摘要:德国行政诉讼中法院的受案范围非常广泛; 法院一般可以主动、全面、深入地审查案件中的事实问题、行政裁量权问题以及法律问题等，无须尊重行政机关的专业识与经验。不过，自上个世纪70 年代以来，随着有关解释不确定法律概念的理论的发展，德国行政法院对行政机关进行强势监督与制约的格局有所松动。同时，值得注意的是，行政法院在判决与执行中恪守权力分立的原则。德国行政诉讼中司法权边界的形成，是与其宪政体制、法院分工格局、法定法官原则、二战后对公民权利的重视以及发达的公法理论等紧密相关的。

 

   关键词:行政诉讼;司法权;边界;成因;德国

 

    德国是迄今为止世界上行政法理论最为完备的国家之一，在该国行政诉讼中，法院对行政案件的审查几乎无所不至，行政权被司法权监督与制约的程度远高于“司法至上”的美国，以至于德国人开始公开批评行政法院过多地干预行政政策，批评行政法院卷入了那些属于政府其他部门的领域。[1]德国行政诉讼中司法权的边界何在? 成因何在? 这两者都是值得探讨的问题。

 

一、法院对行政案件的受案范围非常广泛

 

    德国行政案件受理中司法权的边界，主要通过受案范围来体现，与受案时机无涉，因为在德国，案件是否成熟、当事人是否穷尽了行政救济等属于法院审查实体裁判要件或诉的理由具备性时要考虑的问题，即是法院在受理案件之后所考虑的问题。换言之，德国行政案件受理中不存在受案时机问题，只有审判案件实体问题的时机问题。

 

    德国行政诉讼的受案范围是非常广泛的，如果将其宪法法院和普通法院主管的那部分行政案件一起考虑，可以说，在德国，没有什么行政案件被排除在法院的受案范围之外。各类法院对行政案件的受案范围划分大致如下:

 

    宪法法院: 主管关于公民基本权利被剥夺、权利义务争议涉及基本法解释的宪法性质的行政案件。[2]

 

    普通法院: 主管关于为公共福祉而牺牲个人利益和因公法上管理所产生的财产请求权以及因违反公法契约以外的公法上义务所产生的损害赔偿请求权等方面的行政案件( 主要是国家赔偿、补偿类案件)。[3]

 

    财政法院: 主管关于租、税事务方面的行政案件。[4]

 

    社会法院: 主管关于实施社会保险( 疾病保险、劳工和雇用职员的退休金保险、意外伤害保险和矿工保险等) 、提供就业机会和失业金等方面的行政案件。[5]

 

   普通行政法院: 主管其他未被联邦法律、邦法律明文规定为其他法院管辖的行政案件。[6]

 

   由上可知，就受案范围而言，德国法院对行政机关的监督与制约是全面的、无漏洞的。而就行政诉讼来说，德国普通行政法院与专门行政法院受理了绝大部分行政案件。[7]同时，其“行政案件”的外延也大于我国。行政相对人认为公法主体的公权或高权措施或者公法主体的不作为侵犯其权利的，均构成行政案件，有权向行政法院提起诉讼。其中，公权或高权措施可以是行政机关或者公法人作出的，也可以是私人受行政委托作出的，不管是由谁作出的，只要侵犯相对人的权利，相对人都可以提起行政诉讼。此外，行政案件不限于行政相对人与国家之间的争议，乡镇之间、乡镇与上级行政机关之间、邦与邦之间、邦与联邦之间所有关于公法上的争议，都可以构成行政案件，彼此之间有权提起行政诉讼，比如，乡镇对其上级行政机关的决定不服就可以提起行政诉讼，一个乡镇认为另一个乡镇的建筑计划未考虑到本乡镇的利益，也可以提起行政诉讼。但发生在联邦与邦之间、联邦或邦的最高机关之间、或者那些机关自身与其成员之间的关于宪法的争议( 宪法上的权限与权利) 除外。

 

二、法院对行政案件的审查几乎无所不至

 

   与英美普通法院审查行政案件重在法律问题的审查不同，德国行政法院对行政案件有完全的管辖权，可以主动、全面、深入地审查事实问题与法律问题，无须尊重行政机关在事实判断方面的专业知识与经验等优势。正如有学者指出，“德国行政法院在其法律规定的范围内享有独立权力，这种权力之大，往往超过我们的想象……行政法院对行政机关的监督可以说是全方位的。”[8]当然，这并不等于行政法院可以凌驾于行政机关之上，行政法院在审查行政案件时，还是要恪守基本的权力分立格局，同时，上个世纪70 年以后，由于德国行政法学理论的发展，德国司法权对行政权进行强势监督与制约的格局有所松动。

 

(一) 对事实问题的审查

 

   德国法院对行政机关的事实认定享有无限制的审查权，法院无需尊重行政机关的事实认定，而且为查明事实，德国行政法院享有广泛的、积极主动的调查权。《行政法院法》第86 条规定，“1． 法院依职权调查事实; 于调查事实时，法院应通知当事人到场。法院不受当事人陈述及调查证据之申请拘束。……”德国行政诉讼中的调查原则要求法院必须消除行政机关进行的有关事实调查中存在的瑕疵，全面、公开、中立地澄清案件事实，以促使案件“裁判时机成熟”。[9]换句话说，“法院应在当事人陈述之外，独立对案件事实作出调查，并且还要用尽一切合理的方法查明案件事实。如果法院没有对为案件所需要的、并且对于审理结果有明显影响的事实作出调查，就构成了程序瑕疵。”[10]为此，德国行政法院还可以强制行政机关提供任何材料、文件和与处理某一个争议有关的诉讼证据;[11] 与普通法法院在行使司法审查权力时限于审查案卷记录不同，德国行政法院也可以自己制作和准备案卷记录。[12]

 

    有学者认为，德国行政法院对行政争议事项事无巨细的调查和判决，实际上有僭越立法形成权的危险。同时，它对专家行政也构成威胁。行政部门不得不在“外行”的法官面前解释大量专业型数据、技术标准形成的科学性与精确性，这对于有限和稀缺的行政资源亦是一种浪费。有鉴于此，学者建议德国行政法院: 不要被“彻底裁判”每个案件的冲动所支配，而是要善于把一些复杂的实际问题，在他们涉及法律问题的裁判之前，以行政程序的方式，转回到他们必须在相应的具体工作中被“完成”的那些地方去。[13]

 

    德国行政法院虽然在事实问题审查上享有无限制的审查权，但实践中他们还是进行一定程度的自我设限。[14]如在对行政预测事项的审查上，法院并不会亲自再重为调查，而只是审查行政机关是否有调查上的瑕疵。[15]随着行政管理所涉及的专业性和技术性程度的增加，德国行政法院也已开始认可在诸如专业性考试或考核、危险性评估等领域进行有限制的审查。同时，根据《德国行政法院法》第113 条第( 3) 项，“法院认为有进一步厘清事实之必要，得仅撤销原行政处分与诉愿决定，而不就事件本身作成裁判。但以有待调查之事实依其种类与范围为显著，并且考量当事人利益为有用者为限”。[16]这里，立法赋予法院一定的自由裁量权，在案件事实有待厘清、依其种类和范围还相当广泛且“发回”行政机关进一步厘清事实有利于当事人利益时，[17]法院可以不就事实本身进行裁判，而只是责成行政机关重为调查、重做决定。这实际上是德国立法上对行政诉讼中强职权主义原则的削弱，是在认识到法院能力不足和行政机关优势的前提下的一种让步。

 

(二) 对行政裁量权的审查

 

    德国行政法院对行政裁量权的审查是非常严格的，“从来不受普通法法院通常受到的对审查裁量权的限制。”[18]《德国行政法院法》第114 条规定，“行政机关经授权，依其裁量而行为者，法院亦应审查，其是否因逾越裁量之法定界限，或是否因以不符合授权目的之方式行使裁量权，致行政处分或行政处分之拒绝或不作成为违法。在行政法院之诉讼程序中，行政机关仍得就其行政处分补充裁量之斟酌。”[19]这一条的第1 句明确体现了在行政裁量权的审查上司法权的边界，具体化了德国的权力分立原则。根据这一句，对德国行政法院审查行政裁量权的限制仅在于不能代替行政机关直接行使行政裁量的权力。[20]

 

    在德国，裁量性的行政决定包括通常意义上狭义的行政裁量、计划裁量和不确定法律概念的判断余地( 见后述)。[21]对狭义的行政裁量，行政法院要审查其是否存在裁量逾越、裁量滥用和裁量不足( 包含真正的裁量不足和未为裁量) 等裁量瑕疵。[22]其中裁量滥用包括行政机关没有全面考量法定决定纲领要求其斟酌的各种情事、没有就案件事实的重要部分作全面适当的调查、违反平等原则、违反行政规则( 如裁量准则) 、侵害基本权、违反比例原则等情形。[23]对计划裁量的审查，德国行政法院类推适用第114 条第1 句，对其衡量瑕疵进行审查，德国联邦法院为此发展出衡量瑕疵理论: 对于行政机关的计划决定，应分别就其计划行为本身( 指计划的过程) 与所作出或确定的计划( 指计划的结果) 作如下审查: 是否的确作过衡量( 如否，即构成漏未衡量) 、所有与决定有关的利益是否均已加以衡量( 否则就构成衡量不足) 、是否误认了各该利益衡诸计划目标应有的重要性( 如是则属衡量的错估) ，以及在权衡相关利益时，是否与各该利益的客观重要性显不相当( 其构成衡量的不合比例) 。[24]由上可见，德国行政法院对行政裁量权的审查规则是非常细密的，对行政裁量权的控制是严格的。

 

    另外，需要注意的是，我们不能根据前述德国行政法院主动、全面、深入地调查权力，就想当然地认为，德国行政法院可以基于调查获得的证据以证明行政处分的合法性。实际上，德国行政法院只能根据行政机关实际上的考量( 理由) 来审查行政裁量权的行使，如果行政机关的考量( 理由) 不足以支持其决定，那么行政机关的决定就属于违法，应当被法院废弃。法院没有权力基于行政机关并未考虑的理由或行政机关认为不重要的理由来维持行政机关的原决定。[25]但根据上述第114 条第2 句，行政机关可以在诉讼过程中补充行政裁量的理由。根据德国行政法院裁判的见解，在具备下述条件的情况下，行政机关可以事后补充其行政处分的裁量理由: 行政机关事后提出的理由在行政处分作成时已经存在，行政处分不致因此等理由而改变其本质( 即行政处分的性质、依据以及结论等发生了实质性改变) ，以及当事人的权利防卫不致因此受到影响( 即不能使原告实体法上的地位更加恶化) 。[26]为了补充行政处分的裁量理由，被告行政机关还可以援用诉愿决定机关考虑的理由。[27]为不致因此使原告或其他参加人诉讼地位恶化，德国行政法院赋予原告和其他参加人采取相应诉讼措施的权利，如原告可以因行政机关事后补正理由而宣布主要争议已经解决，同时可以主张由行政机关负担诉讼费用。[28]

 

(三) 对抽象行政行为的审查权

 

   德国对抽象行政行为[29]的审查分为直接审查与附带审查，除《德国行政法院法》有特别规定外，对抽象行政行为通常仅作附带审查。[30]有权对抽象行政行为进行直接审查的第一审法院仅为高等行政法院，且审查对象有限。根据《德国行政法院法》第47 条第1项，高等行政法院在其审判管辖权范围内，依申请可以审判下列法规的效力: ( 1) 依建设法规定所制定之规章，以及根据建设法第246 条第2 项之法规命令; ( 2) 其他位阶低于邦法之法规，但以邦法就此有规定者为限。根据该项和相关解释，德国高等行政法院仅有权直接审查特定的依德国建设法制定的规章和法规命令，以及其他位阶低于邦法律且依邦法律规定可以直接接受司法审查的法规。同时，可以直接被审查的这些法规仅限于已经公布的、尚未失效的法规，是否已经生效则在所不问，尚未公布的法规不得被提起直接法规审查程序，即排除预防性诉讼，[31]也排除规范颁布之诉或曰抽象行政行为不作为之诉。[32]

 

    除直接审查的情形外，德国各级行政法院均只能对抽象行政行为进行附带审查。“行政法院对其在诉讼程序中所应适用，位阶低于法律之法规，附带审查其合法性之权利与义务，不因引进行政法院之抽象法规审查，而被排除。”[33]亦即在具体公法争议案件中附带审查抽象行政行为的合法性是德国行政法院一般性的权力，也是义务。但附带审查不像直接审查那样，对法规效力的判决不具有普遍约束力，仅能以其无效为由而拒绝适用。[34]在这一点上同于我国。

 

   总的来说，德国行政法院对抽象行政行为的直接审查权力是有限的。但无论直接审查还是附带审查，德国行政法院对抽象行政行为的监督与制约力度都远大于我国。

 

(四) 对不确定法律概念与行政判断余地的审查

 

    与美国联邦法院在司法审查中尊重行政机关所作的法律解释做法相类似，大陆法系国家如德国发展出了行政判断余地理论，对行政机关就不确定法律概念所作的解释予以尊重。不过，总体而言，尊重的范围和程度不如美国。

 

    1．理论上的探讨。所谓不确定法律概念，与美国法中“ambiguous statute”所指相同，是指法律条文中没有明确界定而外延具有变动性的概念。判断余地理论是德国学者针对行政机关解释与适用不确定法律概念而提出的。1955 年德国学者巴霍夫在《判断余地、裁量和不确定法律概念》一文中指出，行政机关通过适用不确定法律概念，获得了一种判断余地，[35]即独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域，行政法院必须接受行政机关在该领域内作出的行政行为，只能审查该领域的界限是否得到遵守。同一时期，另一位学者乌勒提出了观点类似的合理性理论，认为，在某些案件中，多个解决方法都是合理的，行政机关在此合理范围内作出的决定，都应当视为合法。而另一学者沃尔夫提出了方向相同、但略为保守的评价特权理论，认为: 行政机关对某些情况享有一种法律上的评价特权，法院不能充分理解，因而不能审查。毛雷尔认为，可以用“判断余地”来概括上述三种观点的核心，并指出了它们共同的考量因素: ( 1) 立法机关通过不确定法律概念，赋予行政机关以自负其责、只受有限司法审查的决定权; ( 2) 不确定法律概念允许行政机关在法律许可的范围内作出各种不同的判断，且从规范逻辑的角度来看，存在两个以上的“正确判断”; ( 3) 行政机关拥有更多的专业知识和经验，且更接近具体的行政问题; ( 4) 有一些行政决定是不可撤回的; ( 5) 作为独立的国家权力，行政机关应该被赋予独立于司法权的自主领域。[36]

 

    在德国学者看来，并不是行政机关对所有的不确定法律概念均享有判断余地，他们将不确定法律概念区分为两种，即经验性概念和规范性概念。经验性概念用来描述某种事物或某种现实的情况，可客观确定或可以一般社会通念或经验加以确定，如黎明、雨天、危险、无工作能力等，这种概念虽有多义性，但在具体个案中仅有一种为正确，行政机关无判断余地，法院可以进行完全审查。规范性概念则具有高度不确定性，往往取决于个人的主观价值，如公共利益、重大事由、行为不检、恶意犯上、严重污染等，对这类概念，学界认为行政机关享有判断余地，法院除进行合法性审查外，应尊重行政机关的决定。[37]

 

   如果将行政机关对不确定法律概念的适用分为两个阶段: 即解释法律阶段和将概念适用于具体的事实阶段，那么，德国学界主流的观点认为，就第一阶段，即行政机关对不确定法律概念的解释，法院有完全审查权。[38]就第二阶段，法院在一些情形下仅能进行有限审查。

 

    2．司法实践中的做法。随着上述理论的提出及争议的深化，德国行政法院开始在实践中承认对不确定法律概念适用有限度的司法审查。在德国行政法院的审判实践中，二战以前，行政法院将行政机关就不确定法律概念所作的解释与适用视为行政机关在行使立法机关授予的裁量权，只作有限审查。二战以后，行政法院区分行政裁量与行政机关对不确定法律概念的解释与适用，强调要对行政机关就不确定法律概念所作的解释与适用进行全面审查，但受行政判断( 与评估、预测) 余地理论的影响，承认在以下情形中行政机关享有判断余地，法院只作形式审查[39]或者只审查行政机关是否遵守了法定界限:[40]一类是行政性的形成领域，其源于行政作为自主形成权力的功能特性，包括“古典的”政治保留事项( 如行政机关自身组织事务、乡镇自治行政、国防外交行为) 、具有计划性质的决定、预测性决定等; 另一类是基于“事物本质”的判断余地，源于司法权的功能界限，包括:( 1) 考试决定; ( 2) 与考试类似的决定，特别是教育领域; ( 3) 公务员法上的考核; ( 4) 由专家和/或利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定; ( 5) 环境法和经济法领域预测性决定和风险评估决定; ( 6) 具有不确定法律概念具体因素的决定，特别是政策性的行政决定。[41]另外，在某些领域行政机关针对不确定法律概念所制定的解释性行政规则被法院承认有行政判断余地。德国联邦宪法法院在1982 年的Sasbach 案的判决中提出了法规授权说，认为立法者对某些领域不可严格规定时，可以授权行政机关予以补充及进一步加以具体化，在此授权范围内，行政机关享有判断余地。宪法法院之所以提出法规授权说，“主要在于避免行政法院之过分限制行政机关判断余地之范围。”[42]上个世纪90 年代初以后，德国法院转而严格限制行政机关的判断余地。[43] “只有在有关事务极为复杂和特别灵活，以致具体理解行政决定如此困难，司法审查可能破坏职能界限的情况下，才能考虑行政机关享有‘有限的决定自由空间’。”44] “在基本权冲突的情况，即使法律有判断的授权，在个案中对于衡量的决定仍可穷尽审查。”[45]德国联邦宪法法院也曾在1991 年于某判决中指出: “不能仅因涉及专业知识而承认判断余地地排斥司法审查，因法院可利用鉴定方式，但如事实尚不能完全审查，亦可构成限制审查之理由。”

 

(五) 实体判决要件制度对司法权边界的限制

 

德国行政诉讼中虽然法院对行政案件的审查几乎无所不至，但并非当事人提交的所有案件法院都需要进行实体审查与判决。这里不能不谈及德国实体判决要件制度对司法权边界的限制。

 

行政诉讼中的实体判决要件，又称行政诉讼实体裁判要件或诉讼要件，这一概念在德国、日本以及台湾地区被广泛使用，[46]它是指行政诉讼中，原告为了使其请求能够得到法院的实质性审判而必须具备的要件。用台湾学者的话说，“当事人提起行政诉讼，其目的在于请求行政法院就其争议之法律关系为实体判决，但并非对一切起诉之事件，行政法院均有作成实体判决之义务，必须合于一定要件始有获致实体判决之可能，此称为实体判决要件，亦有称之为诉讼要件。”[47]只有完全具备了实体判决要件，法院才会对原告的诉讼请求是否有理由( 是否合法或合理) 作出实体审查与判决。

 

   在德国，实体判决要件分为一般实体判决要件和特殊实体判决要件，前者适用于一切诉讼类型，而后者为某一诉讼类型所特有。其中，一般实体判决要件包括两方面内容，一是行政诉讼的开启要件，即法院是否有管辖权，包括受案范围问题、级别和地域管辖等问题，这是起诉人启动行政诉讼的条件，也是获得实体判决的首要条件;[48]二是诉的适法性要件，包括当事人能力、起诉程序是否符合法律要求、是否具有一般权利保护必要。其中，“具有一般权利保护必要”要件包括无效率的法律保护、无用的法律保护、恶意之禁止、不适时的法律保护( 诉讼时机尚早的权利保护) 与程序失权等情形。在这些实体判决要件中，“不适时的法律保护”关涉审查中司法权的时间边界问题。

 

   所谓“不适时的法律保护”是指过早地向法院主张权利，如在撤销诉讼和课予义务[49]诉讼中违反先行程序的情形及不合理的预防性诉讼。先行程序是提起撤销诉讼和课予义务诉讼之前的必经程序。[50]“欠缺先行程序，则诉讼不合法且必须加以驳回。”[51]撤销诉讼与课予义务诉讼是德国行政诉讼中两种非常重要的诉讼，尤其前者，是德国行政诉讼的“经典”诉讼种类。[52]德国之所以在这两种诉讼中规定先行程序，其目的在于，“先行程序应使行政自我审查——不但是行为之合法性，亦包括合目的性——成为可能，补充接续而来的法律争议而有助于人民权利之保护以及减轻法院的负担。”[53]意即其目的有三: 一是给行政机关自我审查、纠错的机会; 二是使案件的法律争议更加明朗，便于可能接续的法院审查; 三是减轻法院负担。这与美国司法审查中的穷尽行政救济原则、案件成熟原则所包含的部分因素是相同的，它体现了德国在立法上对行政诉讼中司法权与行政权关系的定位，即为确保行政权的功能得以充分发挥，法院不可介入过早。不过，除了上述两类诉讼之外，停止作为之诉、一般给付之诉、确认之诉等并不要求原告经过先行程序，因为基于诉讼经济( 诉讼效益) 的考虑，这些诉讼所针对的行政处分( 行政行为) 难以通过诉愿程序达到提高原处分正确性的目的或者需要为原告提供一项快速的法律保护决定。[54]并且，撤销诉讼的先行程序有两方面的例外: “1． 行政处分由联邦最高行政机关或邦最高行政机关为之者; 但法律规定必须审查者，不在此限; 2． 第三人因救济决定或诉愿决定第一次受不利益。”其中第一种例外，是因为联邦最高行政机关或邦最高行政机关具备特别专业能力，[55]基于这种能力所作出的行政处分一般没有必要再通过诉愿程序接受其自身的重新审查。第二种例外是因为所涉及的行政处分已经过异议程序或诉愿程序。

 

三、法院在判决与执行中对权力分立原则的恪守

 

(一) 判决中司法权的边界

 

   行政诉讼的最终结果一般体现为法院判决，法院对行政案件判决内容与形式的选择直接关涉司法权的边界。虽然德国行政诉讼采取的是一种强职权主义模式，近乎全方位地受理和审理行政案件，但是在判决上，德国行政法院还是恪守权力分立的界限，一般不越界行使权力。典型的表现是，在课予义务诉讼中强调案件成熟至可裁判之程度才作出支持原告诉讼请求的判决; 在判决中法院只在特定情形下才有限变更行政决定或代为决定。

 

   1．在课予义务诉讼中强调案件须成熟至可裁判的程度，法院才能作出是否满足原告诉讼请求的判决，亦即是否责令行政机关作出满足原告要求的行政决定。

 

   《德国行政法院法》第113 条第( 5) 项规定“拒为或怠为行政处分违法，并因此侵害原告之权利时，如事件已达可裁判之程度，法院应判决行政机关有作成原告申请职务行为之义务。如未达可裁判之程度，法院应宣示，行政机关依法院裁判意旨对原告作成决定的义务。”[56]即在课予义务诉讼中，德国行政法院是否直接责令行政机关满足原告请求还是仅责令行政机关就原告请求作出决定，要看裁判时机是否成熟。

 

   “裁判时机成熟意味着，对于一个即将终结的关于诉讼请求的法院决定而言，所有事实和法律上的前提皆已具备。”[57]换言之，裁判时机成熟是课予义务诉讼的“理由具备性要件”之一，它是相对于原告的诉讼请求而言的，即当时机未成熟时，法院不能直接责令行政机关满足原告请求，只能责令行政机关就原告请求依法作出一个决定，它实际上是恰当的判决内容与形式的选择问题。[58]

 

   由于德国强调公共利益的维护，行政诉讼采取强职权主义模式，“通常，法院应当审查并且在必要时创造所有事实和法律上的条件，以使案件中的裁判决定成为可能。也就是说，必须‘促使’对法律纠纷的‘裁判时机成熟’。尤其是，法院必须一方面通过行政机关补作所欠缺的事实调查，另一方面通过自己判定不清楚的法律问题等途径，促使裁判时机成熟。”[59]这样做有利于节省当事人纠纷解决成本，彻底解决行政争议。

 

    尽管德国行政法院有义务促成裁判时机成熟，但基于权力分立原则和行政判断余地理论，在特定情形下，它们不会去促成裁判时机成熟，也不会作责令履行行政义务或直接代行行政权( 变更) 的判决。“如果在违法性和权利侵害得到确认之后，行政机关仍然保有独立的裁判余地，那么，裁判时机就是不成熟的，或者出于法律上的原因无法被创造。这时候，倘若法院还要全面满足诉讼请求，那就违背了权力分配原则。”[60]除了这种行政机关仍享有裁判余地、法院不能直接为相应判决的情形外，有管辖权的行政机关实际上还没有接手案件涉及的行政事务或者行政事实非常复杂有赖于特定的行政专业性调查时，以及行政决定涉及未来多方利益权衡，行政机关有评判余地的决定等情形下，法院作出相应判决的时机都可能不成熟，法院也不能主动地去促使裁判时机成熟。[61]法院在这些情形下都不能用自己的判断取代行政机关的判断，只能根据《德国行政法院法》第113 条第( 5) 项第二句责令行政机关根据法院的要求对原告作出答复。即在“课予义务诉讼中确定有裁量或衡量瑕疵存在时，通常仅能作应为决定的判决; 法院不能逾此对实体为决定。只有在裁量缩减到零的情况，才会有不同的结论”。[62]也就是说，在裁量缩减到零的情况下，法院可以直接要求行政机关作出原告所要求的行为。

 

    2．变更判决适用范围的有限性。

 

    与英美普通法院一般“只能维持行政行为的效力或宣布行政行为无效，不得矫正或变更行政行为”[63]不同，德国法院在一些情形下，可以直接代为变更行政决定。

 

   《德国行政法院法》第113 条第( 2) 项规定，“原告请求变更一订定金额之行政处分，或基于一行政处分所为之确认时，法院得订定不同金额，或以不同的确认取代原确认处分。订定或确认金额必须支出巨大之调查费用者，法院得指出未被正确考量或被忽略的事实上或法律上的关系，使行政机关得根据此项裁判，计算金额以变更行政处分。行政机关应尽速以不拘形式之方式通知关系人重新计算之结果; 裁判确定后，内容经变更之行政处分应重新通知。”[64]

 

   由上述条文可知，德国行政诉讼中的变更判决适用于涉及金钱请求的情况和确认性行政处分，但后来德国第四次行政法院修正法案基本排除了法院变更确认性行政处分的可能性，仅限于涉及确定金额的确认性行政处分才可以变更。[65]也就是说，目前德国行政诉讼中变更判决主要限于金钱判决，主要包括“规费决定、秩序罚锾裁决、强制措施、确定代履行费用的决定或其他公课”。[66]这一点说明了在德国行政诉讼中司法权与行政权界限的划分是很明确的，司法权必须恪守权力分立原则，不能随意取代行政权，不能凌驾于行政权之上。

 

   不过，值得注意的是，《行政法院法》在上述条文中规定，当金额的变更涉及到相当大费用支出的调查工作之时，法院可以要求行政机关承担此项调查和决定正确金额的工作。这说明，即便在变更判决中，考虑到有效利用公共权力资源，也鉴于行政机关的优势，不能让法院包揽一切，法院也应当知道自身能力的不足，将自己不便完成而需要交付给行政机关完成的工作明智地交付出去。但同时，为加强对行政机关的监督与制约，防止行政机关自己做自己案件的法官，德国也严格限制这种做法，仅在符合下列条件的情况下，法院才能将决定正确金额的工作交给行政机关: 当由法院作出此种决定将遭遇重大困难，并且在权衡当事人利益之后，此项决定仍可以被接受时。

 

   当然，德国行政法院在涉及金钱( 数额变更或确认) 请求的诉讼时，并不是必须要调查清楚事实后作出变更( 或确认) 金钱数额的判决，它可以根据自身能否就金钱数额作出明确认定，分别作成两种形式的变更判决: 一是直接确定变更后的金钱数额，判决形式例举如下，“被告所为金额裁决，应由原本要求的一千马克变更降低为仅须给付五百马克”;二是责令行政机关重新确定相关金额，判决形式例举如下，“被告应依判决理由所示标准，重新计算给付金额，以此取代其原本所为一千马克的金额裁决”。[67]

 

    总的说来，在德国，“变更判决的存在根本上是为了效率和诉讼经济”。[68]

 

(二) 执行中司法权的边界

 

    《德国行政法院法》第170 条和第172 条，对行政诉讼裁判执行中司法权的边界作出了规定，可归纳为以下三个方面:

 

   1．仅涉及公法主体( 包含行政机关、公法团体、营造物或公法财团等) 的金钱给付义务判决，法院才会要求相关执行机关对行政主体进行强制执行。但在强制执行前，法院必须给予公法主体不超过1 个月的自行履行的期限，只有在公法主体拒不执行的情况下，才强制执行。[69]   2．对于行政机关拒不撤销相关行为、拒绝作出相关行为或不作为的，法院只能对行政机关处以“怠金”( 亦即“执行罚”) ，而不得代为作出相关行为。[70]

 

   3．如果执行涉及的标的物是达成公共任务所不可缺少的，或者被执行后将有害于公共利益，相关方提出执行异议的，法院必须听取行政监督机关或者联邦、邦最高行政机关的主管部部长的意见后，才能作出相应的裁判。[71]

 

   由上述三点可知，在执行过程中，德国行政法院与行政机关的界限是明确的，行政法院不得逾越权力分立的界限，不得僭越行政机关的职能，一般不得直接取代行政机关作出相关行为; 在必要的时候，还须咨询、听取其上级行政机关或行政监督机关的意见，才能作出某些执行决定。

 

四、行政诉讼中司法权边界形成的成因

 

   综观前文分析可知，德国行政诉讼中法院对行政主体监督与制约的纵横范围是非常广泛的。就德国法院整个体系来说，只要是行政案件，其无所不受，无所不审，没有受案范围的限制，审查过程中几乎不需要体现对公法主体的司法谦抑。只是在判决和执行中，由于关涉司法权能否直接代为行政权职能的问题，为避免司法权僭越行政权的嫌疑，法院恪守着自己的界限。德国法院在行政诉讼中之所以形成这样一种权力边界，是与其政治体制、法院制度、法官制度、特定的历史背景以及发达的公法理论等紧密相关的。

 

(一) 权力分立、司法独立是德国法院能够有效监督与制约行政主体的宪政基础

 

    权力分立、司法独立，尤其是司法权独立于行政权是行政诉讼中法院有效监督与制约行政主体的宪政基础。这一点在德国宪政制度中都得到了很好的实现。德国《基本法》第二十条规定，“……二、所有国家权力来自人民。国家权力，由人民以选举及公民投票，并由彼此分立之立法、行政及司法机关行使之。三、立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。”从此条可知，德国立法机关、行政机关与司法机关是三权分立的。司法权仅受立法权和法律的限制，不受行政权的限制。德国《行政法院法》对此也作了明确的规定，其第1 条规定，“行政法院之审判权，由与行政机关分立而独立设置之法院行使之”。[72]另外，德国《行政法院法》第39 条还规定，“不得赋予法院法院行政外之行政事务”，[73]即禁止将法院管理事务之外的其他事务交付予行政法院，以确保法院司法事务的纯粹性而不至于变成其他性质的国家机关。

 

   德国司法独立不仅强调法院独立，也强调法官独立。德国《基本法》第九十七条规定，“一、法官应独立行使职权，并只服从法律。二、正式任用之法官非经法院判决，并根据法定理由、依照法定程序，在其任期届满前，不得违反其意志予以免职，或永久或暂时予以停职或转任，或令其退休。法律得规定终身职法官退休之年龄。遇有法院之组织或其管辖区域有变更时，法官得转调其他法院或停职，但须保留全薪。”在此条规定的基础上，德国《法官法》就法官的任命、免职、停职、退休及法官不服这些处理的争议解决机构与程序等作出了详细的规定，使得德国法官包括行政法院的法官能够保持地位的独立性，不受干预地司法，也敢于司法，法官只服从于法律，不受“一切国家机关的指令之约束，同时也意味着一定程度地防止个人和社会的影响”。[74]

 

( 二) 二战后重视对公民个人权利的保护要求德国法院提供无漏洞、有效的司法保护

 

   “为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的。”[75]二战期间及此前，德国在纳粹的统治之下，不仅使其他国家的人民饱受生灵涂炭，也使本国人权遭受极度摧残。二战以后，德国在人权保障和民主声浪中，对法院寄予了厚望，面对强大的行政权力，要求加强法院对行政机关进行全面的、没有漏洞的、有效的法律监督。[76]德国《基本法》第19 条第四项就规定: “任何人之权利受官署侵害时，得提起诉讼。如别无其他管辖机关时，得向普通法院起诉，但第十条第二项后段之规定不因此而受影响。”也就是说，只要个人权利遭受到行政机关的侵害，在德国不会状告无门。同时，“行政诉讼不仅攸关公益，且行政诉讼之对造常属政府机关，不但掌握各种资讯同时有社会资源可供其支配，若仍采辩论主义则诉讼中所谓武器平等无非徒托空言，使人民之一方处于不利之地位。”[77]由此，基于对个人权利的充分保护，德国行政法院在强职权主义模式下，对行政主体的行为进行主动、全面、彻底地审查，就不足为怪了。

 

(三) 法院的专业分工与法定法官原则使德国法官不断积累着审查行政案件的经验与自信

 

   德国法院之所以能全面受理行政案件，全方位审查行政案件，在具体制度层面，与其细密的法院分工、法院内合议庭分工和法定法官制度密不可分。如前所述，在德国能受理行政案件的除了普通行政法院之外，还有宪法法院、联邦财政法院、联邦社会法院和普通法院，不同的法院受理不同的行政案件，积累不同的审判专业知识和经验。同时，在德国行政法院内，其合议庭的分工也很细密。初等行政法院通常设立十个或十个以上的合议庭，每个合议庭“负责处理特定的事项，例如，法律、秩序、商业、工业、收容所、土地、建设、教育、公共设施等”，“除法律明确规定的条件外，在法院工作年度期间不得改变( 某) 合议庭法官的组成和受案范围”，而且“合议庭的人员构成以及任务分配，均向社会公开”。[78]“高等行政法院合议庭依与初等行政法院合议庭同样的原则成立。”[79]上述安排不仅保证了不同法院在受理、审查行政案件方面的专业分工，也确保了行政法院内部的专业化，这种专业的司法保证了法官行政专业知识和审判经验的积累，使德国法官不至于像美国法院的法官那样，基于行政机关的专业知识与经验和自身司法能力的不足，总要考虑是否应当克制或谦抑的问题。

 

   在德国，与法官独立相联系的一个原则叫法定法官原则，它在相当程度上保证了法官不受干预地办案，也有利于法官对某方面行政案件审判经验的积累。法定法官原则是指基于法院内部的业务分配计划，在每次诉讼之前必须要确定某一个具体的案件将由哪一个具体的法官或者哪一个具体的审判组织来审判。每年法院在一个工作年度开始之前，都会制定一个工作或者事务分配规程，确定案件分配的原则，“禁止任何营利性机构和国家监察机构对各具体案件在行政裁判机构所属裁判机关内的工作分派施加影响”。[80]一个案件在起诉之后归哪一个法官或者合议庭审理，在德国都是事先已经确定，不能够随意改变。确定的法官就是该案子的法定法官，不能改变，如果改变了的话，当事人最后可以起诉到宪法法院，说法院的裁判违反了宪法规定的法定法官原则。

 

(四) 发达的公法理论为德国法院审查行政主体的行为提供了强有力的理论支撑

 

   德国公法理论的发达与其特定的历史背景是分不开的。德国在其资产阶级掌握政权之前的时代，各邦君权的取得就与中国不一样。中国一般是通过武力取得政权，这在公法领域会造成权力完全集中在武力胜利者手中，掌握了独裁权力的人、集团或者党派是不会着意发展国家公法的，因为发展了公法，会直接导致对自己权力的限制，所以以战争取得政权的国家，其历史背景决定了它不可能是一个公法发达的国家。而德国各邦君主权力在一般情况下是通过正式或者非正式的条约的形式，因此，德国邦君主的权力从一开始就受到一定的限制。公法理论很早就逐渐得到发展。德国近代行政法学奠基于19 世纪中叶，[81] 1849 年保罗教堂宪法的第182 条，要求停止原来由隶属于君主的帝国法院进行的对行政违法的监督，改为由普通法院监督行政机关，后来逐渐演变为由独立的行政法院审理行政案件，行政法理论也开始迅速发展。在19 世纪上半叶德国即已提出“法治国”的概念与思想。[82]到目前为止，德国已成为世界上行政法理论最为完备的一个国家。就其行政诉讼制度而言，构建得非常精微，无论是其实体裁判要件制度，还是诉讼种类的划分，以及暂时权利保护制度和统一法律见解制度等，都是如此。这种精微的制度当然源于其发达的公法理论，这种理论也为德国法院审查行政主体的行为提供了强有力的理论支撑。今天，德国行政法理论和制度不仅对日本和我国台湾地区产生了深远的影响，而且也是我国大陆学习和借鉴的主要对象。

 

   总之，德国行政诉讼中司法权现有边界的形成，是有着其深厚的体制、制度和文化背景的。

 

 

[1] ［印］M·P·赛夫: 《德国行政法———普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006 年版，第206 页。

 

[2]参见《德国宪法法院法》第十三条。

 

[3]参见陈敏等译: 《德国行政法院法逐条释义》，台湾“司法院”2002 年印行，第267 － 280 页。

 

[4]同注3 引书，第295 页。

 

[5]同注3 引书，第292 － 294 页。

 

[6] 《德国行政法院法》第四十条第一项规定，公法上之争议，非属宪法性质者，皆得向行政法院提起诉讼，但联邦法律明文规定，其争议应归其他法院管辖者，不在此限。属于邦法范畴之公法上争议，邦法亦得规定归其他法院管辖。

 

[7]不过，现有的格局是在1960 年德国《行政法院法》颁行之后才形成的，在此之前，德国行政诉讼的受案范围是一个列举式的，并不全面。

 

[8]贺卫方: “法律职业化的方法基础”，载《人民法院报》2002 年4 月1 日B1 版。

 

[9] ［德］弗里德赫尔穆·胡芬: 《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社，第543 页。

 

[10]刘飞: 《德国公法权利救济制度》，北京大学出版社2009 年版，第49 页。

 

[11]同注9 引书，第198 页。

 

[12]同注1 引书，第134 － 135 页。

 

[13]同注11 引书，第208 页。

 

[14]德国行政法院审查上的自我设限仅限于事实问题，而不及于法律问题。同注3 引书，第1311 页。

 

[15]同注1 引书，第1311 页。

 

[16]同注3 引书，第1223 页。

 

[17]除非行政机关的裁量压缩至零。同注3 引书，第1233页。

 

[18]同注1 引书，第136 页。

 

[19]同注3 引书，第1283 页。

 

[20]除非行政机关的裁量压缩至零。同注3 引书，第1285 页。

 

[21]同注3 引书，第1286 页。

 

[22]同注3 引书，第1288 页。

 

[23]同注3 引书，第1293 － 1298 页。

 

[24]同注3 引书，第1303 － 1304 页。

 

[25]同注3 引书，第1293 页。

 

[26]同注3 引书，第1329 － 1330 页。

 

[27]同注3 引书，第1331 页。

 

[28]同注3 引书，第1331 － 1332 页。

 

[29] ［德］哈特穆特·毛雷尔: 《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000 年版，第58 － 60 页。德国抽象行政行为包括行政机关( 政府、部长和行政机关) 颁布的法规命令和公法人( 主要指乡镇、县，另外还包括大学、工业和商业协会、医师协会、社会保险机构、广播电视设施) 为了管理自己的事务而制定的规章等。

 

[30]同注3 引书，第474 页。

 

[31]同注3 引书，第478 页。

 

[32]其理由之一在于违背了权力分立原则。不过这一观点已有所松动，同注3 引书，第480 － 482 页。

 

[33]同注3 引书，第476 页。

 

[34]同注3 引书，第476 页。

 

[35]吴庚: 《行政法之理论与适用》( 增订八版) ，中国人民大学出版社2005 年版，第439 页。

 

[36]台湾法官吴庚则将判断余地区分为两种: 一是由不确定法律概念之适用直接产生之判断余地; 另一类判断余地并非依不确定概念为依据，而系依事件性质，承认行政机关行使职权就事件做成决定时，亦享有某种判断余地。同注29 引书，第134 － 135 页。类似的介绍请参见同注1 引书，第177 页。

 

[37]蔡震荣: 《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版有限公司2000 年版，第380 页; 同注1 引书，第176 页。

 

[38]杨伟东: 《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003 年版，第107 页。

 

[39]蔡志方: 《行政救济与行政法学》( 一) ，台湾三民书局1994 年版，第169 页。恰如台湾学者蔡志方所言，“执判断余地说者，虽原则上法院无限审查，但只要其合理、可接受，则行政之决定应被尊重或法院应自我限制，……”

 

[40]在行政机关享有行政判断余地的领域，“法院只能审查行政机关是否遵守法定判断余地的界限( ‘规范的授权’) 。在判断余地范围内行政机关得以自由，究其与审判权的关系而言，其享有‘最后决定权’。”同注3 引书，第1307 － 1308、1323 页。

 

[41]同注29 引书，第136 － 138 页; 同注3 引书，第1313 － 1321 页。

 

[42]同注37 引书，第386 － 387 页。90 年代，宪法法院对法规授权说又有所修正，参见该书第390 － 392 页。

 

[43]同注3 引书，第1308 － 1309 页。

 

[44]同注29 引书，第136 页。

 

[45]同注3 引书，第1309 页。

 

[46]黄先雄: 《司法谦抑论———以美国司法审查为视角》，法律出版社2008 年版，第81 － 103 页。英美法系的代表国家之一美国司法审查中虽无实体判决要件一说，却有其实质。美国采可以审查的假定原则，起诉人提起的诉讼，法院均予以受理，受理后，再判断是否属于“政治问题”等不宜审查的问题，起诉人是否违反案件成熟原则、穷尽其他救济原则、最终行政行为原则等，如不存在这些问题，则就案件进行实体判决，否则作出“拒绝审查”本

 

案实体法律争议的判决。

 

[47]吴庚: 《行政争讼法论》，台湾三民书局2005 年版，第91 页。

 

[48]同注9 引书，第136 － 137 页。

 

[49]这种义务即可能是法定义务、也可能是基于行政合同产生的义务。

 

[50]德国《行政法院法》第六十八条第一项规定: “提起撤销诉讼前，必须于先行程序中审查行政处分之合法性及合目的性。”这一项的例外在于: “1． 行政处分由联邦最高行政机关或邦最高行政机关为之者; 但法律规定必须审查者，不在此限; 2． 第三人因救济决定或诉愿决定第一次受不利益。”该条第二项规定，“前项规定与申请为行政处分被拒绝而提起课予义务诉讼时，准用之。”同注3 引书，第677 页。

 

[51]同注3 引书，第690 页。

 

[52]前者针对干预行政，后者针对给付行政。

 

[53]同注3 引书，第679 页。

 

[54]同注3 引书，第692 页。

 

[55]同注3 引书，第693 页。

 

[56]同注3 引书，第1223 页。

 

[57]同注9 引书，第443 页。

 

[58]我国法院实践中已关注到这一问题，如当事人主张不合法或无理由，而又不能判决行政行为违法的案件中，法院就选择驳回原告诉讼请求判决。

 

[59]同注9 引书，第444 页。

 

[60]同注9 引书，第444 页。

 

[61]同注9 引书，第444 － 446 页。

 

[62]同注3 引书，第1288 页。

 

[63]同注1 引书，第120 页。

 

[64]同注1 引书，第120 页。

 

[65]同注3 引书，第1230 页。

 

[66]同注3 引书，第1229 页。

 

[67]同注3 引书，第1231 页。

 

[68]杨伟东: “履行判决变更判决分析”，载《政法论坛》2001 年第3 期，第93 页。

 

[69] 《德国行政法院法》第170 条第1 项规定，“对联邦、邦、乡镇协会、乡镇、公法团体、营造物或公法财团，就金钱债权所为之执行，由债权人声请第一审法院执行之。执行法院决定应实施之执行方法，并嘱托主管机关执行之。”第2 项规定，“法院在作成执行处分前，应将所欲执行之事项，通知行政机关或与对其执行之公法团体、营造物或公法财团之法定代理人，并要求在法院所定期间内履行完毕，以避免强制执行。此项期间不得逾一个月。”同注3 引书，第1827 － 1928 页。

 

[70] 《德国行政法院法》第172 条规定，“在第113 条第1 项第2 句及第5 项及第123 条之情形，行政机关不履行判决或假处分所定之义务者，第一审法院得基于声请，以裁定对其指定期间，为2000 德国马克以下怠金之告戒，期间届满而无结果者，予以科处，并依职权执行之。怠金得重复告戒、科处及执行之。”同注3 引书，第1835 页。

 

[71] 《德国行政法院法》第170 条第3 项规定，“达成公共任务所不可缺少之物，或其让售将有害于公共利益之物，不得对其执行。对于异议，法院与听取管辖行政监督机关之意见后，或在联邦或邦之最高行政机关，与听取主管部部长之意见后，裁判之。”同注3 引书，第1828 页。

 

[72]同注3 引书，第1 页。

 

[73]同注3 引书，第2 页。

 

[74]同注9 引书，第43 页。

 

[75]同注38 引书，第137 页。

 

[76]同注29 引书，第145 － 146 页。

 

[77]同注38 引书，第137 页。

 

[78]同注1 引书，第189 页。

 

[79]同注1 引书，第190 页。

 

[80]同注9 引书，第44 页。

 

[81]陈新民: 《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001 年版，第115 页。

 

[82]同注81 引书，第116 － 117 页。

 

(黄先雄：中南大学法学院副教授。本文原载于《比较法研究》2013年第2期）转载于北大公法网