【内容提要】在司法逻辑中，《刑法》第1条不仅仅涉及刑法的目的、根据，更是关于作为司法法的刑法是什么的宣示。它表露了刑法的规范之源、规范之构、规范之界、规范之用。对此，以司法逻辑予以理论建构，能够使刑法的概念不再是僵死的知识，而真正成为司法实践的观念基础和路径指针。
In the logic of justice, Article 1 of the Criminal Law involves not only the purpose and the basis of criminal law, but also the declaration on what criminal law as judicial law is. It revealed the source, the structure, the limit, and the use of the norms of criminal law. In this regard, the theoretical framework of judicial logic to be able to make the knowledge of the criminal law concept is no longer dead, but the real basis of the concept of judicial practice and the path director.
【日    期】2011-08-10
【关 键 词】司法逻辑/刑法的概念/刑法的规范judicial logic/the concept of criminal law/the norm of criminal law

    一、问题的提出
    《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”该条规定的是什么？代表性说法主要有三：一曰“刑法的目的”，一曰“刑法的根据”，一曰“立法目的、根据”。这些说法仅表面观之，就存在以下问题：第一，未完整把握第1条。该条确实包含了刑法的目的、根据，但首先是一个完整表述。只有把握了整体，才能更好认识部分，这是系统思想的启示，而各说都是以要素代替结构，以部分代表整体。第二，未仔细解读关键词义。“结合”不同于“根据”，但“结合……”被说成刑法的“实践根据”，这是将“结合”偷换为“根据”。第三，未充分阐发第1条的司法价值。在由第1条至第12条组成的总则第1章中，唯独第1条没有被反映在章名中，对此如何理解？第1条在1997年修订中主要是“做减法”，[1]其司法意义“缩水”不足为怪，论者往往在洋洋巨著中将其一笔带过，更有人建议修改第1条而赋予其司法意义。[2]
    随着近年来刑法目的研究渐成学术热点(尤以《环球法律评论》2008年第1期一组文章为代表)，颇受冷落的第1条似有“命运转机”。但冷静观察，上述问题远未解决。笔者认为，上述问题的出现在于面向司法的传统刑法学恰恰缺乏司法逻辑。①这种司法逻辑是以“刑法是司法法”为基石而建构的实践性理论逻辑，追求刑法的公正性而兼顾控辩双方正当诉求，因而相信关于刑事司法逻辑的基本规范信息蕴藏在关于“本法”是如何(从实体上)“制定”出来的宣示之中。对此予以揭示，是对各刑法规范进行控辩双向性逻辑建构，使诉讼双方各自从中找到为解释共同体所接受的诉讼之辞(控辞与辩辞)的起点。在此意义上，第1条是刑法规范中的刑法规范，即刑法元规范(或元刑法规范)。范式决定视域，有了这样一种范式，在理论视域中，第1条就不是只主观表达了刑法的立法目的是什么、根据是什么等要素性信息，而是客观表达了刑法是什么这一结构性信息。它表露了刑法的规范之源、规范之构、规范之界、规范之用。因此，在司法逻辑中，第1条的语义重心在“本法”，而不在“为了”、“根据”、“结合”、“制定”等。要在司法实践中完整把握第1条，首先必须以司法逻辑建构刑法的规范之源、规范之构、规范之界、规范之用。因此，本文在这一语境下将第1条定位为“刑法的概念”。刑法的概念是刑法观和刑事司法观最集中的逻辑化表达，也是控辩审各方主体共同的逻辑基石，不仅涉及诉讼知识，更属于司法理念。然而，由于司法逻辑的缺失，我国刑法教科书通常把第1条看作刑法的概念之外、之后的知识问题。大陆法系不存在此问题，因为其刑法典中没有这样一条。[3]如本文“概念说”之论证能成立，那么将《刑法》第2条至12条看作是第1条的要素性展开就顺理成章了。这样便可认为，《刑法》总则第1章的章名是以要素性展开方式反映了第1条的。
    前面从“只有把握了整体，才能更好认识部分”角度确定了分析第1条的出发点，而系统思想另一启示是反向的，即“只有准确认识了部分，才能更深刻把握整体”，后文从这个角度切入，以证成本文之“概念说”。
    二、“结合”：刑法的规范之源
    刑法是内容(或实质)与形式的统一。在法治建设中，须坚守刑法的形式性，但又须消除法律实证主义过度贬抑刑法实质性的弊端。当前，这一诉求表现为对法律效果、社会效果和政治效果的“三统一”。在刑事司法中，第一种效果讲的是刑法形式性的实现，第二种、第三种效果讲的则是刑法实质性的实现。由于人们关注刑法内容与形式的统一，第一种效果与第二种效果或第三种效果的统一得到强调，而相对忽略了另一种统一，即在刑法的内容本身，如何实现社会效果与政治效果的统一。该问题在《刑法》中涉及的字眼首先就是第1条中的“结合”。既讲“结合”，就存在着被结合的至少两个要素，它们的相互结合造就了刑法规范之内容。显然，“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”是且只是其中之一。这一短语指的是什么？在理论术语上如何表达之？又是什么与之相“结合”的呢？这种“结合”到底与实现刑事司法之社会效果和政治效果的统一有无内在关联？
    在哲学上，“结合”意味着“对立统一”(“马哲”)、“阴阳相济”(“中哲”)。恩格斯说：“自然科学证实了黑格尔曾经说过的话(在什么地方？)：交互作用是事物的真正的终极原因。我们、不能追溯到比对这个交互作用的认识更远的地方，因为正是在它背后没有什么要认识的东西了。”[4]这在我国传统中有异曲同工且更易于理解的表达，即《易经》模型。[5]“阴阳两极(连同‘五行’)一直是中国思想的基础。其基本原理是，世界在任何层级上都是一组平衡成对的力、单位或者元素。”[6]依此而行，法律也是“阴阳相济”的对立统一体。在法律内容的形塑中，有两种相反相成的力量，自下而上的自发性力量为“阴”，自上而下的政策性力量为“阳”，此二者的“阴阳相济”塑造了法律的内容。这里，阴、阳是描述性范畴，而非评价性范畴，同矛盾范畴相比，它是具体的、有向度的、中国本土的。依据这一本体论范式，不能以实证主义来处理“结合”，因为它是一种无视自下而上自发性力量、被拉德布鲁赫批评为“权力的盲目崇拜”[7]的单向度理论。[8]222
    依上述范式，第1条明白无误地显示出，是立法者“结合”了“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”而“制定本法”。“立法者”的什么因素参与了“结合”？是立法时的刑法政策。问题在于，“我国……情况”是否已包含了刑法政策？如是，就等于说是刑法政策“结合”了已包含自身的“我国……情况”，这在逻辑上无法成立。这涉及如何理解阴与阳。波斯哲学强调光暗排斥，希腊哲学强调斗争成毁，相反，中国传统哲学强调“阳中有阴，阴中有阳”。[9]这意味着，虽应承认“我国……情况”确已包含了刑法政策的实践成果，但这只不过是“阴中有阳”，就其本质而言，仍为“阴”。必须在逻辑上把它视为表示着自下而上的、作为社会生活而存在的刑法形构力量，才能自洽于第1条的结构。何况，现行法条中以“我国……经验”取代原来的“我国……进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验”，本身就体现了彰显社会传统、祛政治之魅的意蕴。
    对此，可以把“我国……情况”概括为一个理论概念，即“刑法生活”，以对应于“刑法政策”，并将两者分别作为刑法本体意义上的“阴”与“阳”。在刑法制定中，是刑法生活与刑法政策这两大要素共同铸就了刑法的实质内容，其阴阳相济成为刑法的规范之源。由此决定，刑事司法实践也要努力实践这种“结合”。“在规定刑罚并对刑罚的适用进行组织时”，“现代立法者既要追求道德的目的，又要追求实用的目的；而法官在被授予的权力范围内，也应追求实现相同的目的。”[10]29刑法实践(立法实践与司法实践)对刑法生活的融会度，决定着刑法实践的“社会效果”；刑法实践对刑法政策的运用度，决定着刑法实践的“政治效果”。刑法实践要谋求实现“社会效果”与“政治效果”的统一，就必须处理好刑法生活与刑法政策在刑法形构(立法形构和司法形构)中的结构性关系。
    川流不息的社会生活中包含一类生活内容，诸如正常夫妻关系中“婚内强制性交”与“强奸”无涉、父母为教育子女施以“体罚”通常与“犯罪”无关等等，它是法律实践的生活基础和逻辑前提，并不是法律实践本身，并非是“依法”判断的结果，而是生活本身的逻辑，却又因成为其基础和前提而关乎法律实践。“生活塑造了行为的模子……法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形状的模子。”[11]38我们应该如何称谓这类生活内容？笼统称之为社会生活，显缺专业性和精确性。在没有相应名词的情况下，不妨造一个，即“法生活”。在法生活中，突破社会底线，而侵犯社会的道德权利(第一性权利)，达到相当程度的行为，会引发社会予以公共惩罚的道德权利(第二性权利)，其情感表现即平均人刑法欲求。同理，我们称这种自发的社会生活为“刑法生活”。刑法学者所讲的“生活的真实情况”、“生活本身”，[12]53实质指此。所以，刑法生活作为自发性的社会生活的一部分，它对刑法实践具有两方面意义，一是成为虽然抽象但却现实的“平均人刑法欲求”(法定犯的立法正当性亦立基于此)的母体和载体；二是成为虽不完善(指仅限于自然犯领域)但却具体的“禁止规范”②的母体和载体。这两个方面，塑造了刑法的正义德性。社会存在的最基本需要不是相互间的爱和美好愿望，而是比这要低得多的不互相伤害的天性。正义要求社会成员拥有不受伤害的道德权利，同时负有不去引发伤害的道德义务。[13]这一道德习惯的消极面是“切勿作恶”(禁止规范)，其积极面是旨在对非正义的不容忍和制止，表达这积极面的语言是“正义感”，由此形成的“义愤”推动人们去惩罚不义者。[14]517-521刑法生活完全可与刑法实践相分离，且其重要意义正在于制衡后者。“一切既定的程序、结构、逻辑以及语言、思维都是从……活生生的经验生活中涌现和产生出来的。”[15]39笔者提倡对我国刑法生活进行“描述——经验”维度研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。
    三、“根据”：刑法的规范之构
    刑法生活与刑法政策的关系是社会与国家关系在刑法领域的表现。不同政体对这种关系有不同安排。专制时代常无视刑法生活，而唯刑法政策的马首是瞻。如秦朝，“诽谤者族，偶语者弃市”。[16]那样的时代也间或总结教训，虽一时妥善处理了上述关系，但却是缺乏制度保障的。在宪政时代，刑法实践必须遵循宪法来处理上述关系。宪法的精神是人权，故需认真对待民主与法治，[17]既要尊重民主对法治的基础性地位，又要警惕民主对法治的威胁，使民主与法治均服务于人权，这从我国《宪法》第2条、第5条、第33条、第28条也可看到。宪法的精神要求刑法生活在现代刑法的规范之构中处于基础性地位，起控制性作用。这从实体和程序两方面反映在立法、司法中。西原春夫对刑法生活在立法上的基础性地位和控制性作用给予了很好描述。[18]斯特法尼等人也有类似说法。[10]32刑法生活的基础性和控制性呼唤良好的平均人刑法欲求表达机制，以使立法者充分关照刑法生活，它属于实质性自然法的核心原则。[8]215在司法上，英美法系尤其强调刑法生活对于定罪量刑的基础性地位和控制性作用。[19]5-6、23-24
    从远离到回归刑法生活，是20世纪刑法学说的重大转向之一。深受19世纪自然科学思维方式影响的刑法思维，长期远离刑法生活。如在因果关系上，“相当因果关系说”仍残留着自然主义烙印，“客观归责理论”的生活导向比“相当因果关系说”来得彻底。[20]“生活”概念进入刑法思维，为“刑法生活”概念提供了契机。“生活”是复杂而含混的用语，与刑法实践直接相关，并可纳入刑法逻辑的，是“刑法生活”。罗克辛很重视刑法学的“生活”导向，但他毕竟未能理清“刑法生活”与“刑事政策”的逻辑关系。[12]123、140-141对刑法生活的眷顾，也导致了报应论的生活式回归。[19]7这种生活转向，肯定人类生活的各种可能性，提倡解决问题的方式要语境化，使法律制度具有真正地方化的自治性和自主性。[21]
    刑法生活在刑法的规范之构中的地位与作用，是通过将社会所拥有的对违反禁止规范的行为进行惩罚的道德权利转换为宪法性的“刑事权利”而实现的。这种“转换”，首先意味着对刑法生活的尊重，其次也意味着对它的能动，是运用制宪权的结果。其中，最重要的政治考量莫过于要求犯罪须是不仅违反禁止规范、引起社会报应欲求，而且是侵犯法益③的行为。由此，禁止规范和刑事权利都不再仅是道德性的，也是法律性的。
    社会的刑事权利是宪法权利体系的有机组成部分。权利制度使法律社会成员们的生活和行为在一定程度上具有客观的正义性或合法性，每一种权利都是抵抗非正义的一种形式。国家通过法律把权利表述为它的意志表现，授给权利以权力以克服反抗。“私法权利”从肯定方面规定着自由的范围，而“刑事权利”从否定方面规定了这些界限。社会有运用暴力强制个人依法活动的权利，因为它有权利保存自己。[14]521-523、539社会的刑事权利是“社会成员拥有不受伤害的道德权利”的宪法性转换。这一概念的主要意义就在于，它将刑法的正当性建基于社会的、道德的而不是国家的、政治的基础之上，使之获得了宪法保护，也使刑法生活对刑法实践的作用受到了宪法的制约。这样，刑事权力运用刑法政策制定刑法规范，应以社会的刑事权利为基础和界限；刑法生活对刑法实践的影响，也应以社会的刑事权利为界限。由社会的刑事权利，概括出一个对刑法实践具有基础性意义的概念，即“实体的犯罪概念”。它源于刑法生活，为宪法所确认，位于刑法之前。涂尔干所谓的社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，即“集体意识”，而犯罪是一种触犯强烈而又明确的集体意识的行为，[22]就具有表述刑法生活对实体犯罪概念之孕育的意义。如前所述，社会的刑事权利作为宪法权利，绝非其道德权利的描摹，也是政治权力权衡的结果。由此，犯罪须是违反禁止规范，社会对之有刑事权利予以惩罚的行为。“实体的犯罪概念是位于刑法典之前的，是为立法者提供刑事政策方面的标准的，为的是解决立法者可以惩罚什么和应当让什么不受刑事惩罚的问题”，“无论如何……实体性犯罪定义都能对立法工作提出对刑法进步必不可少的基础性批评”。[12]12、24遗憾的是，罗克辛等人脱离开刑法生活、禁止规范和刑事权利的立场，完全把“一个行为在内容上必须具有什么样的性质才能受到国家刑罚处罚的问题”归结为“补充性法益保护”的刑法任务，[23]这固守了一种较温和但明显是自上而下的单向度思维，以至于“在今天，这种实体性犯罪概念……都还属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题”。[12]26
    宪法并不盲从于刑法生活，而是保持着对它的必要警惕，这就要求刑事权力适度能动。“立法者在做出决定时的裁量范围，比自己受到约束的范围要大得多”。[12]22就是说，基于政治权力的刑法政策，在刑法的规范之构中处于抉择性地位，起着调节性作用。主要表现是：第一，厘清刑法的道德基础(刑法生活)和权利根据(刑事权利)。这些基础和根据是客观的，但在具体问题上又往往模糊不清，需要由刑事权力者以刑事政策进行抉择。“宪法并没有规定，人的举止行为必须是怎样完成之后，国家才有权对它进行刑罚的。”[12]12“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为”。“没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已。”[19]22第二，限制或拓展、修正或创新刑法的道德基础和权利根据。刑法生活常常支持世俗保守的规范力量，而无法反映社会的规范走向。如果一味附庸于刑法生活，刑法很可能沦为伦理刑法，形成多数人专制。刑法既建基于刑法生活和社会的刑事权利之上，又要与它们保持必要距离。这种警惕性是通过刑法政策来实现的。在法定犯领域，刑法政策由此表现出来的能动性、创造性更是明显。宪法性的刑事权利也具有苛刻的、过于形式化的倾向，这种倾向为真正的正义精神所不取，因为正义的真实要求是公平地按照个人的具体情况来分配不同的利益，所以刑事权力只有积极以刑事政策校正刑事权利的这种倾向，才能实现刑法的公平与宽容。[14]531-538第三，使正义的实现更前瞻。真正的法律正义不仅要有德性，而且须有权宜。刑事政策的价值之一，就在于使刑法不停留于报应，而是着眼于对罪犯的教育和改造。[14]526-528
    四、“制定”：刑法的规范之界
    对刑法的形式与内容的统一，即法律效果与社会效果、政治效果的统一④的探讨，涉及如何理解“制定”，因为“制定”意味着规范之界的确立。在现代，法律不得不采取一般规则的形式与法律正义必须考虑个别情势，并行不悖。刑法也不例外。[14]543-545这种“并行不悖”是靠司法过程来实现的。刑法只能以司法方式实施。刑法规范的形式理性，使刑事司法权被限定在由语言文字所形成的界限之内。罪刑法定主义虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性，这意味着承认界限之外的行为绝对无罪，而界限之内的行为并不一定有罪。
    在现代刑事司法中，规制控方首先靠的是刑法的形式性。但在后实证主义时代，法律应给予被告人超乎法定起诉条件的无罪辩护空间，以彰显刑法的实质性。因为，辩方谋求保障人权的无罪辩护有两种情形：一是对超出刑法的形式性的指控，凭借刑法的形式性进行无罪辩护，但这种情形现在不是一种主要情形；二是对符合刑法的形式性的指控，依据刑法的实质性进行无罪辩护，这是目前需要重视的情形。在刑事司法现代化过程中，首先形成并长期处于支配地位的，是形式主义司法逻辑，亦即将诉讼双方的讲理范围、法官居中裁判的推理范围，限定在形式层面的司法逻辑。它体现出对立法的盲目崇拜，并使司法趋向行政化。它实际上只关心案件事实是否符合法律规定的要件，就事实与法律的联结而言，只需形式上的一致性这样的认知(事实)判断，而不需要、也不允许对形式上符合法律规定的行为进行价值(规范)判断。在那里，形式正义意味着不符合法律形式的一定不是犯罪，而符合法律形式的一定就是犯罪。这是形式逻辑的同一律、(不)矛盾律、排中律在刑事司法中的体现。为此，演绎法是够用的。[24]在摆脱罪刑擅断的现代化开端，形式主义有其巨大历史意义，但到19世纪末，就难以满足司法实践的新要求了。霍姆斯名言“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验”，[11]17贬斥的正是这种逻辑。卡多佐也指明，不应从实证法律科学中放逐三段论逻辑，但把这种逻辑视为至高无上且是终极性的，便是对逻辑的误用。[11]26他在《司法过程的性质》一书中阐述了外在于“形式逻辑”的司法方法，遗憾的是他并没有将这些方法加以“司法逻辑”化。演绎与经验的矛盾无法消除，但如不把“经验”纳入司法逻辑，而长期在逻辑外谈经验，就无法使其受到逻辑规制，新的司法逻辑就难以形成。缺乏逻辑、在逻辑外修补的司法模型终究不是好模型。[25]
    “不符合法律形式的一定不是犯罪”的逻辑具有强大生命力。控方的推理方式以形式化的演绎法为基准，这既是罪刑法定的要求，也是追诉立场的进攻性和追诉视域的片面性所决定的。按刑法正义，在犯罪成立条件中，有相当部分条件是行为成立某种犯罪必须具备的，这些条件因而可以被形式化，称之为“构成要件”。但是，要件只是犯罪成立的必要条件，不是充分条件，因为犯罪的成立与否还牵涉到行为在实质的犯罪概念上的评价，而这种评价所依据的事实，通常是无法被要件化的，因为它们只体现案件的特殊性而非一般性，立法者无法在条文中以要件表现全部特殊事实。而且，追诉在先，辩护在后，无法要求控方在追诉时掌握行为成立犯罪的全部事实和证据，因为这些无法被要件化、反而能否定具备要件行为之犯罪性的特殊事实，主要是靠辩护才得以呈现的。以控方起诉的案件没有被法庭认定有罪来追究控方办案人的责任，是没有道理的。
    既然构成要件并非犯罪成立的全部条件，那么“符合法律形式的一定就是犯罪”的逻辑就过时了。事实判断是以规范评价的需要为主线的，离开规范评价，事实将是杂乱无章的，事实判断将无从下手。规范评价实际上分为两步，第一步是一般性评价，即通常情况下行为是否为罪，它关注的是要件性事实；第二步是特殊性评价，或说个案性评价，即通常为罪的这种行为在此案中是否为罪，它关注的是非要件性事实。控方主要承担一般性评价功能，辩方主要承担特殊性评价功能。追诉在先，辩护在后，一个完整的规范评价过程包括要件评价和后要件评价两个阶段。仅靠貌似价值中立的形式判断不足以完成这个评价过程，不足以公正区分罪与非罪。这里表现出对立法的不信任及对司法的倚重。认识不到这一点，司法中就难以保障辩护权。当前社会生活的复杂化和风险化，以及个人生活的异质化和变动化，都加剧了法律的形式正义与实质正义的非对应性。立法凸显出的能力有限性，呼吁加强司法能力建设。新的刑事司法逻辑应当是“不符合法律形式的一定不是犯罪，符合法律形式的未必就是犯罪”，它使司法去行政化。在法律划定的界线之外的行为绝对无罪，这体现了实质正义统一于形式正义；在法律划定的界线之内的行为未必有罪，无论是否有罪都体现了形式正义统一于实质正义。这里表现出的新的形式正义观对刑法理论模型的要求，是为符合法律形式的被控行为建构辩辞。
    辩方的推理方式是以具有实质性的归纳法为基底的，这也不仅为罪刑法定所允许，更是法官借以检讨控方主张的必由之路。演绎法具有超经验的形式推理特征，归纳法具有经验的实质推理特征，具有限缩法律形式“大前提”的逻辑能力。比如，强奸罪的指控是由于被控行为符合了由裁判规范所确立的构成要件，但究竟何谓“强奸”，却难以从要件本身来理解，而需诉诸“禁止奸淫”这一先于刑法的法律规范，这离不开辩护。如果对强奸罪指控，辩方反驳说“这还算‘强奸’？”，就表明双方对“禁止奸淫”有不同理解，这时应允许辩方讲讲规范道理。[26]当然，也须假定辩方只能提出一面之词。法官兼听两面，不偏不倚，才能公正裁判。司法理念以及司法价值，就在于信奉案件事实被以司法模式呈现和评价是实现正义的必由之路。在普通法系，“法官第一步就是考察和比较先例”，此时方法是演绎的；“正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始”，此时“它的方法是归纳的”。[11]7-10因此，法官的推理方式必是在演绎(借由控方)基础上进行归纳(借由辩方)，并以归纳检视演绎。
    因此，控方的逻辑是分析，而辩方的逻辑是综合。形式逻辑只是一切思维的必要形式，而不能提供真理的充分条件和积极标准。[27]119康德把分析法称为追溯法，把综合法称为前进法，认为综合属于把对象搞清楚，分析属于把概念搞清楚。[27]76综合直接呈述着人的活动经验，不同于以遵循形式逻辑为轴心的分析。因之，综合是实践活动的本性，是行动的逻辑。[27]77控方的形式判断、要件判断，属于把概念(行为是否符合构成要件)搞清楚；辩方的实质判断、后要件判断，属于把对象(“行为人”的行为是否为罪)搞清楚。从分析行为是否符合构成要件，到综合评价行为人的行为是否为罪，是通过诉讼角色和职能的分化、分立、分担而实现的，这就是刑事司法逻辑。因此，法官的推理方式必是在分析(借由控方)基础上进行综合(借由辩方)，并以综合检视分析。
    刑事司法过程要实现从演绎到归纳、从要件分析到要件后综合，就须从形式逻辑出发而达致辩证逻辑。法律的形式是控方起诉的“度”。“‘度’……表征为各种结构和形式的建立……在意识上表现为由后世形式逻辑及各类抽象范畴所表达的认识功能。”[15]11-12形式逻辑能解释控方的肯定性推理，但无法解释辩方的否定性推理。“否定其实也就是康德重视的‘综合’。”“辩证法是总体把握的理性方法，实证主义是片面把握的知性方法。”[27]119-120、239-241要对行为人的行为进行刑法综合评价，就须讲辩证逻辑，只是其实现方式是特殊的，即三角形的诉讼构造。刑事司法逻辑是辩证逻辑在刑事诉讼构造中的具体表现，是在控辩审三者之间而非单方主体之内实现的辩证逻辑。
    五、“为了”：刑法的规范之用
    “制定”刑法规范，是“为了惩罚犯罪，保护人民”。它固然是立法者表述的“制定本法”的目的，但绝不能将其仅仅视为刑法政策目的。不管立法者的政策考虑是什么，要立出良法而不是恶法，就须正确反映宪法对刑法的规范内容和规范形式的要求。“为了惩罚犯罪，保护人民”正是这种要求的主观反映。而有学者认为，惩罚犯罪只是刑罚的目的，法治国家刑法的目的只能是规范国家刑罚权。[28]否认惩罚犯罪是刑法目的者不乏其人。[29]这类观点不仅违背司法实践，也违反司法逻辑。在刑事司法中，控辩双方的目的是针锋相对的，一方要惩罚犯罪(最集中的专门表述为《刑法》第2条)，一方要保障人权(最集中的专门表述为《刑法》第3条)，⑤刑法作为司法法，其目的不可在二者之间有所偏废，否则难称公正。着力于“惩罚犯罪”的第2条与着力于“保障人权”的第3条，合二为一归于第1条的刑法目的。何况，《刑法》第2条明确把刑法任务定位在“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫……”，“作斗争”意味着惩罚犯罪。刑法任务是刑法目的的一个方面，所以刑法任务包括惩罚而刑法目的却不包括惩罚，这种逻辑是荒谬的。有些学者走向另一极端，认为刑法的目的就在于保护法益。如果按照这种观点解读第1条，就会把“为了惩罚犯罪，保护人民”解读成“为了惩罚犯罪，(以)保护人民”，这是把双向度的刑法目的偷换成单向度的刑法任务。有的学者说，可以从第2条关于刑法任务的规定中明确刑法的目的就是保护法益，[30]所犯的正是这样一个逻辑错误。上述各种偏颇，其逻辑错误的深层原因都在于没有从司法逻辑上理解第1条。
    “为了惩罚犯罪，保护人民”这一目的是通过在司法实践中对刑法规范进行解释和适用而实现的。因此，必须正确分析刑法规范的司法逻辑。而要做到这一点，还得先分析一下刑法规范的立法逻辑。大塚仁说，刑法规范是裁判规范，其前提中预定着诸如“不得杀人”这种行为规范，但不应认为这种行为规范像宾丁所说的那样，是从刑罚法规中抽象出来的、与刑罚法规不同的规范，而必须认为它是内在于刑罚法规的；通过这种行为规范，刑法规范就与社会伦理规范发生密切关系，但应严格区别刑法规范和伦理规范。[31]21-22这一论述中包含真知灼见，但有一点值得反思，即行为规范是否内在于裁判规范，亦即究竟大塚仁说得对还是宾丁说得对。就刑法是宪法的子法而言，刑法规范的制定不可能直接与社会伦理规范发生衔接。在自然犯领域，行为规范当然是伦理规范所创设的，但其要受到刑法保护，必须是宪法确认的行为规范，而一经宪法确认，它就不再是单纯的伦理规范了，而变成法律规范。一种伦理规范，无论道德上多么重要，如果不在宪法范围内，刑法就不能以之为基础确立罪名。在法定犯领域，行为规范不是伦理道德创立的，而是行政法基于宪法创立的。在这里，诚如大塚仁所言，刑法规范“后发地与必须遵守法这种社会伦理规范相连，具有由社会伦理规范支撑的一面”，[31]22但同样，“必须遵守法”虽源于刑法生活，也不只是伦理规范，还是宪法的法制原则，不过它不直接提供具体行为规范罢了。可见，在宪政框架的整体法秩序中，刑法是独立的裁判规范(体现刑法的独立性)，但并不是独立的行为规范(体现刑法的从属性)。换言之，行为规范不在裁判规范之内，而在其之外和之前。刑法规范具有强化行为规范之功能，但它并没有创制任何行为规范。因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的上位法(宪法)或前位法(行政法)来直接提供，否则国民可能会生活在恐惧中，也不可能有宪政。当然，也不能否认刑法规范具有行为规范意义，刑法是在“第二次性”上确认和强化行为规范的。司法逻辑是立法逻辑的逆向性继续。控方进行构成要件符合性这种形式判断，是以某种实质判断为动因和先导的。这就是行为的法益侵犯性判断，它与构成要件符合性判断统合为控方的刑法判断。控方法益侵犯性判断的标准又是什么呢？是基于宪法的刑法政策，因为公诉是刑事权力的行使。罗克辛说：“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务”，辅助性(法益保护)原则“属于一种刑事政策性的准则”。[12]15、24司法时的刑法政策未必同于刑法立法政策，但其自上而下之向度是相同的，其受宪法牵制亦同。当然，控方也会考虑到刑法生活和刑事权利的诉求，不予考虑会导致诉讼不利，但这是“阳中有阴”而仍为“阳”。在基于刑法政策、以法益侵犯性为实质概念而进行的判断中，控方的落脚点无疑是演绎式的形式判断，这种形式判断所依据的是立法者制定的高度形式化的评价规范(构成要件)。与之不同，辩方的出发点是被控行为的(行为)规范违反性，这是以刑法生活为基底、以宪法秩序为界限的，其落脚点在刑事(不)可罚性上。控方基于法益侵犯性评判的构成要件符合性判断，对被告是一个巨大威胁，规范违反性正是辩方据以自卫的工具。控方的构成要件符合性判断具有抽象性、“一刀切”特征，它不容易被辩方直接推翻，而作为基底的法益侵犯性评判又相当隐蔽，辩方以什么来向对方“探底”呢？其规范违反性评判就是直指对方基底、釜底抽薪的自卫。⑥因为，作为高度形式化、相当抽象的构成要件(裁判规范一部分)的逻辑前提，禁止规范先于刑法而存在(但并不先于宪法)，不像裁判规范那样相对明确，其规范对象、规范内容、规范范围、规范效力、规范例外都需要通过控辩对抗加以澄清。特定的裁判规范对应于特定的禁止规范，[32]如盗窃罪对应于“禁止盗窃”，贪污罪对应于“禁止贪污”，而把贪污罪理解为对应于“禁止盗窃”则是错误和有害的。构成要件的涵摄范围不应超出与之对应的禁止规范的规制范围，其定罪效力不应超出禁止规范的规范效力。不在禁止规范的范围或效力之内的行为，即便侵犯了法益，也并非刑法要惩治的。不仅是不违反规范的行为不合乎实体犯罪概念，就是违反禁止规范，未达相当程度[33]的行为，也不合乎实体犯罪概念。“对于偶尔发生的重大法益侵害，只要是仅仅具有轻微的社会道德无价值内容的，也应当考虑规定为违反秩序行为。”[12]23对不违反规范或违反程度不够犯罪标准的行为，有效辩护可表明，控方的法益侵犯性评判即使正确，也不合乎刑法目的，而以此为基础的构成要件符合性判断不应得到刑法认可。这是保障法律可预见性的要求。在这个意义上，韦尔策尔的刑法“中心任务”不在于法益保护，而在保障“正面的社会道德的行为价值”，[12]25包含着真理性。总之，控方在追求“惩罚犯罪”中主要秉持的是法益思维和构成要件思维，而辩方在追求“保障人权”中主要秉持的则是规范思维和实体犯罪概念思维。由此不难理解，法官力图统合这两者，实质上是在规范违反性(再)判断基础上进行法益侵犯性(再)判断。⑦
    注释：
    ①这一问题与我国司法的行政化传统有关。参见周永坤：《中国司法概念史研究》，载《法治研究》2011年第4期。
    ②底线规范(正义规范)由于构成社会生活的“底线”，所以只能表述为“不得如何如何”，即使有些表面上表述为“必须如何如何”(所谓命令规范)的，只要其为底线，归根结底就属于“不得如何如何”(禁止规范)。
    ③法益是个外部性概念，规范是个内部性概念，两者应对立而存。较详细的讨论，可参见刘远：《金融欺诈犯罪立法原理与完善》，法律出版社2010年版，第126-136页。
    ④当然，笔者认为三种效果统一的提法带有很深的时代烙印，是在形式主义法律观支配下，试图超越形式主义的一种表述。从法律并不仅仅是一种形式的立场看，在法律形式能够容纳的范围内，社会效果与政治效果的统一就是法律内容问题，所谓法律效果与后两者的统一就是法律形式与法律内容的统一问题；而在超越法律形式之外，社会效果、政治效果与法律无关。
    ⑤在第1条中，“保护人民”就是保障(犯罪嫌疑人、被告人)人权。“人民”有不同语境：在相对于“敌人”的意义上，人民是“自己人”；在相对于“政府”的意义上，人民就是“公民”。显然，应在第二种意义上理解第1条中的“人民”。
    ⑥在刑事案件中，被告否认控方的构成要件符合性判断乃至法益侵犯性判断通常是不可能的，也是不高明的，因为这种否认等于放弃了通过进行规范违反性判断而作无罪辩护的机会。
    ⑦因此，不仅应提倡“心中充满正义感，目光不断往返于事实与规范之间”(张明楷教授语)，更需强调“心中充满正义感，目光不断往返于控方与辩方之间”。前者可以是公、检、法各自的独白，后者只能在司法逻辑中实现。
 

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原载于《法学论坛》2011年第5期