作者：贾媛媛 

 

    摘要:《侵权责任法》第5 条作为该法的基本规范，是行政法对侵权责任认定产生规范效应的连结点。借助该连结点，行政规范的功能、价值与精神得以内化于侵权责任法中，实现行政法对侵权责任法的间接规范效应。对《侵权责任法》实施前后647 件侵权案件及其中47个行政规范的实证研究发现，对民事侵权责任认定产生规范效应的行政规范，当为可以在平等主体间创设具体法律关系的裁判规范。同时，《侵权责任法》第5 条和第58 条准用性规范的出现，不仅彰显了行政规范对侵权责任影响之规范效应，亦蕴涵了行政规范体系内生的以义务为中心的趋势性立法要求。

 

    关键词: 行政规范; 侵权责任; 法律关系; 规范效应

 

  

 

 一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。

 

                                                                  ——凯尔森

 

    随着现代社会“风车磨房时代”的结束与风险管制社会的来临，行政法在扩张管制疆域的同时，也为特定的私域活动设定了纷繁复杂的行为标准。在现代行政法的控权视野下，行政权力的运行边际在于对私权利的“克己止步”与有限干预。面对层出不穷的危害事故，此种来自行政权力设置的规范标准在实践中是怎样一种实然状态，又应当遵守怎样的应然规律? 它是如何发挥对侵权事件的预防与救济作用，对损害赔偿中的侵权责任认定究竟有何影响，影响的程度如何，应当成为关注行政法学实践的一个研究着力点。

 

   在以问题为中心的研究思路中，本文尝试跳出单一部门法的立场，以《侵权责任法》实施日2010 年7 月为对比时点，选择该时点前后一年，“北大法宝”司法案例数据库中提供的生命权、健康权、身体权纠纷案( 以下简称一类案件) 和其他类侵权案件( 以下简称二类案件) 为分析样本，以案件时间为顺序，采取水平提取与纵向考察的实证研究方法展开经验描述与统计分析。通过对法律适用过程中法官裁判思维和方法的梳理，发现和把握解决问题的方法和规律。关于研究内容的确定，本文在以下三个向度上展开: 第一，侵权责任案件审理中适用行政规范[1]的规模概况，适用行政规范的侵权责任案件类型分布及判决情况; 第二，哪些类型及性质的行政规范对侵权责任认定产生影响，影响的途径和方式是什么; 第三，行政规范对侵权责任案件判决的影响有着怎样的规律。这三个向度的观察将分散在对分析样本的比较与描述中。

 

一、影响的途径和方式是什么

 

(一) 性状描述——行政规范的分布与构成

 

    为了对侵权责任案件审理中适用行政规范的总体状况有一个概况式的了解，笔者对《侵权责任法》实施前、后的647 件侵权案件进行了逐一“扫描”。结果显示: 《侵权责任法》实施前的333 件样本案例中，共有9 件一类案件和4 件二类案件的判决书涉及16 个行政规范，其中行政法规7 个、行政规章4个、行政规定5 个，行政规范的适用率为4． 8%; 《侵权责任法》实施后的314 件侵权案件中，共有18 件一类案件和8 件二类案件的判决书涉及31 个行政规范，其中行政法规9 个、行政规章10 个、行政规定14 个，行政规范的适用率为9． 9%。

 

表1 《侵权责任法》实施前，侵权案件中行政规范适用一览表

 

表2 《侵权责任法》实施前，侵权案件中行政规范适用频率表

 

表3 《侵权责任法》实施后，侵权案件中行政规范适用一览表

 

表4 《侵权责任法》实施后，侵权案件中行政规范适用频率表

 

    从上述表格看出，尽管在法律位阶次序上，行政规定低于行政法规和行政规章，但从适用频率来看，其对审判实践的影响力却几近居于行政规范之首，且在《侵权责任法》实施后趋势渐甚，行政规范的整体适用率在该法实施后亦均有大幅提升之势。理论对此作何解释? 作为民事基本法之一的《侵权责任法》为何对提升行政规范的司法作用具有如此明显的效果? 《侵权责任法》第5 条和第57 条、58 条[2]或许有助于我们找到问题的答案。首先《侵权责任法》第5 条作为该法核心的基本规范，[3]是行政法对侵权责任产生规范效应的连结点。借助该连结点，行政权力的管制功能及公法的价值与精神得以内化于侵权责任法中，实现行政法对侵权责任法的间接效力。《侵权责任法》第57 条和第58 条则属规定权利义务移转的一般规范，是实现上述基本规范主旨的技术规定，是基本规范在特定事物领域的“具象化”体现。结合两条规定的内容来看，确定医务人员诊疗义务的重要依据便“是诊疗行为符合法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的有关要求。”[4]其中第58 条更是直接将规章及其位阶以下的“其他有关诊疗规范”纳入了“不法性”的判断基准。尽管学者们在法理上对此处的“法律”“规定”有这样那样的不同理解和争论，[5]但从审判实践的做法来看，此处的法律无疑是被作了扩张性解释，不仅不限于《立法法》中的法，而且涵盖了适用频率高达42．4%的规章以下位阶的行政规定。

 

(二) 一个内在分歧，法律地位之争

 

    对分析样本中行政规范在判决书中的分布“位置”及适用状况的进一步观察显示，其对侵权责任认定的影响途径大致有以下五种: 一是作为引据法在判决主文中直接援引; 二是作为说理依据在“本院认为”中被依据; 三是作为说理依据在“本院认为”中被“参考”或“参照”; 四是在“审理查明”部分作为认定案件事实的依据; 五是作为证据在“本院认为”中被采信。可见，实践中，行政规范对民事侵权责任认定的影响途径亦并非整齐划一。

 

    在分析样本田世国与深圳市科伟业实业发展有限公司名誉权纠纷上诉案中[6]一审法院根据《互联网电子公告服务管理规定》第13 条[7]认定被告仅“对涉案论坛负事后监管义务”，并据之作为唯一理由判令其删除涉案论坛文章、驳回原告的其他诉讼请求。二审虽然维持了原判，但却在“本院认为”中表达了对于侵权诉讼中行政规范适用的不同立场: “《互联网信息服务管理办法》第13 条、第15 条等规定为行政管理部门对互联网进行行政管理的行政法规、规章，具有行政管理上的指导作用，亦不能直接作为判断被告是否构成民事侵权的依据。”[8]

 

    无独有偶，在另一分析样本新郑市水务局等与高跃进等生命权、健康权、身体权纠纷案中[9]二审法院也同样显露出对行政规范适用的谨慎态度。一审法院引用水利部《关于加强小型水库安全管理工作的意见》中的相关规定，[10]认定二被告为违反管理、监督之安全注意义务的责任主体，并判决其承担相应的赔偿责任。二审法院针对被告“原审法院适用的《水利部关于加强小型水库安全管理工作的意见》既非法律法规，亦非规章，系适用法律错误”的上诉意见，在判决书中做了这样的解释: 该意见“虽然不是法律法规，不是人民法院审理民事纠纷的引据法，但作为证据可以证明新郑市龙湖镇人民政府是水库的主管部门，新郑市水务局为该水库的安全管理监督机关。”显然，二审法院为了回避行政规定在民事诉讼中的“依据”问题，借助于证据的诉讼“角色”替换了由此可能带来争议的法律适用问题。也就是说，在这起案例中，法官通过采信证据的方式认可了行政规定中的行为规范，并以其中的安全注意义务作为对过错认定的判断基准，但却否认了行政规定在侵权诉讼中的直接适用。

 

    对比上述行政规范4．8%和9．9%的适用率而言，这两起案例中二审法院对于行政规范适用的迂回态度应当说是关于行政规定在侵权责任认定中的一种裁判不典型现象。[11]然而，正是这样的不典型却传递了实践中对行政规范司法地位几近否定的犹疑态度。而争论的分歧主要在于各自所理解的行政规范的法律地位不同。对于规章的司法地位而言，分歧尤甚。《侵权责任法》颁布之前的三部重要民事基本法律《民法通则》、《合同法》和《物权法》均未规定行政规章的民事法源地位。虽然《行政诉讼法》第53 条确立了“参照规章制度”和规章效力冲突时的裁决制度，但民事诉讼究竟是“依据规章”还是“参照规章”，并无定论。传统民法理论虽然将其归入法源之列，但仍将其作用限定为“作为裁判的重要参考”[12] 。显然，“规章并不属于立法”[13]的观点制约了规章法律地位的提升。尽管2000 年7 月施行的《立法法》已将规章纳入法的范畴，但以规章在诉讼中的“参照”地位而否认其“法”属性的观点仍然存在。尤其行政诉讼确立的“参照规章”制度，更是以规章为参照物，设定了司法裁判中法律适用的位阶下限。这无形中陷入了这样一个循环论证: 行政规章不是法，所以只能是参照适用; 尽管立法法将其列为法的范畴，但因其在审判实践中只是参照适用，所以其仍然“不是典型意义上或完全意义上的法”[14]。然而，审判实践却是不容“循环”的，面对“触角”日益广泛和深入的行政规章，法院必须给出明确的决断。从上述行政规范在侵权案件裁判中的适用情况来看，侵权责任法颁布实施后，行政规范在实践中的适用率明显增长了一倍，其中行政规章3． 2%的适用比例，无疑显示行政规章在民事诉讼中发挥着远胜于行政诉讼中的“参照”作用，其作为直接裁判依据的出现，更是使行政规章的法律地位得到了明显的提升。

 

    虽然《立法法》对行政规定未作规定，但行政规定的大量存在及其由此引发的司法适用问题，却不容回避。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》虽然避免了“依据”和“参照”的用语，但却使用了模糊化的“引用”一词。该解释第62 条第2 款规定: “人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”立法的模糊、理论的争议必然带来实践的分歧，上述二案中“参照”适用与“证据”的出现不过是分歧的一点端倪。

 

    针对以上分歧，有必要从理论上明晰行政规范在侵权责任认定中的法律地位。在行政法领域，“‘法源’和‘依据’往往是在同一意义上使用”[15] ，法官认为“研究法律渊源主要是确定人民法院审查具体行政行为合法性时究竟以哪些法律规范为依据”[16]，学者们亦趋同于认为“了解行政法的渊源，也就是为了最终确定符合行政法特性的解决办法时可以寻找到依据”。[17]在民法学的研究中，类似的认识亦俯首可拾。[18]审判实践中，正是由于认为凡属法源范畴的“法的具体表现形式”均是司法裁判的适用依据，所以在为司法裁判寻找法律依据时，习惯于在法源列表中搜索结果，列表之外的“规范”便只能做“参照”引用或“证据”列举。尽管有学者意识到“法源与‘依据’是两个不同的概念”，但却同时认为“作为法源的行为规范，无疑是具体行政行为和司法裁判的依据”[19]在笔者看来，这样的“无疑”命题是“有疑”的，法源包括成文法源与不成文法源，在成文法源的法律适用尚存诸多争议的情形下，不成文法源的行为规范如何能够“无疑”地成为裁判依据，颇值商榷。田世国案便是该命题在司法裁判中的一个证伪实例。

 

    可见，不仅“法源”不等同于“依据”，“依据”也并不等同于裁判规范。在侵权案件的审理中，即便同属民法和行政法法源的行政规范也并不当然成为法院的裁判规范。换言之，从法律地位的角度出发依循“法源寻找——依据判定”的裁判模式并不能找寻到法律适用的最佳路径。那么，究竟如何弥合民法法源与裁判规范间的差异，架设行政规范通往侵权案件的裁判规范的桥梁，进而回应现实与理论的困惑呢? 或许，从二者共同的“规范”特征着手，有利于我们找寻答案的路径。

 

二、影响是如何发生的

 

针对行政规范对案件审理的不同功能，笔者将上述39 个涉行政规范样本案例中32 件影响案件裁判的35 个行政规范功能分为四种类型: 类型一，作为行业标准及从业资格认定的依据; 类型二，责任主体所负义务内容之判定依据; 类型三，赔偿责任承担与否之判断依据; 类型四，赔偿金额计算标准。[20]

 

在此基础上，笔者以凯尔森的纯粹法理论为分析框架，对分析样本做了进一步的观察与分析。凯尔森认为，法律义务的存在体现为法律规范的效力，“这一规范使制裁有赖于违反法律义务的行为”。根据其“民事不法行为就在于一方未履行私法行为所设定的义务”的理论，“在法律上对某一行为负有义务，意思是相反的行为是一个不法行为并且本身就是一个法律规范所规定制裁的条件。”[21]其中，制裁的前提在于对潜在主体的义务设定，而设定的形式并非完全的“命令”式，“透过法律上利益之赋予”[22]的相对义务设定同样可以引导人们的行为，但制裁的条件则无一例外地在于法律义务违反行为的出现。同时，凯尔森将法律义务规范划分为主要规范和次要规范: 直接规定当事人合法行为的规范为次要规范，有赖于规定制裁的规范为主要规范，与次要规范相抵触的行为被视为当受制裁的“不法行为”[23]。以新郑市水务局案中的行政法规为例，“小型水库安全管理的责任主体包括相应的地方人民政府、水行政主管部门、水库主管部门或水库所有者( 业主) 及水库管理单位。……县级以上水行政主管部门负责对本行政区域内所有小型水库的安全管理实施监督，向同级人民政府报告小型水库的安全状况、提出建议，切实履行行业主管部门的职责”的表述中并未出现“应当”字样，亦无法律规范所直接命令的行为。但从规范性质的角度分析，该规范实质是在对各方责任主体赋权的同时，设定了其“对本行政区域内所有小型水库的安全管理实施监督，向同级人民政府报告小型水库的安全状况、提出建议，切实履行行业主管部门的职责”的法律义务，符合凯尔森所称的设置法律义务的“次要规范”特征。新郑市水务局正是由于没有履行该次要规范中设定的安全管理、监督义务，而被视为侵权行为。从法院的实际裁判来看，法官的裁判过程正是上述学理分析的恰当体现。

 

    由此，我们得出结论: 上述对侵权责任认定发生影响效应的行政规范当为前三种类型[24]，其中类型一、二中的行政规范系通过设定特定主体行为规范的方式规定行为人法律义务的次要规范; 类型三的行政规范则属在义务设定前提下、义务违反出现时的制裁规范，即主要规范。这样的法律义务分配不仅吻合了“如果某人根据一条规则负有一项义务，如果他不服从这条规则，则应该受到损害”[25] 的规则原理，亦诠释了实践中法官对行政规范的多元适用模式。

 

   一言概之，无论行政规范对侵权责任认定的影响形式是“依据”、“证据”、“参照”、抑或“参考”，其规范效力均是通过义务设定与分配的方式得以实现。法院的司法裁判正是在将行政规范视为民事义务来源的前提下，沿循“义务确定——违反程度——责任认定”的裁判模式，使行政规范中的行为规范实现了向裁判规范的转化。

 

三、影响的程度如何

 

    基于对行政权干预私域、弥合现实需求的限度性思考，在回答了行政规范是如何影响侵权案件的责任认定问题后，本文关注的下一个问题在于影响的程度如何，限度何在?

 

 (一) 现有学说的梳理与证伪

 

    根据行为模式的不同，法律规范通常被分为授权性与义务性两种。哈特称之为设定义务的第一类规则和授予权力的第二类规则[26]。为了弄清究竟哪些类型的行政规范能够成为侵权责任认定中的裁判规范，笔者对现有的、为数不多的相关研究做了一个简要的梳理，归纳了以下三种学说。

 

    1.“保护性法律”说。“保护性法律”说源于德国民法之“保护法规”。[27]台湾将之移植于台湾民法第184 条第2 项，王泽鉴先生将该规定中的“保护他人法律”界定为“除狭义的法律( 公法或私法) 外，尚包括习惯法、命令、规章等，而以其是否以保护个人的权益为判断标准”，但将“专以维护社会秩序的法律”排除在外。[28]大陆朱岩教授则将“保护性法律”定义为侵权法之外涵盖行政法规范和刑事法规范在内的各种规范集合，“将在特定社会关系中保护特定民事主体的各种法律规范都纳入到认定侵权责任的规范群中”，并借以进一步界定抽象的过错。

 

    2.“管制规范”说。苏永钦先生将“多属行政法、刑法乃至宪法”、“基于一定政策目的而设，主要规范的对象就是人民”的行为法和政策法定义为管制规范; [29]解亘教授认为对侵权行为法有直接影响的，仅限于那些对个人、法人或者其他组织从事社会生活以及市场活动的行为进行禁止、限制、管束、命令的“管制规范”。但其并未对管制规范的性质和位阶进行区分，既包括法律、行政法规、行政规章，也包括经法律、行政法规授权而成为规范性的各种国家标准、技术标准。[30]

 

    3.“强制性规范”说。通过对管制规范背后对应的利益类型和其在不同利益之间取舍排序的不同功能定位，管制规范被学者再分类为“强制性规范”和“禁止性规范”。前者是指应为某种行为的规定，当事人不得不为该种行为; 后者是指禁止为某类行为的规范，当事人不得为该种行为。[31]

 

    不难看出，上述称谓抑或概念之创设，实质是从规范功能的视角，在理论上搭设了一个衔接侵权责任法与公法规范的抽象“管道”，具有一定的逻辑自洽性。其中“保护性法律”说立基于“权利”保护，后二者则以“管理”功能出发，具有较强的“权力”色彩。然而，无论内设或外接，公、私法的不同属性、位阶和适用规则决定二者必然存在排异的风险。这样的规范划分非但不能解决上文所述之行政规范在侵权案件中的裁判规范转化之困，各种功能性规范本身的判定与识别反倒有可能引发新一轮的实践争议。

 

    那么，究竟实践是如何回应上述问题的呢?

 

    笔者对上述田世国案中二审法院“……这种监督和报告义务并非侵权法意义上的注意义务，不能因未尽到上述义务而导致侵权赔偿责任。《互联网信息服务管理办法》第13 条、第15 条等规定为行政管理部门对互联网进行行政管理的行政法规、规章，具有行政管理上的指导作用，亦不能直接作为判断深圳科伟业公司是否构成民事侵权的依据”的判词进行了归纳性分析，并抽离出这样一个命题: 并非所有行政规范设定的行为规范都可转换为侵权法意义上的注意义务，具有行政指导作用的行政规范不能直接成为侵权责任认定的依据。

 

     为了论证此命题的真伪并发现其中的深层缘由，笔者对案例中争议的《互联网信息服务管理办法》第13 条、第15 条[32]的内容进行了如下规范分析。首先从功能角度来看，比照学者的上述分类原则，二者均应归属“管制规范”，其中第15 条的“不得”条款亦可划归“禁止性规范”，但遗憾的是二者并未如学者所言被实践纳入对侵权责任认定产生影响的规范集合中。可见，能成为裁判规范的行政规范应当另有其特点。

 

(二) 以法律关系创设为标准的区分

 

    “创制了生效的法律规范，并不等于这些法律规范就会自动地实施。必须经过法律关系，才能使法律权利和法律义务得到实施乃至实现。”[33]为了发现上述两个规范与其他被法官认可为裁判规范的行政规范之区别处，笔者以法律关系理论为分析框架，将之与样本中的其他33 个规范进行对比研究。

 

    首先，法律规范是产生相应法律关系的一个必备前提。作为以权利义务为内容的调整性社会关系，法律关系中的法律权利和义务并不同于法学范畴中泛泛而谈的权利和义务，而特指法律关系主体之间的权利和义务[34]。也就是说，法律关系中的法律义务一方面必然有明确的承担主体和权利人，另一方面其内容表现为义务人对权利人外在的具体作为或不作为行为。从此角度观察《互联网信息服务管理办法》第15 条，从其列举的前八项禁止性规定的内容而言，实质是对刑法部分条文的概括性重复，其保护的利益主体是抽象的国家、民族和社会，而非具体的平等法律关系参加者。该条文最后一项是转介“法律、行政法规禁止”规定的准用性规范，其本身更未对行为人创设任何具体行为义务。正如凯尔森所指出，有些公法，“特别是刑法规范”“根本不创造其当事人可被认为是平等的或是高低级的任何法律关系”。[35]该第15 条规范便恰恰是这样一个凯尔森所言的未创设任何法律关系的公法规范。

 

   再看第13 条，其虽然设定有两造平等的当事人主体，但对服务的“良好”追求与“信息内容合法”的“保证”使其带有明显的道德规范特征而非法律规范性特征。其中，“良好”一词属于具有评价、( 行为)指示和描述功能的价值词。此类“好的”、“错误的”等价值词的规范功能更多地是作为道德规则的规范性语词使用。道德“价值词”与法律“规范性语词”的内涵和外延并不等同。前者在从道德场域向法律场域的转换过程中，传递的标准发生减少，对行为的指引力也被削弱[36]。根据“当道德的行为指引力越稀薄越概括时，法律的行为指引力就越强越具体”的规范性原理，[37]当该条规范对行为的道德指引力越浓厚时，其对法律行为的指引力即越稀薄、抽象和微弱。也就是说，此时其作为道德规范的指引力大于作为法律规范对行为的约束力。是故，该规范在实践中，被裁判法官以仅“具有行政管理上的指导作用”为由，排除在适用的裁判规范之外。换言之，此类价值规范的出发点在于宏观法律秩序的整体化建构，而非具体化的权利义务分配，更多传递的是道德标准而非法律标准，在规范特征上体现为“对人类行为的指引作用”[38]而非具体的行为义务，故无法在主体间形成特定的法律关系，并最终遭到司法裁判的“拒绝”。

 

    然而，以此法律关系创设标准为判断基准考量样本中的其他裁判规范，则会有不同的发现。以分析样本姜庚祥诉汤铁红健康权纠纷案[39]中的《就业服务与就业管理规定》为例，该规章第14 条[40]列举了用人单位招用人员不得有的六项行为，从招聘广告的发布、对招用人员的年龄、身份条件设置到对招用人员财物、证件的合法保护，在用人单位与“招用人员”两个平等主体之间创设了内容明确具体，操作性强的若干权利义务。从法律关系类型而言，该规范通过“自上而下的单方指令”在用人单位与招用人员间创设了“中观的法律关系”，即由法律直接规定、而不需要当事人合意的法律关系。[41]再以分析样本中国银行股份有限公司广州白云支行与卢润娟名誉权纠纷上诉案为验证，被法院作为裁判依据的《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第6 条和第11 条，[42]虽然同为二款“应当”规定，但其是以“中国人民银行发布的个人信用数据库标准及其有关要求”为具体标准而对商业银行设定的易于判断、具有可操作性的义务规范。通过该规范的设定，商业银行与个人之间无需合同即同样形成具体而特定的“中观的法律关系”。

 

    由此，在证实上述命题的同时，我们得出了这样的结论: 对民事侵权责任认定产生规范效应的行政规范，当为可以在平等主体间创设具体法律关系的裁判规范。

 

四、结语:行政规范体系的重心回归

 

    侵权责任认定作为侵权责任法的核心要素，其关键在于对行为人承担侵权责任条件的判断，即侵权责任构成要件的确立。对此，我国民法学界一直存有较大争议，主要有五种“要件说”，[43]其中一个关键性争议在于违法性是否为独立要件，抑或为过错要件所包含。在传统的过错侵权责任理论中，侵权责任的承担是以行为人的过错为基础的，过错被视为“行为人实施加害行为时的某种应受非难的主观状态”、“体现了法律对行为人所实施的违背法律和道德、侵害社会利益和他人利益的行为的否定评价和非难”。[44]然而，一方面，“即使是魔鬼也不知道人打的是什么主意”，“讨论被告的思想状况是枉费心机的”，[45]对加害人主观心理状态的证明和判断存在较大的困难; 另一方面，随着过错概念的客观化，以及违法推定过失的发展，对客观的行为违法和主观的心理状态，已经很难进行区分。倘或单纯从合法权益遭受损害的事实状态中认定行为的违法性，将侵害他人合法权益的行为均认定为违法行为，则不仅使违法行为与损害事实的概念混淆，且易导致不适当地给行为人强加责任的后果。[46]

 

    面对这样的现实情景，实践已悄然转向一个更为简捷与便利的路径———对注意义务的关注。通过对2008 － 2009 年度、2009 － 2010 年度和2010 － 2011 年度北大法宝中侵权案件裁判文书中“过错”、“违法”与“义务”的词频对比图，从中不难看出法院在侵权案件审理中对于“义务”的关注度明显高于“过错”与“违法”，且呈增加之势，[47]其审理重心与路径取向可见一斑。法院“注重对行为人的客观注意义务存在及是否违反的判断，并由此确定是否存在不当行为，已是不争的事实。”[48] 法院在“义务确定——违反程度——责任认定”的裁判模式中，已然将注意义务( duty of care) 的存在视为构成过失侵权诉因的首要条件，将注意义务标准的确立作为责任认定的一个基础性前提，巧妙回避了过错与违法性的区分困难与认定模糊。在这样的裁判模式中，导致侵权责任成立的并非“过错”，而是对具体情况下必须施加的注意义务标准的偏离。行政规范中创制法律关系的裁判规范不仅弥合了侵权责任认定对注意义务的规范需求，亦通过《侵权责任法》第5 条之基本规范的架设，发挥了其对侵权责任认定的核心影响力，实现其对侵权责任认定的规范效应。

 

另一方面，犹如力的作用与反作用，行政规范在对侵权责任认定产生规范效应的同时，其自身的规范体系也受到相应的影响。20 世纪末以来，作为对“权力本位”的对抗和矫正，“权利本位”说成为法本位论战中的主要学说。在立法上，“权利本位”说主张以权利义务为分析框架，从权利保障的视角设定权利的基本内容和限度，而不设定相应的义务。然而，上述来自司法实践的研究显示，对民事关系真正产生实际法律效果的是可以在平等主体间创设具体法律关系的行政规范，而非本身不规定义务的宣示性规范[49]或不具操作性的道德规范。正如哈特所言，“并非所有的规则都产生义务或责任; 同样无可怀疑的是，产生义务或责任的规则通常号召对个人利益作出某些牺牲”，[50]无论赋权或控权，权力的设定并不成为权利保障的直接对立，相反，以权利保障为直接目的的道德规范难以对公民的现实权益产生实际影响。通过上文的分析，我们也不难看出，作为民法重要组成部分的《侵权责任法》，其第5 条和第58 条准用性规范的出现，不仅彰显了行政规范对民事责任影响之规范效应，亦蕴含了行政规范体系内生的以义务为中心的趋势性立法要求。

 

 

 

[1]在行政规范的概念界定问题上，本文采用章剑生教授的观点“行政规范是由行政机关依其法定职权和程序，制定和发布的、具有普遍约束力的行为规范”。参见章剑生: 《现代行政法基本理论》，法律出版社2008 年版，第180 页。

 

[2] 《侵权责任法》第5 条规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。第57 条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。第58 条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错: ( 一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; ……”

 

[3]私法的规范根据其内容可以分为基本规范与一般规范。基本规范是指私法中处于主导地位的，作为私法的基础实现私法的理念的规范，亦可称为原则性规范; 而一般规范是在私法规范中处于从属地位，直接规定私法中的权利与义务的规范，也可以称为规则性规范。参见许中缘: 《体系化的民法与法学方法》，法律出版社2007 年版，第243 页。

 

[4]高圣平主编: 《中华人民共和国侵权责任法立法争

 

点、立法例及经典案例》，北京大学出版社2010 年版,第615页。

 

[5]张谷教授认为《侵权责任法》第5 条中的法律应做扩张性解释，不能限于法律，还应当包括法律之外的规则，甚至民间法。周江洪教授持相反意见则认为不应对之做扩大解释。章剑生教授虽然认为此处的法律应指狭义之法律，但同时强调对侵权行为“不法性”的判断基准不限于法律。参见章剑生: “医疗损害中的行政法解释”，载《浙江社会科学》2010 年第2 期。

 

[6]案情详见广州市中级人民法院( 2010) 穗中法民一终字第538 号民事裁决书。

 

[7] 《互联网电子公告服务管理规定》第13 条规定: “电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于本办法第9 条所列的信息内容之一的，应当立即删除。”

 

[8]  针对上诉人田世国“根据全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》……深圳科伟业公司没有尽到对上述违法信息‘合理注意义务’，存在过错，应承担相应的侵权民事责任”的上诉理由，二审法院在“本院认为”中做了如下回应: “虽然根据《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》的相关规定，从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。但这种监督和报告义务并非侵权法意义上的注意义务，不能因未尽到上述义务而导致侵权赔偿责任。《互联网信息服务管理办法》第13条、第15 条等规定为行政管理部门对互联网进行行政管理的行政法规、规章，具有行政管理上的指导作用，亦不能直接作为判断被告是否构成民事侵权的依据。”详见广州市中级人民法院( 2010) 穗中法民一终字第538 号民事判决书。

 

[9]案情详见河南省郑州市中级人民法院( 2011) 郑民二终字第676 号民事裁决书。

 

[10]一审法院引用水利部《关于加强小型水库安全管理工作的意见》中的规定内容为“小型水库安全管理的责任主体包括相应的地方人民政府、水行政主管部门、水库主管部门或水库所有者( 业主) 及水库管理单位。……县级以上水行政主管部门负责对本行政区域内所有小型水库的安全管理实施监督，向同级人民政府报告小型水库的安全状况、提出建议，切实履行行业主管部门的职责。”

 

[11]笔者此处所称的“裁判不典型”，是指与某类案件裁判代表性现象之间有较大差异的裁判现象。

 

[12] 王利明主编: 《民法》中国人民大学出版社2003 年版，第22页。

 

[13] 同上。

 

[14] 周旺生主编: 《立法学》( 第2 版) ，法律出版社2000年版，第66页。

 

[15] 应松年: 《当代中国行政法》( 上卷) ，中国方正出版社2005 年版，第623页。

 

[16] 孔祥俊: 《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004 年版，第37页。

 

[17] 胡建淼: 《行政法与行政诉讼法》，清华大学出版社2008 年版，第8页。

 

[18] 例如在论及民法法源的表现形式时，学者称行政规章“在民事诉讼中作为直接裁判依据的出现，更是使其成为了事实上的民法法源”。参见张豪: “论我国民法法源”，山西大学硕士学位论文，2006，第15 页。

 

[19] 应松年: 《当代中国行政法》( 上卷) ，中国方正出版社2005 年版，第624页。

 

[20]分析样本中四种规范功能所占案件数分别为: 类型一6 件、类型二11 件、类型三5 件和类型四11 件。

 

[21]第66页。

 

[22] 黄茂荣: 《法学方法与现代民法》，法律出版社2009 年版，第141页。

 

[23] ［奥］凯尔森: 《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社2003 年版，第156页。

 

[24]类型四的行政规范是在侵权责任成立后对具体赔偿金额的规定，不在本文讨论的影响侵权责任认定的行政规范之列。

 

[25] 美］罗纳德·德沃金: 《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社2002 年版，第37页。

 

[26] 英］哈特: 《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996 年版，第83页。

 

[27]德国民法第823 条第2 项确立了“因违反保护他人之法律侵害他人者”侵权责任。参阅王泽鉴，“违反保护他人法律之侵权责任”，载于《民法学说与判例研究》，第二册，中国政法大学出版社1998 年版，第199 页。

 

[28] 王泽鉴: “违反保护他人之法律———第184 条第2 项规定”，载《侵权行为法》第1 册，中国政法大学出版社2002 年版，第306页。

 

[29] 苏永钦: 《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005 年版，第63页。

 

[30] 解亘: “论管制规范在侵权行为法上的意义”，载《中国法学》2009 年第2 期。

 

[31] 王雷: “民法规范的性质———游走在自治与管制之间”，载《法学杂志》2009 年第12 期。

 

[32] 《互联网信息服务管理办法》第13 条规定，“互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法。”第15 条规定，“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息: ( 一) 反对宪法所确定的基本原则的;( 二) 危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的; ( 三) 损害国家荣誉和利益的; ( 四) 煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的; ( 五) 破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的; ( 六) 散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的; ( 七) 散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的; ( 八) 侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的; ( 九) 含有法律、行政法规禁止的其他内容的。”

 

[33]刘金国、蒋立山主编: 《新编法理学》，中国政法大学出版社2006 年版，第221页。

 

[34]刘金国、蒋立山主编: 《新编法理学》，中国政法大学出版社2006 年版，第218页。

 

[35] ［奥］凯尔森: 《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社2003 年版，第231页。

 

[36] 钱锦宇: 《法体系的规范性根基———基本必为性规范研究》，山东人民出版社2011 年版，第32-34页。

 

[37] 颜厥安: “规范缝隙初探”，载葛洪义主编: 《法律方法与法律思维》第3 辑，中国政法大学出版社2005年版，第103页。

 

[38]关于规范特征体现的论述，详见谢晖、陈金钊: 《法理学》，高等教育出版社2005 年版，第29 页。

 

[39]案情详见湖南省宁乡县人民法院( 2010) 宁民初字第2633 号民事判决书。

 

[40] 《就业服务与就业管理规定》第14 条规定: “用人单位招用人员不得有下列行为: ( 一) 提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告;( 二) 扣押被录用人员的居民身份证和其他证件; ( 三) 以担保或者其他名义向劳动者收取财物; ( 四) 招用未满16 周岁的未成年人以及国家法律、行政法规规定不得招用的其他人员; ( 五) 招用无合法身份证件的人员; ( 六) 以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。”

 

[41]谢晖、陈金钊: 《法理学》，高等教育出版社2005 年版。

 

[42] 《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第6 条规定，“商业银行应当遵守中国人民银行发布的个人信用数据库标准及其有关要求，准确、完整、及时地向个人信用数据库报送个人信用信息。”第11 条规定，“商业银行发现其所报送的个人信用信息不准确时，应当及时报告征信服务中心，征信服务中心收到纠错报告应当立即进行更正。”

 

[43]王利明: 《侵权行为法研究》( 上卷) ，中国人民大学出版社2004 年版，第345页。

 

[44]王利明: 《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003 年版，第29页。

 

[45]［英］John G． Fleming: 《民事侵权法概论》，何美欢译，香港中文大学出版社1992 年版，第2页。

 

[46]］王利明: 《侵权行为法研究》( 上卷) ，中国人民大学出版社2004 年版，第347页。

 

[47] 2008 － 2009 年度、2009 － 2010 年度和2010 － 2011 年度北大法宝中侵权案件裁判文书中“过错”、“违法”与“义务”的词频统计结果为: “过错”的词频率分别为48%、51%、58%; “违法”的词频率分别为12%、13%、15%; “义务”的词频率分别为58%、69%、77%。

 

[48]熊进光: 《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007 年版，第239页。

 

[49]关于宣示性规范的论述，参见许中缘: 《民法强行性规范研究》，法律出版社2010 年版，页176 以下。

 

[50]［英］哈特: 《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996 年版，第211页。

 

(贾媛媛：浙江大学法学院博士研究生。本文原载《政法论坛》2012年第5期。）