【内容提要】行为无价值论如欲告别道德主义的羁绊，就应该承认犯罪是违反行为规范进而指向法益的行为。在这个意义上的行为无价值论是“新规范违反说”和“法益侵害导向性说”的统一体。既然违法性兼具行为规范违反和法益损害(实害或者危险)的双重性质，那么，像一元的结果无价值论(纯粹的结果无价值论)那样，只将法益置于违法性评价的核心，完全不考虑行为本身的不妥当性的主张，存在诸多显而易见的缺陷，是令人难以接受的。行为规范违反和法益损害共同决定违法性的有无及其程度，但是，这并不意味着法益要从属于行为；在对法益概念的具体使用上，行为无价值论和结果无价值论之间存在一些实实在在的差异。正是这些差异使得行为无价值论总体上呈现出与结果无价值论不同的理论面貌，而且最终导致两派在犯罪成立范围、认定犯罪的思维过程、犯罪和刑罚的关系、刑法和社会的关联度上都不相同。因此，分析行为无价值论的法益观，具有重大理论和实际意义。
【关 键 词】行为无价值论/结果无价值论/法益概念/方法论

    一、问题的提出
    虽然行为无价值论和结果无价值论一样，都使用法益概念，但是，在其知识视野中，该概念在很大程度上具有与结果无价值论不同的意义。法益概念在结果无价值论中是决定违法性的唯一要素，而在行为无价值论中并没有如此显赫的地位。
    在行为无价值论中，法益概念究竟是否可以独立于行为而存在，有法益概念独立性说和从属性说的争论。即便承认法益有独立于行为的意义，在行为无价值论中如何处理行为和法益的关系，以及法益在行为无价值论和结果无价值论中究竟有何差异的问题，也是值得研究的。对类似问题，在我国刑法学上远未充分展开，很有研究的必要，本文即对此加以分析。
    本文的研究进路是：行为无价值论如欲告别道德主义的羁绊，就应该承认犯罪是违反行为规范，①进而指向法益的行为。在这个意义上的行为无价值论是“新规范违反说”和“法益侵害导向性说”的统一体。既然违法性兼具行为规范违反和法益损害(实害或者危险)的双重性质，那么，像一元的结果无价值论那样，只将法益置于违法性评价的核心，完全不考虑行为本身的不妥当性的主张，存在诸多显而易见的缺陷，是令人难以接受的；行为和法益损害共同决定违法性的有无及其程度，但是，这并不意味着法益要从属于行为；在对法益概念的具体使用上，行为无价值论和结果无价值论之间存在一些具体差异。正是这些差异的存在，使得行为无价值论总体上呈现出与结果无价值论的理论面貌，在犯罪成立范围、认定犯罪的思维过程、犯罪和刑罚的关系、刑法和社会的关联度上都不相同。因此，分析行为无价值论的法益观，具有重大理论意义。
    二、脱离行为讨论法益侵害的缺陷
    罗克辛教授明确指出：“在刑法中不存在没有行为不法的结果不法。”②我认为，他的观点是切中要害的。的确，仅仅考虑法益侵害之有无的纯粹结果无价值论(一元的结果无价值论)，③在违法性判断上，可能存在诸多不足。对下述问题的探讨，不是要否定法益概念本身，而是要强调法益概念必须和行为结合起来思考，对违法性论的研究才是周延的。
    (一)不全面
    在很多情况下，仅仅以结果或者危险是否发生作为违法性判断的对象基准，并不是全面的观点，只有同时以行为(包括伴随的主观要素)、结果(法益侵害或者危险)作为判断对象，才能有效地防止刑法评价对重要因素的遗漏。
    1.在很多犯罪中，都不得不承认行为的无价值。刑法对许多犯罪构成要件的规定，其不法都以客观的主体要素或特殊的行为方式作为其成立条件。例如，身份犯的身份，这一要素明显属于客观不法要素，但难以划入结果无价值的范畴，而必须将其列入行为无价值的讨论要素。再比如，我国刑法规定了大量单位犯罪，作为主体存在的单位就是行为要素。
    特别值得注意的是：刑法分则对许多单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情况，实际上也是认可单位这一主体要素对违法性有影响。例如，刑法第180条第1款规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。第2款规定，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。换言之，在个人犯内幕交易、泄露内幕信息罪时，最高可以处10年有期徒刑，但在单位犯本罪的场合，无论犯罪轻重，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，法定最高刑为5年有期徒刑。其实，在个人犯内幕交易、泄露内幕信息罪和单位犯本罪的情节完全相同的案件，其责任和单位直接负责的主管人员、其他直接责任人员并无差异，此时，决定刑罚轻重的是主体——其属于个人单独犯本罪，还是作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员对单位犯罪负责？决定违法的是与行为有关的主体要素，而不是结果，也不是责任。
    2.根据结果无价值论的逻辑思路进行司法判断，在实践中，容易导致一些错误。例如，对侵害人身权利的犯罪，司法人员往往从有无死亡结果发生出发，反过去看被告人是否实施有意地促成他人死亡的行为，来决定是否成立故意伤害致死，从而不当地扩大了故意伤害罪的适用范围，在一定程度上混淆了故意伤害罪和过失致人死亡罪的界限，使得过失致人死亡罪的适用空间被压缩。行为人轻轻拍打被害人身体的某个部位、推搡被害人、打人耳光等诱发被害人死亡的，都可能被错误地评价为故意伤害罪，这明显是不妥当的。④
    行为无价值论沿着“行为——结果”的逻辑出发思考问题，并没有否定刑法的任务是保护法益。正是为了更加周延地保护法益，在评价上，才应当以行为为出发点；在手段上，才应当将禁止一定行为的规范(或者命令实施一定行为的规范)明确地告诉公众，同时对违反规范的行为进行处罚，引导公众遵守规范，通过规范来约束人的行为，使之在规范的指引下过一种有规律的生活。⑤因此，越是要更好地保护法益，就越是应该强化公众的规范感觉和规范意识，促使或者强制其不实施违反规范的行为。同时，对具有侵害法益意图的故意行为，就应该给予比其他行为更为强烈的禁止。
    3.对交通规则有足够注意者驾车撞死他人的情形，从法益侵害说的角度看，具体的行为(驾车撞人)现实地导致他人生命权丧失这一后果发生，即便不存在行为的无价值，行为人也应当受到处罚。但是，从行为规范违反说的角度看，只要行为人按照交通规则的要求驾驶，即使发生再重的法益侵害后果，行为人也并未违反行为规范，行为的无价值不存在，对行为人也不能进行刑罚处罚。⑥
    (二)不经济
    由于结果无价值论重视客观的结果要素，肯定因果行为论的意义，违法性的外延过大，所以最后只能依靠责任来限定处罚范围，这是该理论的一大特色。⑦
    例如，A参加旅行社，在导游C带领游客到某旅游商店购物时，将价值2万元的古玩偷偷放入B的背包中(A试图在B回到旅馆后，再从同住一室的B的背包中偷取该财物)，不知情的B背着背包外出时被店员查获，按照结果无价值论，B有盗窃的违法行为，具有违法性，只是由于其在当时没有故意而否定其责任。但是，这样的方法论存在诸多不足：
    1.A将不知情的B当作工具使用，刑法要禁止的是A的行为，B的行为本身就不是立法上要类型化地加以禁止的行为。此时，说B的行为违法，没有任何实际意义。显而易见，刑法不能对一般人发出这样的规范命令：“在不知情的情况下，你不能被别人利用；如果一不小心被他人利用了，完全不受意思支配的行为也是法律上要给予否定性评价的行为。”将某一个不能在法律上一般化、类型化地禁止他人效仿的行为作为违法行为看待，与常识相悖。
    2.原本可以在违法性阶段就排除B的可罚性，一定要推迟到责任阶段才进行判断，使得判断不经济，实务上也可能产生行为人先被错误羁押，然后等待有责性判断的可能性。一个造成损失仅仅2千元的汽车追尾行为，如果行为人有杀害前车驾驶者的故意，其行为就具有故意杀人或者以危险方法危害公共安全罪的违法性；如果结合行为人的意思能够判断是类型化的交通过失行为，故意犯罪的违法性就应该被排除，不可能先认定其有违法性，再因为其过失而排除故意杀人或者以危险方法危害公共安全罪的责任。
    3.如果不考虑一般人主观上避免结果发生的可能性，对因果关系的限定就是难以进行的，司法资源的浪费在所难免。结果无价值论者试图借助于法益概念来限定处罚范围的初衷也必然落空，那种认为坚持法益侵害说就能够保障人权，实现个人主义和自由主义的主张，就是似是而非的说法。
    4.如果司法判决是按照阶层的犯罪论体系作出的，而且是相对规范和严谨的，在违法性判断上就可以作出结论宣告被告人无罪。既然可以在违法性判断时表态，自然就不需要再在有责性判断上才去否定B的罪责。有的人会认为，法官判案不一定严格按照先违法再责任的逻辑进行，所以，像结果无价值论那样，对违法性是否表态不重要，在有责性阶段能够排除责任就不会带来司法上的偏差。但是，既然采用阶层的理论，逻辑上的严谨就是至关重要的。另外，在司法上，也的确有大量严格按照阶层的理论进行判决的情况。例如，在德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决中，主审法官布伦(Buhren)就明确按照构成要件符合性、违法性和责任的顺序进行裁判的，并且先后使用了“从法律的观点来看”危害行为所造成的损害是刑法典第212条意义上的未遂的故意杀人，“该危害行为(Tat)是违法的”，“被告人患有持续的精神疾病”这样的字样，这充分说明，德日的阶层式犯罪成立要件理论也是深入司法官员的人心的，也是具有实践理性的，而不是停留在纸面上的、图好看的东西。⑧如果采用这种判决形式，违法性是否能够先于有责性被排除就是比较重要的。
    5.在刑法只处罚某些犯罪的故意犯(例如故意毁坏财物罪)，不处罚过失行为(过失毁坏财物罪)的场合，依据行为无价值论很容易否认该过失行为的违法性。但是，按照结果无价值论会先认定过失毁坏财物行为具有违法性，再否定其有责性。问题是过失毁坏财物行为本身就不是刑法要类型化地加以处罚的行为，即刑法对过失毁坏财物行为本身就能够容忍，⑨说它具有刑法意义上的违法性，既没有依据也没有意义，同时造成判断上的不经济，无罪结论的形成也太晚。
    此外，如果将结果无价值论认为过失毁坏财物也具有违法性的观点贯彻到底，会得出见死不救、通奸、同性恋、单纯吸毒等行为都具有刑事违法性的不合理结论。而刑法对类似行为原本就没有类型化地加以禁止的意思，认定其具有违法性与刑法的最后手段性相悖。
    (三)不清晰
    法益概念的含义从来都不清楚，⑩脱离行为本身去评价法益更会带来很多问题。
    李斯特(v.Liszt)将法益定义为生命自身产生的“人类的利益”，但也未能更清楚地说明，哪些利益应该受到刑法保护，哪些不能；可想而知，这是以人类的物质生活条件为依据的……尽管作出了种种努力，但是我们迄今为止都未能更清楚一点地澄清法益的概念……只有当涉及个体利益(生命、身体不受侵害，自由等)时，法益这个概念才有具体内容，若扩大到普遍法益(Universalrechtsgut)(比如公共利益对于正确执行程序、宗教法秩序、证书的可靠性的要求)，这一概念只表明了量刑时的基本思想。(11)
    需要指出，即便理论上认为法益是现实的权利和利益，但是，随着新型犯罪的大量出现，无形的(精神的、人格的)利益不断出现，法益的形态会发生变化。虽然它们都应当得到刑法的保护，但是，当一种“利益”是不是刑法上应该保护的法益、是此种法益还是彼种法益难以判断时，侵害或者威胁这种利益的行为达到何种程度才应当得到刑法的否定性评价难以判定。我们很难找到一个所有人或者哪怕是绝大多数人所接受的观点来判定：人们所面对的哪些利益是特别重要的，是不容侵犯的，是必须通过刑法加以保护的。既然保护对象难以确定，刑法保护法益的目的就可能落空，刑法的社会功能就有捉襟见肘之虞。这是法益保护说必须要面对的难题。
    解决这一问题的出路是两方面的：其一，充分认识到某些所谓的法益，实际上是规范关系、规范秩序，从而将法益保护和规范维护有机统一起来，将对法益的解释转化为对规范关系的解释。例如，聚众淫乱罪的保护法益是社会善良风俗，其这一法益同时也是规范关系；对环境犯罪的人来说，除了要保护环境在当下不受侵害之外，还需要出于“代际公平”的考虑，为下一代人留下一个美好的生活环境，而“下一代法益”已经不是什么具体的法益，而是人类的生存关系、规范关系。其二，充分考虑法益与行为的关系。对此，学者指出，现代社会生活日趋复杂，各种法益互为交错、相互冲突的现象，已在所难免，如何衡量法益的优劣或价值的高低，相当困难。因此，对犯罪的判断，在将法益侵害后果作为评价对象时，行为的种类与手段，以及行为人的主观目的、动机等意思要素，也应当考虑在内，才较为妥当，思考才不会出差错。(12)
    (四)不自洽
    1.纯粹的法益侵害说不能贯彻到底。如果坚持彻底的法益侵害说，对不能犯、尤其是在对象不能的场合，只能得出明显不合理的无罪结论，这就是“旧客观说”的立场。该说主张，对危险的判断，应当从绝对客观的立场出发，将行为时存在的一切具体情况(包括行为后的情况)都包含在判断的资料中，以事后纯科学的立场予以考虑。(13)这种主张以事后查明的全部事实为基础，根据客观的甚至实验室的实验结果来判定危险的有无，是贯彻结果无价值立场最为彻底、最为坚决的一种学说。例如，对刚死去1分钟，但眼睛如何闭不上的人开枪的，如果坚持彻底的结果无价值论，认定被告人的行为没有违法性是当然的结论(客观危险说)。(14)但大多数坚持结果无价值的人都会对此进行修正，例如，主张以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时的立场判断危险。但是，理论上通常的观点认为：结果无价值论是对违法性进行事后判断，而行为无价值论是进行事前判断。(15)如果肯定客观危险说是站在结果无价值论立场的，又认为其可以将违法性判断的时点掌握在事前，是相互矛盾的观点。同时，从结局上看，所谓的结果无价值论最终实质上转向了行为无价值论。
    而对类似难题，立足于行为无价值论的具体危险说就能够解决得比较好：对于某种行为是否有必要进行处罚，要看行为是否违反行为规范，从而可能被其他人效仿，并对规范的有效性形成冲击。一个举枪杀人的行为，一定是具有违法性的行为，只是在碰巧被害人刚刚死亡的场合，法益实害没有发生。但是，这样的行为如果换一个时间、地点“重演”，很难说结果不会发生，因而法益危险仍然存在。(16)因此，将极度危险的“杀害”行为类型化地评价为杀人行为，并给予处罚，有助于提示行为本身的不值一提，有助于重构被破坏的规范，因而类似行为只能成立未遂犯。
    此外，如果坚持纯粹的结果无价值论，对实行行为、未遂犯、处罚范围、共犯中犯罪支配说的解释等，都不会取得令人满意的成果。限于篇幅，此不赘述。
    2.将刑法目的定位于法益保护，也可能不当地扩大违法处罚范围。张明楷教授认为，结果无价值论的基本优势在于：刑法的目的具有明确性。任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，刑法就不得干预。换言之，结果无价值论不至于使用刑法推行伦理，从而有利于保障国民的行为自由。同时，由于客观地判断违法性，否认故意、过失是违法要素，从而使违法性与有责性相区分，将有责性的判断建立在违法性的基础之上，既有利于实现法益保护主义，也有利于贯彻责任主义。(17)但是，这一观点还值得进一步推敲。
    某些有客观法益损害的行为，按照法益保护说可能被认定为犯罪行为，但按照规范违反说显然不能对其以犯罪加以处理。对此，雅科布斯以故意杀人为例加以说明：向他人捅刀子、敲打、射击都意味着“杀害”，修造建筑物却不采取必要防火措施也意味着杀害。但是，销售酒料、对恐怖分子进行刑事追诉、打开某一根据法律的规定所设立的通道、生产符合规定的汽车都并不意味着是杀害，即使醉酒者开车时杀害了自己和他人；或者其他的恐怖分子以此为诱因谋杀了某一政治人物；或者未来的一些汽车驾驶者会在被打开的道口陷入导致人身伤亡的各种事故之中；或者大量的汽车生产对每年发生的死亡事故而言具有原因性。所以，可预见地引起某一结果，并非绝对地要在法律上对所引起的某一结果负责；并非所有能够避免的东西都在法律上必须被避免。刑法要惩罚的是在法律上与某一结果相联系的人，准确地说，只惩罚那些实施了某一行动而侵害了他人的权利、根据社会的前后关联即规范联系要对行为的后果负责的人。这些主体的行动才意味着权利侵害，才是犯罪行为。(18)
    根据行为规范违反说，犯罪就应该如此界定：实施某一行为，侵害他人权利，根据社会中存在的规范关联性，认为是造成了损害的行为。换言之，违法性意味着行为通过规范违反造成法益侵害。这样的违法性概念，不是要否定法益的重要性，而是强调刑法只有在行为对法益的侵害或者威胁达到了违反行为规范的程度时才能实施惩罚。
    (五)不准确
    仅仅利用法益标准来衡量所有犯罪，有时难以奏效。对很多妨害社会管理秩序的犯罪，用法益保护说来解释刑法的规范目的，可能就存在难题。例如，各种妨害社会风化、影响社会善良风俗的犯罪，都是出于维护社会关系的考虑才在刑法上加以规定的。这些犯罪的本质是对社会规范关系的违反。但是，法益保护说对此就必须解释为：这些犯罪侵害了社会法益，所以，必须受到处罚。但对于社会法益的具体内容，大多以社会纯朴风尚、善良风俗搪塞。由此，必然将法益概念抽象化、精神化、空洞化，令人无从把握。而社会善良风俗、社会纯朴风尚，实际上就是国民的规范意识、价值理念、道德观念、规范关系的外化。所以，刑法规定这些犯罪，与其说是保护抽象的、高度精神化的法益，不如说是保护规范关系。
    此外，按照法益保护说，对法益的抽象危险也是有必要加以惩罚的。但抽象危险犯立法的大量增加，很难说其具有合理性；同时，刑法规定抽象危险犯，已经不是在保护通常意义上所说的法益。刑法学通说认为，抽象危险是立法上假定的危险，是拟制的要素。“抽象危险是指，立法上假定，特定的行为方式出现，危险状态即伴随而生，具体个案纵然不生危险，亦不许反证推翻。例如，血液中或呼气中的酒精含量超过一定程度而开车，立法上推测为危险状态已经出现，不再就个案判断；纵然驾驶人酒量过人，亦无改于犯罪的成立”。(19)因此，我们完全可以说在抽象危险的情况下，刑法实际上是在保护一种相当抽象的社会规范关系，而不是在保护法益。如果在抽象危险犯中，也认为有需要刑法保护的法益，实际上就是将法益概念高度抽象化、精神化。此时的法益概念，和行为规范违反说中的规范概念，几无二致。对此，主张结果无价值论的学者也认可。对此，张明楷教授指出：一个国家的刑法如果大量规定抽象危险犯，说明其倾向于行为无价值论的立场。
    虽然行为对法益造成的危险也是结果无价值论的表现，但抽象的危险犯中的危险，是在司法上以行为本身的一般情况为根据或者说以一般人社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。因此，认定抽象的危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度高……抽象的危险在很大程度上是重视行为本身的危险性。(20)
    而抽象危险犯在我国近年来的立法中，有不断增加的趋势。这说明行为无价值论不仅仅符合中国的司法实务现状，其与立法上的抉择也相契合。
    (六)不及时
    刑法保护过早，可能侵害人权，不当限制个人的行动自由。但如果刑法介入过晚，则会出现打击不力的弊端，随着社会生活的复杂化、多样化，如果刑法不发挥其积极作用，只在等到有法益侵害或者危险事实的发生才去实施消极救济，日常生活就无法进行。在有的情况下，用法益侵害说来惩罚犯罪，明显具有“马后炮”的味道。例如，对环境犯罪，一旦造成后果就难以挽回。如果也按照法益侵害说进行处理，就会不顾及人类的生活及其质量。所以，学者指出，在惩罚环境犯罪的实践方面：“传统刑法是落伍的。说刑法落伍是因为刑法的反应太迟钝了，因为损害已经既成事实了。其实，即便犯罪是一种工具犯或者危险犯，实际上人们的追诉总是要等到损害结果发生以后才开始……刑罚与已经发生的损害相比犹如抛石打天。”(21)
    仅仅从法益侵害角度看问题，不仅仅对新型的行政犯的惩罚显得没有意义，对几乎所有的犯罪的解释力也都有限。例如，一个杀人行为，在被害人死亡的场合，具体法益已然受到侵害，此时，再讨论对当前的、特定的法益的保护，已经没有实际意义。对此，学者指出：
    于这个已经被摧毁的法益客体而言，刑法事后对行为人所为的制裁无论如何都是太迟了。换句话说，如果只着眼于已发生之具体个案中被攻击的法益客体，那么在我们对杀人者施以刑罚时，根本已经没有可供保护的法益……刑法事后对于行为人所做的制裁可以说是与法益保护完全没有关联。倘若只针对过去已经发生的事实，势必就无法理性地说明制裁规范的正当性。(22)
    在我看来，如果一定要说刑法的任务是保护法益，也只能说成是：刑法要惩罚当下的犯罪，来保护未来的法益不再受侵害。正如要对已经杀死张三的李四定罪，是为了避免更多的“张三”被其他“李四”所杀死，刑法对已经被李四杀死的张三提供不了任何实质的保护，刑法要保护的明显是被害客体以外的其他人的生命法益。此时的生命法益，其实是社会中的规范关系。刑法当然要处罚造成实际损害的行为，同时也要预防冲破规范关系网络的行为，刑法的保护功能才能正常发挥。所以，结果无价值论笼统地讲刑法的任务是保护法益，是一种似是而非的观点。我们可能应该说：刑法的真正目的是禁止某种明显不当的行为，来维护规范效力，以避免法益在未来遭受某种行为手段的侵害。
    正是由于纯粹的法益侵害说存在上述不足，学者才指出：“随着主观不法要素越来越多地为人们所承认以及结果无价值论对于法益概念的无限扩张，不法的绝对客观性以及仅以结果无价值论来构建不法的观点实际上已处于名存实亡、难以为继的境地。”(23)
    三、法益的从属性和独立性
    在行为无价值论中，如何看待法益概念，是一个有争议的问题。
    (一)法益侵害从属于规范违反的主张
    雅科布斯认为，刑法保护法益，只是现象，通过对侵害法益的行为进行惩罚，从而证明规范的有效，以促进国民认同和尊重规范，形成对法律的忠诚，防止规范网络被再次冲破，才是问题的实质。
    在这个意义上，法益是用来说明行为本身的违法性程度的工具。换言之，即便承认法益概念，也只是将其解释为是规范关系的体现，从而建构这样的行为无价值论：刑法并不一般化地保护抽象的利益，而是保护利益背后的规范关系。因为利益永远是相对的利益，仅仅处于与另一个人的确定行为的联系之中。一个处于特定利益“漩涡”中的人，只有面临他人的现实攻击时才是法律上受保护的，此时法律对他的保护，最终不是为了保护法益，刑法保护的是“对利益的侵害不应该发生”这样一种期待。从刑法上看，这个利益仅仅表现为所有权人要求他人尊重他的权利，换句话说，在刑法意义上，这个利益不是作为外在的对象或者类似的东西表现的，而是作为规范，作为有保证的期待来表现的。(24)由此，利益已经超脱地体现为规范，并且不会把与利益有关的其他人仅仅看作是特定利益的非所有权人，而是根据社会的规范联系，将其描述成一个有责任或者没有责任避免利益侵害的人。社会的秩序不能单独地对利益进行定义，人的角色同时在最早就参加进来了。这样，自然就引出了规范违反说的命题。(25)任何关于犯罪实质的理论，包括法益侵害说，都与行为规范及其破坏有关。
    这样一来，法益侵害性并不具有独立的存在价值，是被作为决定“行为性质”的要素来看待的，是刑法规范所设定的客观标准，是评价行为的规范前提。例如，要考虑强奸罪的规范是否被违反，就需要同时考察现实的被害人被强奸的事实是否存在，这事实上是启动违法性判断“程序”的前提。被害人以及被害的事实如果不存在，强奸罪的规范对行为人自然不能适用，考虑违法性判断就是毫无意义的事情。按照行为无价值论“规范违反性有无的判断，必须以行为时为基点进行决定(事前判断)”的思路，违法性判断归结起来就是：以法所客观设定的、现存的行为规范为前提，对该规范是否被违反，是否造成了损害事实进行事前的判断。在这里，法益侵害只是被视作判断规范是否被违反的资料、要素看待，并不具有独立意义。
    (二)法益与行为相互独立的观点
    不过，多数行为无价值论者认为，即便重视行为及其规范违反性，也可以得出行为和结果相互独立、同等重要的结论。
    之所以说行为和结果相互独立，理由在于：行为规范只能约束人的行为，在行为时发生作用；至于结果，是行为着手之后根据一定的因果流程才发生的损害，不是行为规范所能够禁止或者控制的，就正如法律能够禁止甲用枪对准乙的心脏，但没有办法阻止已经发射出去的子弹击中被害人的心脏。这就说明，一个行为的违法性，是在行为当时基本上就可以确定的，但在造成后果的场合，违法性程度会加重。
    之所以说行为和结果同等重要，理由在于：一方面，如果承认通过特定的行为方式、手段，进而造成法益损害才具有违法性，那么，就完全可以认为行为和结果在刑法中处于同等重要的地位，只有同时肯定行为无价值和结果无价值，才能得出违法的结论。另一方面，虽然行为人着手实行，并在着手当时作出了一个违反行为规范的决定，但在有无结果时，违法性会有所不同。因此，结果不能从属于行为，而具有其相对独立性，自然不能认为法益侵害从属于规范违反。
    按照行为和结果相互独立的观点，对既遂犯和未遂犯的处罚就可以得出正确的结论：既遂犯实际造成法益侵害，公众能够直接感知这种后果，从而产生强烈的处罚渴求。如果放纵既遂犯，等于国家发出允许法益侵害发生的明确信号，可能导致人们更多地模仿类似行为，从而造成更多的法益侵害。但是，由于未遂犯毕竟没有造成实害，公众对没有造成特定结果的未遂犯的否定意识较低。因此，对未遂犯和既遂犯的处罚当然应该不同。(26)
    在上述两种立场中，我大致赞成第二种观点，即认为法益具有独立于行为的意义，特别是在法益是根据刑法分则条文所规定的行为对象来确定的场合更是如此。“一般来说，犯罪行为要通过作用于行为对象来侵害法益，而行为对象本身又是体现法益的，故可以通过刑法对行为对象特征的规定确定法益内容。”(27)因此，在行为对象和法益高度统一，行为对象可以揭示法益的情况下，说法益独立于行为完全是没有问题的。当然，在我主张的(二元的)行为无价值论的理论构造中，承认法益和行为之间具有相对独立的关系，并不意味着法益和行为就完全没有任何关联。在通过刑法规定的行为手段确定法益的场合，法益是通过违反行为规范所造成的结局，法益内容可以通过定型的行为方式揭示出来。例如，根据《刑法》第225条的规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪。既然行为手段是非法经营，那么就可以由此判断其侵害的法益是合法经营的市场经济秩序。因此，法益概念并不从属于行为概念，但与行为概念之间存在紧密关联。脱离行为(包括行为主体、行为手段、行为对象、行为造成的结果、行为对相关行政管理规范的违反等)谈论法益概念，基本上是不可能的。
    四、行为无价值论和结果无价值论在法益概念运用上的具体差异
    法益概念的内涵极其丰富，虽然行为无价值论和结果无价值论都在使用这一概念，两种理论对法益概念的理解大同小异，但也会有不少差别。揭示这种差异，对于更好地发展行为无价值论有实际意义。
    (一)法益保护内容上的差异
    纯粹的结果无价值论认为，刑法保护当下的、具体的法益。按照这种观点思考问题，会产生两方面的缺陷：(1)在对不能犯和未遂犯的区分问题上，结果无价值论通常坚持(实际上也只能坚持)纯粹的客观危险说，从事后判断危险性，并考虑当下的、具体的法益侵害可能性的有无。(28)只有现实上存在危险的场合，才能处罚未遂犯；当下法益没有受到损害的，被告人无罪。如果按照这种逻辑，只要最终结果没有出现，事态已经结束，当然就不会有任何危险。但是，纯粹客观说又认为，即便结果没有发生，也有成立未遂犯的情形，转而根据某种客观上并不存在的事实，来假定危险的存在可能性。因此，纯粹客观说并不客观，其在方法论上存在疑问。(2)在实务中，绝大多数犯罪都会使法益遭受实际损害，事情往往达到无可挽回的境地，在这种情况下，说刑法要保护已然遭受犯罪侵害的法益，没有任何实际意义，于事无补。
    行为无价值论则主张：刑法保护未来的、其他的、一般人的法益。规范的存在自身不是目的，维持规范有效性，稳定规范，使公众在规范的指引下过有规则的、有意义的生活，预防未来发生法益侵害才是目的。正所谓“项庄舞剑，意在沛公”！如果认为刑法保护未来的法益，那么，无论是既遂还是未遂，都是在行为对规范造成冲击之后，为了排除对规范效果的损害，而对规范违反行为所作出的反应，其最终目的是为了保护法益。但这里的法益保护是以积极的一般预防为导向的法益保护，而不是对已然受到犯罪侵害的具体法益的保护。在这个意义上，刑法“胸怀大志”、“着眼长远”，参与社会治理，具有政策意义，能够预防未来的法益侵害事态的发生。(29)
    按照行为无价值论的法益观，未遂犯和不能犯的区别就是：某种举动、行事方式对未来是不是有危险？如果在具体个案中，结果没有发生，但是没有发生的原因是这个行为人所无法掌控的，将其作为未遂犯处理，一般是妥当的。因为类似行为，如果换一个时间、地点实施，结果十之八九会发生，或者谁也无法保证其不发生，行为的危险性是显而易见的。对危险的判断，其实是在对未来作预测。对类似在未来可能轻易造成实害的行为如果不处罚，后果将是灾难性的。如果仅仅因为当下的、具体的法益侵害没有发生，就草率认定某种行为是不能犯，那么，其他人都可以学习类似行为，规范效力必然受冲击，规范破坏的局面就会形成，社会就会变得很危险，“未来的”法益保护就会变得很困难。
    (二)方法论上的差异
    纯粹结果无价值论认为，对法益是否受侵害，应该进行个别评价；并从整体事实中抽取并不重要的事实进行评价。但是，行为无价值论则倾向于主张对法益是否受侵害进行整体判断，且不能从总体事实中抽取不重要的事实进行判断。
    结果无价值论对法益的个别判断，体现在危险犯和未遂犯的区分问题上。例如，在行为人A对B实施杀害行为的场合，即便行为手段是用枪射杀，但只要被害人B此前已经死亡的，A的客观行为就不是剥夺被害人生命的行为。剥夺生命的杀人行为以存在生命为前提，既然被害人已经死亡，不再具有生命，针对被害人的行为就不可能成为剥夺生命的行为。(30)但是，这种个别判断的方法论，行为无价值论难以接受。因为对一个行为是否属于实行行为，应在行为当时进行判断。犯罪是行为这一命题意味着犯罪是“实行行为时”的行为。其实，站在行为的时点判断行为，更能够保持判断的客观性。不是站在行为时，而是先判断行为是否存在具体的法益损害事实，再返回去判断某一行为是否属于实行行为，将使得对行为的判断有两个过程(先判断法益侵害或者危险；再判断造成这种结果的行为是否属于实行行为)，在此过程中，掺入主观因素的可能性自然也就增大。所以，对法益进行个别判断，思维逻辑上存在问题，也使得行为概念的客观性受损。
    结果无价值论在方法论上还有一个特点：从整体事实中抽取并不重要的事实进行评价。例如，甲为杀害乙，偷偷对乙开枪，子弹从乙眼前飞过，打死了当时也想杀害乙的丙，客观上救了乙一命。坚持纯粹结果无价值论的学者会认为甲的偶然防卫行为无罪。(31)但自相矛盾的是：采用结果无价值论的学者同时会得出甲对乙而言，具有违法性的结论：因为在开枪杀人的场合，子弹离谁越近，行为对谁就越危险。甲发射的子弹离乙的身体很近，乙有死亡危险，因而甲存在违法性。(32)然而，纯客观地看，甲的行为无可否认地保全了乙的生命，因此，把“子弹从乙的眼前飞过”这一点从整体事实中抽取出来加以判断，在方法论上，似乎没有实际意义。如果甲是为了防止丙杀害乙，对丙开枪，子弹从乙眼前飞过，打死了正要扣动扳机的丙，甲的行为无可置疑地成立正当防卫。在肯定甲的行为成立正当防卫时，即便是结果无价值论者也一定不会有人把子弹从乙的眼前飞过所造成的危险单独拿出来评价，并得出甲的行为对乙具有故意杀人罪的违法性。这两个案例的客观事实完全相同，仅仅是行为人主观上的意思不同。
    因此，未遂成立与否的关键，结果无价值论意义上的法益侵害是否存在只是一个方面，行为人主观上的意思如何也至关重要。(33)基于侵害法益的意思，行为有造成未遂的法益危险(而不是结果无价值论意义上的既遂危险)时，应该处罚。对基于杀意的偶然防卫行为，虽然不存在故意杀人既遂的结果无价值，但是存在杀人未遂的结果无价值(有枪杀无辜者的危险性)，对其就应该得出成立故意杀人未遂的结论，不能阻却违法性。
    (三)重视实害还是危险上的差异
    结果无价值论在法益实害和法益危险这两者之间，为了保证所谓的判断标准明确性、客观性，通常会更重视实害(既遂结果)，而对未遂犯的具体危险，即便并不忽视，也只是从“作为结果的危险”的角度解释未遂犯的处罚根据。(34)同时，在结果无价值论中，法益实害、危险都是实存或者实在的纯客观概念，没有规范拟制、抽象判断的成分。
    行为无价值论重视未遂意义上的法益危险，至少将未遂的危险与既遂结果同视，并且从“行为危险”的角度解释未遂犯的处罚根据。例如，甲开枪“杀害”刚死去1分钟的乙，乙虽已死亡但眼睛闭不上，行为人甲不知道被害人乙已然死亡，一般人也不知道的，对甲也必须要进行处罚，因为未遂行为是对规范有效性、一般人规范意识的干扰。至于干扰是否存在，有规范上拟制的成分，可能并不是对具体客体所造成的侵害或者危险。那么，行为无价值论在方法论上就有抽象评价的成分，即这里的危险，不是绝对客观的概念，客观上一般人能否感知危险才是问题的关键。所以，在危险判断上，没有绝对的、纯粹的“客观”危险，危险概念中多多少少含有需要主观判断的成分。
    (四)法益是否与特定构成要件、犯罪形态有关问题上的差异
    行为无价值论强调行为与法益侵害的关联性，从其思维逻辑出发，能够对构成要件的特定性、犯罪形态的特定性进行界定，将法益和构成要件、犯罪形态连续起来。结果无价值论弱化构成要件的价值，可能笼统地得出因为存在损害，所以具有结果无价值论的结论，至于是什么具体犯罪的结果无价值，在所不论，因此会得出故意杀人、过失致人死亡、故意伤害致死的违法性相同的观点。但是，“首先无论如何必须加以明确的是，始终只有在特定的构成要件中才谈得上结果无价值论和行为无价值”。(35)也就是说，方法论上，必须对针对哪一个特定构成要件存在行为无价值和结果无价值进行具体判断。
    例如，在没有不法侵害，但行为人误以为存在不法侵害(例如误把便衣警察的执法行为当作抢劫)，进而实施所谓的防卫造成他人死亡的场合，成立假想防卫。此时，因为有死亡结果发生，存在(故意杀人罪的)结果无价值，按照结果无价值论，可以得出行为违法的结论。但由于行为人有防卫的意思，没有构成要件故意，所以，只有结果的无价值，没有行为的无价值。从而不能认定为故意犯罪，不存在故意杀人罪的行为无价值，按照二元的行为无价值论，不能认定其构成故意杀人罪。此时，结果无价值论只能得出行为具有违法性的笼统结论。但行为无价值论会将行为、后果和特定构成要件相联系，从而主张：行为在不具有A罪的行为无价值或者结果无价值时，也可能具有B罪的行为无价值或者结果无价值。只有这样讨论问题，才有意义。
    对于前述的假想防卫而言，行为因为欠缺犯罪故意而不具有故意杀人罪的行为无价值，但是，在具有预见可能性的场合，可能具有过失致人死亡罪的行为无价值(当然也具有该罪的结果无价值)，因此，具有过失致人死亡罪的违法性。在假想防卫、假想避险仅仅造成财产损害的场合，按照结果无价值论具有违法性。但是，按照行为无价值论，没有故意毁坏财物的违法性。由于刑法并不类型化地处罚过失毁坏财物，即便具有结果无价值，由于刑法并未将其作为不法类型，因此也能够排除违法。如果防卫者、避险者没有过失，完全不存在不法，只能是我国《刑法》第16条所规定的意外事件。(36)刑法对类似行为根本不予过问。但是，结果无价值论的违法性论不可能作出如此明确的区分。问题是：此时再站在结果无价值论的立场说该行为具有违法性，基本上只是空气的振动而已。(37)
    此外，法益概念还和犯罪形态有关。对于偶然防卫，因为“防卫人”杀死的也是一个罪犯，该结果法律并不反对，可以认定其不具有故意杀人罪既遂的结果无价值，但有未遂的结果无价值；如果同时考虑到“防卫人”具有犯罪意思，没有防卫意思，有未遂的行为无价值，因此，不能阻却违法。因此，脱离特定犯罪形态、犯罪阶段，也难以讨论法益概念和结果无价值论。(38)
    上述分析表明，所谓的行为无价值和结果无价值，一定是和特定的构成要件相关联的，脱离构成要件笼统地讨论行为无价值、结果无价值，并不能得出准确的、精细的结论，也和刑法上关于意外事件的规定不一致。这样，构成要件对于违法性的制约功能、构成要件的违法推定机能都展示出来了，弱化构成要件的作用明显会带来理论上的缺陷。
    行为无价值论和结果无价值论在法益观上的上述差异，其背后是价值观、国家观、政策观的对立。行为无价值论认为个人必须依照国家确立的行为规范去行动，才能有效地参与社会生活，才能使自己的生活有意义，因此，其尊崇整体主义和社会连带主义的价值理念，并试图发挥刑法在规范秩序形成、社会治理过程中的作用。结果无价值论则站在个人主义的立场，强调对国家权力的制约。(39)所以，行为无价值论和结果无价值论对法益概念的不同看法，以及在运用法益概念时方法论上的差异，不仅仅在观念上有意义，对于刑事立法和司法也会产生重大影响，而类似的研究在未来中国还应该进一步展开。
    注释：
    ①在日本，将违法性的本质定位于社会伦理规范违反的方法，虽然在很长时期内很有影响，但无论在理论的说服力和司法结论的妥当性上都存在问题，因而饱受质疑。我认为，即便承认犯罪是违反规范的行为，在当今世界各国大量规定行政犯，犯罪和伦理规范违反之间的联系越来越稀薄的场合，也不宜将规范界定为社会伦理规范，而应当将其限定为指引个人在现代社会如何行动的行为规范，从而赋予行为无价值论以新的内容。
    ②(德)克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，页213。
    ③二元的行为无价值论的对手是纯粹的结果无价值论。其实，在日本及我国部分学者看来，为了防止结论过于极端，对结果无价值论还需要进行各种修正。但是，我认为，如果对纯粹的结果无价值论可以进行某种修正(二元的结果无价值论)，那么，其理论是否还站在结果无价值论的阵营，值得质疑。个别学者虽然宣称自己的理论是结果无价值论的，但是，其方法论和结论可能都是行为无价值论的。所以，这里所批评的是典型的、纯粹的结果无价值论。
    ④参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，页534。
    ⑤在日本刑法学中，通说认为毁损名誉罪的公然性是指行为的公然，而非结果的公然，从而限制传播性理论的适用，认定向特定、少数人散布事实而有传播可能性的，不具有犯罪性，以保障个人的言论自由。这种思考逻辑和行为无价值论“行为——结果”的推理进路相符合。
    ⑥参见周光权：“行为无价值论之提倡”，《比较法研究》2003年第5期。
    ⑦赞成结果无价值，就应该在刑法因果关系问题上坚持彻底的条件说。但是，由于条件说所确定的因果关系范围过于广泛，况且，在出现介入因素的场合，用条件说并不能很好地处理案件，所以，各种修正理论开始出现。这些理论的出现，似乎与结果无价值论背离，而更多地体现了行为无价值论的思路。
    ⑧参见冯军译：“德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书”，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，页443以下。
    ⑨至于是否具有民事不法，而应该承担民事赔偿责任，则是另外的问题。因此，区分民事不法、行政不法和刑事不法可能是有实际意义的。在将通奸行为规定为犯罪的国家，通奸行为具有刑事不法。但不将通奸作为犯罪处理的国家，其只是提起离婚诉讼的前提，最多只具有民事不法，而非刑事不法(参见林山田：《刑法通论(上册)》，增订9版，作者发行，2006年版，页173)。而在结果无价值论眼中，似乎只有统一的不法概念，不会产生民事不法、刑事不法和行政不法的差异。但是，这可能和犯罪概念的相对性、时代性不相一致。
    ⑩刑法学上界定法益概念的理论有数十种之多，例如，认为法益是刑法所保护的法律价值、法律利益、生命利益、生活利益、重要的功能一致性、人类共同生活所必需的价值和制度等。由此可见，学者们对法益概念的认识远未达到精确和一致的程度。
    (11)(德)冈特•施特拉腾韦特、洛塔尔•库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，页30。
    (12)参见甘添贵：《刑法总论讲义》，台湾瑞兴公司1992年版，页114。
    (13)参见(日)前田雅英：《刑法总论讲义》(第4版)，东京大学出版会2006年版，页150。
    (14)如果要考虑理论的一贯性，并与未遂犯中纯粹的客观未遂论相照应，结果无价值论只能得出这样的结论。即便该结论明显不合理，而且与司法实务不一致，理论上也只能如此。
    (15)参见(日)前田雅英：《刑法入门讲义》，成文堂2000年版，页120；以及前田雅英，见前注(13)，页51。
    (16)在这个意义上可以说，未遂犯中的危险，不是纯粹客观的、绝对的危险，而一定是基于特定的时间、空间以及其他具体条件、具体情况所进行的“未来发展”的预测。
    (17)参见张明楷：“行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷”，《中国社会科学》2009年第1期。
    (18)参见(德)雅科布斯：“刑法教义学中的规范化理论”，载《现代刑事法治问题探索》(第1卷)，法律出版社2004年版，页86。
    (19)林东茂：《刑法综览》(修订5版)，中国人民大学出版社2009年版，页51。
    (20)张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，页178。
    (21)(法)戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，页253。
    (22)蔡圣伟：《刑法问题研究(一)》，台湾元照出版公司2008年版，页78。
    (23)陈璇：“德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势”，《中外法学》2011年第2期。
    (24)参见(德)雅科布斯：“刑法保护什么：法益还是规范适用？”，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期。
    (25)参见周光权：“论刑法中的规范违反说”，《环球法律评论》2005年第2期。
    (26)参见黄荣坚：《基础刑法学》，台湾元照出版公司2006年版，页142。
    (27)张明楷：《刑法分则的解释原理》(上)，第2版，中国人民大学出版社2011年版，页351。
    (28)张明楷教授主张客观危险说，强调以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时的立场，根据客观的因果法则判断行为是否具有侵害法益的危险(参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，页421)。但是，在分析具体问题时，张明楷教授的立场有时又转变为事后判断。例如，他认为：“甲向丙开枪使丙倒地，乙随即又用刺刀刺杀丙，一个鉴定结论认定丙在乙实施刺杀行为之前已经死亡，另一个鉴定结论认为丙在乙实施刺杀行为之前还没有死亡。在这种情况下，应当认为丙当时还有生还的可能性，故乙的行为仍然成立故意杀人罪。但在没有这种可能性的情况下，就不能认定为故意杀人未遂”(张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，页299)。且不说张明楷教授在其结论和对具体问题分析上的不一致，但就仅仅依据可能并不可靠的鉴定结论(在鉴定结论有冲突的情况下，哪一份结论都可能不可靠)来判断危险的方法本身就存在问题。同时，如果按照张明楷教授的逻辑，在鉴定结论相互对立导致事实存疑的情况下，应该作出有利于被告人的考虑，得出被告人成立不能犯的结论。此时，认定被告人成立未遂犯，和诉讼上没有证明就没有裁判的原则相冲突，结论并不合理。这也说明，立足于结果无价值论的客观危险说由于对某些极端案件的处理会得出公众无法接受的结论，为了“迁就”司法，其必须作出各种变通。一旦有变通，其是否还是客观的判断就值得质疑。按照行为无价值论的具体危险说，在他人死亡后，随即实施刺杀行为的，成立未遂犯是显而易见的。
    (29)在这个意义上，似乎可以说刑法已经高度“刑事政策化”了。
    (30)参见张明楷，见前注(28)，页420。
    (31)但是，在德国，似乎没有人会主张偶然防卫无罪，至少会得出甲未遂的结论。
    (32)张明楷，见前注(17)。
    (33)蔡圣伟，见前注(22)，页73，注释(33)。
    (34)(日)曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，页91。
    (35)这是德国学者Günther Stratenwerth的观点，转引自陈璇，见前注(23)，页99。
    (36)肯定这种行为是意外事件，意味着第三人在将来处于行为人的境地造成损害时，刑法仍然不会去理会该第三人，刑法不会将这种意外事件作为类型化地禁止的行为来看待。结果无价值论认为这种行为具有违法性，等于是说刑法难以容忍这种行为。但是，这一结论和《刑法》第16条的规定明显不相符合。
    (37)违法，是对值得科处刑罚的行为的评价。将刑法中没有类型化地禁止，不会引起刑罚效果的损害后果作为法益损害的行为无价值论显得多此一举。所以，并不是法益侵害会引起违法，而是违反行为规范的法益侵害会带来违法。
    (38)在这个意义上，结果无价值论对行为无价值论如何看待偶然防卫问题的批评可能是站不住脚的。对类似结果无价值论的批评意见，请参见黎宏：“行为无价值论批判”，《中国法学》2006年第2期。
    (39)但不能由此就认为行为无价值论不能提供判断犯罪的明确标准，更不能认为其不能保障人权。所以，在行为无价值论的理论框架中，仍然能够给个人自由主义提供栖身之地。

原载于《中外法学》2011年第5期