景有某种程度上的悲观（“资本帝国行省”、“地狱建成法治”），贯穿于这两端的核心问题是：在经济发展和社会变迁引发价值利益多元的条件下，如何以“法治之名”实现控制、征服、消解矛盾、配置权利；如何实现遗忘过去和对现在及未来进行分类和想象；如何运用新的政法策略和新的资本语言来实现新的意识形态的永恒游戏。[7]，用作者的形象说法就是“教鱼游泳”：不关心别的鱼本来是会游泳的，只关心用一种标准的、职业的姿势和语言实现对其他姿势和语言的“格式化”。冯象对此当然是隐含不小的批判的。

　　但冯象所预设的普通读者——法盲或广大中国老百姓，他们会关心作者所关心的问题吗？让我们从冯象的两处论断开始：冯象看到中国的干部群众不甘心自己的“法盲”地位，希望通过读书看报等渠道摘掉“法盲”的帽子，他据此指出，“书店里满满当当的法律《汇编》《详解》《问答》等，其实是法治未成功的一个症状。”（页2）而在另一处地方，作者又分析说，法盲是“建设法治的先决条件和必然产出，是社会法治化以后我们大多数人的名字”。（页70，“法盲与版权”）。这两种论断的表面矛盾在于，前面讲之所以有法盲是因为我们还没进入法治社会；而后面又说即使是在法治化以后的社会，也会不断生产法盲。究其原因，可能作者所指的“法盲”不是同一个群体。前一个法盲主要是“秋菊“意义上的法盲，他们要么不承认法律支配自己的生活；要么即使知道，也无从用法律捍卫自己的权利；要么就是不知法律在社会生活中的分量到底有多大，法律能否代表他们说话，所以面对法律的后果，常常产生“困惑”。而后一种法盲主要是指法律专业化以后的必然现象，即没有人能在具体知识的层面上知道所有的法律，把这种说法推向极端，我们甚至可以说，即使是法律家也会经常成为法盲，因为他不可能对各个领域的法律都了如指掌。但是，说到底，我之所以说是“表面矛盾”，是因为前一种法盲和后一种法盲只具有“阶段”意义上的区别，即他们的区别也许并不在于他们有没有权利意识，也不在于在权利受到侵害时知不知道用法律来捍卫自己，他们的区别可能只在于当权利遭受侵害时他们能不能找到法律职业的“靠山”。在一个法治成功的社会，普通民众可以“安心”地当法盲，他们的问题自有成熟法律职业人士料理。但对于我们这个法治尚未成功的社会，当老百姓的权利遭受侵害时，他们能用哪些武器呢？

　　普通读者对中国法律真相的了解（包括批纸条、三陪律师等）其实超过了我们的想象。所以才有了“打官司就是打关系”的民谚。当作者告诉他们法律背后的这一套政法逻辑，并不意味他们就能具有“发言权”或玩得起法律这个游戏。他们仍然要关注具体的法律条文，因为他们手中的武器只有法律条文。他们只能关心“词”，无法关心“物”。他们只是“所指”，不是“能指”。所以才有了所谓的上访（其依据仍然是普遍法律文本）或者手持宪法文本对抗拆迁的抗争。[8]所以即使他们可能直接面对所谓“制度不公正”的问题，如去年的孙志刚事件，他们作为实际的当事人也无法真正参与进来，对这一问题的解决也只能通过“三博士”、“五学者”等“法学精英”的上书策略来和官方博弈，以改变某个制度。[9]但千万个曾经或将来的“孙志刚”们在这场有关制度的政法策略中其实只是“客体”的角色。所以关注条文背后的制度本身，是在老百姓的能力和限度之外——只要他们还没有到用暴力打破这种法治平衡局面的地步。[10]普通读者一般不关心洞见，也不应该让他们去反思支配着这一切的永恒的权力和制度的流转和变迁，再说得直率一点，普通的“法盲”读者们只能关心自己的命运，不能（并非不愿）关心处于政法策略中的法律的命运。更不用说要他们具备“学术批判”的眼光。他们关心法律的方式主要也就是两种：要么用法律的本本、条文和语词作为捍卫；要么一旦自己有机会，也会利用所谓的人情、贿赂关系。但这种关系与冯象所揭示的权利配置、政法策略关系是不同的。套用托克维尔的话，冯象等知识人关心的“不是坏法律分别受到攻击，而是一切法律都受到攻击。”[11]相反，老百姓至多只能关心和攻击具体的坏法律，而不能及于一切法律。再换一种说法，老百姓即使要关心法条的背后，他们关心也只是在现实主义法学意义上的关心，即关心在丧失了确定性和不一致性后的法律能给我们带来什么；而法学知识人的对法条背后的关心是批判法学意义上的关心，即还要更进一步追问、指向法律的政治性及意识形态性对法治的影响。冯象本书的“关注”似乎主要体现在后者。

　　但本书在读者群上的错位并不会削减本书对于中国法学具有的学术价值。“失之东榆，收之桑葚”。本书恰好在作者所强调的另一个维度——“揭示”的维度上取得了成功，而且是相当的成功。这个维度大体分为两个层面，一是制度推进意义上的，一是学术贡献意义上的。

　　从制度推进意义来看，本书直接指向如何寻找中国法治的支撑点的问题：槛内是寻求法律人的基本的政治伦理共识；槛外是真正找到法治的基础“信仰和习惯”。他从个案研究中发现权利是法律的真实基础，而以“法治和权利之名”可以为无法妥协的利益寻找体面的出路（44）。正是在这里，冯象揭示出中国法治问题上的特殊性：为什么腐败会成为一种权利；为什么“它没宪法”；以及为什么要在版权的回溯中遗忘过去和创造法盲，从而才能推动法治的进程；为什么在我们这里性贿赂不能成为贿赂，为什么会有盗版、卡拉OK和人体写真，等等，这些问题背后的答案莫不是与中国转型社会的特殊语境有关：我们的政治关系、伦理关系、权利关系、维系社会的纽带已经发生的改变，我们将如何创造着自己的历史。或者说，正是冯象的这种“历史深处的忧虑”，才使我们注意到中国法治发展的奥秘；使我们今天可以在抱怨和批判法律；并用法律来批判别人和正当化自己的行为（30，“它没宪法”）的同时，明白当现代社会的各种价值都逐渐被消解时，法律如何让批判者和被批判者都视为权威，视为充斥生活现实的各种权力关系的象征，（128）进而看到法律在中国开始代替和遗忘别的意识形态和语言，成为新的想象和一种大写的理性（参见“法盲与版权”）的“光辉历程”。所有这些，都被作者一语道破了天机：政、法关系其实就是政法策略，（54）是在这个新的历史条件下，无处不在的政法策略。在这个策略里面，显现的还是一些宏大的叙事，“普通读者”在其中根本上是策略的对象，而不是主体。

　　在这个意义上，《政法笔记》以其独特的视角，唤起我们对法治前途的重新审视和思考，使我们不再在自我营造、其实脆弱无比的“法律共同体”中顾影自怜，而是促使我们重新将法治建设纳入转型时期和中国语境的双重条件下，寻找法治的意义和出路。用“皇帝新衣”的比喻来阐释就是：我们曾经为皇帝寻找衣服，而在今天，当衣服琳琅满目时，我们又不得不寻找衣服后面似乎被遗忘、被消失和被隐去的真正的人。这种思考不乏具体结论上的闪光点，如对正义的疆界的把握（“正义的蒙眼布”），对引咎辞职的法理分析（“所多马的末日”）等，所有这些，都促使我们以更广阔的视野思考中国制度发展的问题，而不仅仅是停留在“摸着石头过河”的地步。不可否认，冯象在进行中国法治的分析时主要是以美国的法律制度为参照系的，因为那是他熟悉的领域。但说实话，在目前的中国，学者以什么样的制度资源作为分析的框架甚至武器并不重要，重要的是他在这种资源的背景下，是否发现了中国的问题，是否知道这种问题不仅是西方问题的注脚，而且具有那种制度资源所不能解决的困惑。至少在这个结合点上，冯象的努力是比较成功的。比如他提醒我们不要光看到程序这个“正义的蒙眼布”，在中国，还得看到“重实体，轻程序”的政治文化心理传统，从而如何用法律语言重构这些本不可在司法程序内解决的问题，不致使冲突和矛盾激化。（页158）他还认为必须在法律的技术层面和法律维护正义层面之间保持权衡，不能只顾及“程序”和“技术”，而要适当向实质正义倾斜，如他对麦金农“实质平等保护是女权主义法学的目标”的认同。这些具体结论都是具体的语境中的具体政法策略的体现。他让我们注意到，在奔向普遍法治的前程的过程中，我们还可以努力寻找属于自己的认同方式和制度出路。

　　从学术贡献意义上，这本书可以被视为形成和塑造了中国法学学术传统的一部分。这首先与冯象对法学的定位有关。他说：“法学必须关心、提出并试图回答困扰我们社会的一些基本问题。”（240，“法学院往何处去”）在本书，冯象实践和印证了他的学术提问方式：“正确的提问（question）首先来自对具体问题(issues)的把握。这就需要透过社会生活和法律业务中纷繁复杂的实际问题(problems)的表象，看到学术传统的脉络、矛盾和突破口。”（247）本书在理论资源和制度资源上，虽然必然要取材和借鉴于西方（因为这是中国现代法治建设不可回避的话语），但作者尽量自觉地把自己的研究不作为西方主流理论的“中国例证或例外”，而是作为一种理论上的必然回应：中国面临的问题是历史上和别的国家所没遇到过的，实践问题的独特性必然要我们开辟独特的理论进路和理论传统。他立足于个案的分析和追问，刨根问底，试图提出一些具有“普遍意义”的命题，并也形成了具有特殊含义的概念范式，如政法，如法盲，如策略。虽然冯象对此所做的努力目前好像还没有从“西方版本”的窠臼中完全挣脱，但至少为我们提供了一个可行的、能寻找到学术富矿和“真”问题的、具有真正学术意义的道路。而不是目前中国法学界仍然比较严重的自己构建“与事实无涉”的理论大厦。我们以后对中国法治之路的思考至少可以在这个基础上扎扎实实地推进。易言之，对于中国的法学界来说，本书甚至开辟了中国法学研究的一种新的“范式”，我们今后法学的进步，又有了一个有针对性的起点。

　　本书的另一个学术贡献是让我们看到了“知识背景”的威力。阅读冯象的著作，甚至会使许多“法学科班”的读者自卑。在作者心目中，法学的确是不能上“学术”的台面的，它至多是被行话包装起来的“政治正确”。（239）但作为学法的读者，从中读到的主要不应该是对法学的贬低，而是提醒。冯象以其自身的广博深厚的文史哲修养在进入法学时，的确有一种“居高临下”的感觉。正是这种“槛外”的眼光，才使他看到许多槛内人无法看到的现象。而正因为法律本身就是社会性的事业，所以借助别的学科“眼睛”，才能使我们对法律之为法律有更深的洞见。可以说，在大部分时候，冯象是在我们的经验之外，在我们的限度之外冷观法律的。因此他的许多结论才能出乎意料，又在情理之中。当然，也不可讳言，每一种经验都是一种欠缺。冯象主要受到的文学训练（当然文学本身也许是不能够被训练的），使得很多时候他在进行分析时，更多地仰赖于一种文学者特有的对生活的敏感和直觉，从而使得有些论证看上去还有些薄弱，如他对性贿赂不能入罪的最大原因是避免司法腐败的解释。更严重的问题可能是，如果这种敏感主要转化为对语词的敏感时，也许会阻碍对社会现实的进一步把握。比如他那篇很“经典”的“它没宪法”，其实也只是出租司机的一句“侃话”，但一不小心被冯象较了真。所以冯象在该文中更多的时候似乎是从“词”开始分析，而不是从“物”开始分析。但司机关心的“宪法失落”与冯象分析的“政法策略”实际可能是不一样的（这在前面已经分析过了）。所以，对语词的敏感虽然可以达到对生活的敏感，但对语词的敏感永远不可能取代对生活的敏感。

　　总之，“政法笔记”一书的学术意义确实值得我们认真对待。它既是新的提问方式，也是新的发现和新的问题范围的设定，而不是依托没有学术凭据的空想、假定和天外来客般的体系。它促使我们严肃思考自己的境遇，而不是让别人代替我们自己的思考。这种学术思考本身就是有意义的学术行动。冯象由此揭示出的那些隐身于法律背后的大写的理性、政治伦理、意识形态，让我们在选择法治中国的命运时，更多了一份清醒和自觉。

　　最后，有必要说一点题外话。实际上，这本书最先吸引我的地方是它那典雅而又稍显凝重的装帧设计，包括封面和书中的各色油画插图，其次抓住我的是打开扉页便印入读者脑海的那首诗，“我不冷/你回到家/依旧哭了一场”，这种细微处所见的功夫也似乎奠定了本书的“品位”和基调。它们已经和作者所要讨论的法律融和在一起了，法律被附上了一种“人性”的光芒。槛内的法律人大概真是需要一些光芒，需要被光芒笼罩，以复苏那被匆忙和功利的职业逐渐蜕化的心灵。

　　槛外人说槛内人，槛内人语槛外人，世间之事，历来如此。我们承认并尊重每个人自己的经验、记忆和在这种经验及记忆基础上形成的对社会的关注点和切入点。但更重要的是，在法学这个“非个人化”的行当里（所谓“法治是中华民族的事业”），你自己的经验一定要成为别人可以分享的经验。因为在这样一个时代，一个门槛挡不住也不应该挡住心与心的交流。“你站在桥上看风景，看风景人在楼上看你。明月装饰了你的窗子，你装饰了别人的梦。”[12]我们该如何创造属于法律人的那道风景，并使自己也成为这一道风景的游赏者，这的确应该是冯象这本书带给我们的意味深长的询问。

注释：
[1]分别出现在该书第2、3、8、88、237页。冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版。以下引用本书不再注释，只在文中标明页码。　　
[2]实际上，法律界人士对“政法”一词的刻意遗忘有很强的“与语词作战”的意味，似乎变个符号就会带来身份上的变化。在这背后，体现的是更深一层的无家可归的“断裂”。
[3]苏力：“从政法的视角切入——读冯象的《政法笔记》”，载《文汇读书周报》，2004年3月5日，页9。转引自：http: //law—thinker.com/show.asp?id=2077,最后访问时间：2004－7－18。　　
[4]韩少功语，引自崔卫平：《积极生活》，中国人民大学出版社2003年版，页307。
[5]参见：H.L.A.Hart,The concept of law ,with a postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz , Oxford: Clarendon Press, 1994. p87—91.
[6]王小波：“我怎样做青年的思想工作”，见《沉默的大多数》，中国青年出版社1997年版。　　[7]在“案子为什么难办”一文里，冯象对这种以法治和权利的语词为核心的社会法治化运动进行了非常深刻的揭示，兹摘录如下：“洗去权利话语的色彩，这里赤裸裸冲突着的，其实是伴随社会法治化而来的一些不可调和的多元价值和道德信念。”“在‘难办’的案子里，权利之名和法治的正义一样，是无法妥协的利益避免直接政治交锋、两败俱伤的一个‘安全’体面的出路。这出路的去向，却是无法‘以事实为根据，以法律为准绳’，即通过定义、比较、配置冲突中的权利而预测的。因此在理论上，我们无法论说一般意义上的权利优先；我们只有具体的、随时变化的、归根结蒂属于道德立场的策略选择，以及支持这些立场和选择的社会力量之对比、倾轧、聚散。一切真正‘难办’的案子莫不如此；莫不是以权利言说的法治的终点；莫不是法律变得不可理喻、无法预测，一次次‘坏’了又‘坏’的记录。”
[8]对于这种民众和官方之间以上访为中心、以“讨个说法”和“摆平理顺”为内容的权力关系的细微深描，可参见应星：《大河移民上访的故事》，生活·读书·新知三联书店2001年。关于人们以宪法文本作为抗争武器的个案，可参见“一次有争议的市民‘宣传宪法’行动”，《南方周末》2003年12月4日， 据该报道，杭州的刘进成等公民为抗议拆迁，身穿写有宣称宪法字样的白大褂，手持宪法文本，在区“两会”召开期间在政府门前进行宣传宪法活动。　　
[9]有关对孙志刚事件的比较全面的制度反思，可参见苏力：“面对中国的法学”，见《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版。　　
[10]参见陈桂棣、春桃：《中国农民调查》，人民文学出版社2004年。本书真实记述了许多基层干群关系恶化造成的血腥后果，而且，作者也指出造成这种状况的最终原因是一种制度的不公正。所以，光靠农民和具体法律的力量，即使能铲除一些所谓的为非作歹于一方的“恶人”，也无法改变农民的悲惨命运。　　
[11]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1997年，页236。　　
[12]卞之琳：“断章”，转自《中国现代文学作品选》（1917—2000），龙泉明主编，高等教育出版社2002年版，页60。

来源：法律书评