书　名： 制宪权与根本法
著译者： 陈端洪
出版社　： 中国法制出版社2010年版


《制宪权与根本法》是陈端洪教授的近作，在中国学界引入了制宪权的概念。其目的在于廓清宪法学界中对于良性违宪的迷思，国外学界对制宪权概念的误用，为宪法学界的思考提供起点。同时梳理中国宪法中的根本法则，指出中国宪法中的五个根本法是中国宪法根本的根本，并进行了理论化。陈端洪教授坦言这本书其实只是一个论文集，将课堂讲授和自己读书过程中的一些思考以书面的形式作了个报告，延续了前部著作《宪政与主权》的思路。
全书有五篇文章，分别是一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话、人民必得出场、人民既不出场也不缺席、第三种形式共和国的人民制宪权和论宪法作为国家的根本法和高级法。从标题上看第五篇文章和其余四篇文章并不属于同一个体系，因为前四篇文章都是围绕制宪权展开，第一篇是作者为什么引入制宪权的自我反思，第二篇是制宪权的主体，第三篇是制宪权的行使，第四篇是运用制宪权理论对我国实践的分析。唯有第五篇和制宪权的关系并不是很大，因为第五篇讲的是宪法中的根本法，阐述的是宪法中的根本法则，为什么这些是宪法 的根本规则？但如果将宪法作为制宪权的运用的成果，并对其进行分析，那么第五篇放在这个论文集里也勉强。所以陈端洪教授将其著作命名为《制宪权与根本法》。
全书要解决的问题是中国共产党领导下所制定的宪法的正当性问题，即为什么全体中国人民都要遵守现行的中国宪法。作者运用制宪权理论对这个问题进行了分析。但是作者自己也意识到制宪权理论是一个很危险的理论，如果运用不当，很容易被居心叵测的人所利用，成为他们造反的根据，施暴的理由。所以在本书的第一篇文章中，作者就分化为两个我，一个是支持引进制宪权概念的政治学者，一个反对引进制宪权的宪法学者。最终政治学者战胜了宪法学者，在本书中引介了制宪权的概念。之所以引进制宪权的概念，是为了解决规范宪法学界从哪开始宪法的研究这一基本问题？这个问题并没有解决。从第一部宪法颁布之刻起？那么我国的第一部宪法是什么？54年《宪法》？75宪法还是82宪法？政治学者对宪法学者的一连串发问，引起了宪法学者的深思。宪法学者认为宪法学只关注规范本身，对于规范是怎么来的，规范应该是怎么样的等价值问题并不过问。但是政治学者认为，在研究起点都不能确定的学科是难以称得上是一门学科的。而当今的宪法学就处于这种混沌当中。如果要弄清楚这个问题，就有必要引入制宪权概念。宪法学的研究起点应该是政治体产生的那一刹那，即所谓的道生一，一产生了之后，宪法学就开始研究宪法了。并不是宪法颁布的那一时刻起。即在人民集会决定建立一个共同体的那一个时刻起，作者称之为立宪时刻或者建国时刻。本篇延续了卢梭的社会契约的思路，制宪权的引入将宪法学的研究领域大大地向前推进了。
什么是制宪权？这是作者不得不面对的第二个问题。作者认为制宪权是一种能量，一种对现存秩序产生冲击的能量，试图冲破现存秩序束缚的能量。它的行使主体的主权者，所以制宪权是以立法权为核心的主权的一部分。它与宪定权不同，宪定权是由宪法规定的，不能对宪法实施修改或变更的规范权力。因为宪定权乃是宪法的儿子，宪定权修改或变更宪法就相当于儿子动老子，这是冒天下之大不韪的。而且宪定权是可以分割的，而制宪权是不能分割的。制宪权是宪定权之前的权力，是主权者使用以制定宪法的权力。宪法学者一直的夙愿是运用宪法将制宪权转变为宪定权，从而将制宪权隐藏在宪定权的日常生活中，将不稳定的制宪政治变为稳定的常态政治。但是制宪权是时刻存在的，存在于每个人的日常生活中，它本身包含了革命的冲动，是不断革命的理论依据。制宪权的行使主体是主权者，而现代的主权者是人民。人民是一个哲学概念，同时也是一个政治概念。一个小国寡民的国家可以通过人民集会集体行使制宪权，正如卢梭在其《社会契约论》中所设想的那样，而一个大国如中国，则难以实现这种理想。中国人口太多，没有一个供全国人民集会的场地。因此，只好退而求其次，由人民授权制宪代表，行使制宪权。但是卢梭是激烈反对代表制的，因为卢梭认为公意是不能被代表的，受到代表的公意就不是公意了。在这里理论的谱系遭遇了滑铁卢，因此作者转而向西耶斯寻求理论资源。西耶斯的《第三等级是什么？》为作者提供了完善的理论资源。西耶斯认为代表有普通代表和特别代表，特别代表乃是代表人民行使制宪权的代表，因此人民通过特别授权，选举制宪代表，代表自己行使制宪权在理论上成为可能。
制宪代表接受人民的授权，行使制宪权，制定宪法，宣告国家的建立和宪法的诞生，于是一个新的纪元开始了。但是依据卢梭，任何东西在产生的时候就包含了死亡的因子，如何防止政治体过早的死亡，维持政治体的活力，是卢梭《社会契约论》的核心关怀。除了国家是由人民交出自己的权利而产生，使任何人在服从国家就像服从自己外，卢梭还设想了人民不断集会，不断行使主权，从而使人民产生的政府，不能以行政权侵蚀主权，从而保证政治体的延续。卢梭提出了著名的连比例公式：主权：政府=政府：臣民。而作者在本书中详细剖析了这个连比例公式，希望从中发现政治体或者国家长治久安的秘密。作者从黄炎培与毛泽东的对话入手，提出了政治体死亡的问题。二者的争执点在于如何保持政治体的长久兴盛。作者认为黄炎培从政府控制臣民的力量着眼，控制力会慢慢削弱直至消亡。而毛泽东却避而不谈政府对人民的控制，话锋一转，相反地谈到人民对政府的监督。人民是真正的主权者，只有人民积极地行使起主权才能防止政府权力过大，如果人民堕落，不再以公共事务为己任，那么政治体的死亡之期不远。作者从这个连比例公式中意识到如果要保持政治体的长久的兴盛，作为主权者的人民必得出场。作者从这个比例公式中提炼出几个矛盾的图式，比如官与民，政府与人民，主权者与臣民，公意与私意这几对矛盾都是天然的矛盾，政府天然地想行使主权，但是其权限只应限于行政权。作者认为只有人民不断地集会，不断地行使主权，才能防范政府对主权的侵蚀。这是卢梭的人民集会的延续，在卢梭看来，人民集会时必得问两个问题，一是是否延续政府？二是是否延续国家？这是制宪权行使的例常化。在一个大国中没办法做到，于是选择制宪代表的道路。因此，制宪代表成为主权的守卫者，为人民守护着主权，防止政府的侵越，而在我国这个守卫者是中共共产党。
在论述了制宪权的一般理论了之后，作者开始着手运用制宪权理论阐述中国的实践。中国的建国时刻是从哪里开始的？中国共产党是怎么成为制宪权的代表的？人民是怎样授权共产党的？对于第一个问题，作者驳斥了宪法学界不把1949年的《共同纲领》作为宪法看待的做法。认为1949年的《共同纲领》就是新中国的第一部宪法。因为它具有宪法所应具有的一切要素。如果不承认《共同纲领》是宪法，那么就很难说中国是在1949年建国。因为任何一个现代民族国家的建立，都以宪法的颁布为其标志。中国的建国时刻是从1949年9月21日到1949年10月1日这一段时间。因为这一段时间从政治协商会议召开，到通过一系列宪法性文件包括《中央人民政府组织法》、《共同纲领》等，以及在1949年宣布中央人民政府的建立等等一系列事件都明确地宣告了中华人民共和国的建国。建国时刻并不是指一个物理上的某一点，它有可能是一个时间段，作者跳出了时刻的窠臼，而将整个时段作为中华人民共和国的建国时刻。同时将《共同纲领》作为新中国的第一部宪法。因为当时的政治协商会议得到了全国各族人民的支持，同时政治协商会议的参加者本身就具有广泛的代表性。是现代的主权者——人民对政治协商代表的授权，授权他们制定宪法，宣布建国。而中国共产党作为制宪代表是通过历史和真理的叙述获得代表权的。所谓历史是指中国共产党的奋斗史，带领全国人民经过艰苦的奋战取得了新民主主义革命的胜利和社会主义革命的胜利，建立了社会主义的中华人民共和国。历史叙述的核心是中共取得的成就。如果没有这些成就无法得到人民的认可。所谓得民心者得天下，就是人民的授权。真理的叙述即进步，中国共产党的掌握了真理，掌握了进步的方向，打破万恶的旧世界才获得了民族的解放。中国人民跟着共产党就能获得解放，获得进步，获得富强。革命的胜利和新中国建设的成就使的人民对共产党进行授权，使共产党成为制宪权的常在代表。共产党的每一次改革都是制宪权的行使，每一次革命都是在问是否需要延续这个政府形式，是否要延续这个国家。那么人民是如何授权给中国共产党的呢？作者认为授权的方式是多种多样的。其中很重要的一个方面就是默示的同意，即在一个国家中生活构成对当权者的默示，参与国家组织的政治生活构成对当权者的默示，不反抗同样构成默示。所以在中国的国境之内，即是对中共的授权，即是对中共的默示，即承认中共的合法性和正当性。
第五篇《论宪法作为国家的根本法与高级法》作者论述的是宪法凭什么成为一个国家的根本法。一个国家之内，宪法是最先产生的法，规定的是国家的最基本的构成要素。在宪法之外没有任何可以依据的法律。宪法构成了国家的基础规范。但这些并不是宪法具有最高效力的根源，其根源在于宪法是全体人民的共同同意，具有最高的合法性，是主权者——人民行使制宪权的结果。因此宪法是一个国家之内的最高级的法，是其他法律的效力渊源，是法律的法律。但是作者并不满足于此，作者还提出了在宪法之内的根本法。即根本法的根本。具体到中国的实践，作者认为中国宪法的根本包括五个方面：1、作者认为应该将宪法序言中的“中国共产党领导中国人民”修改为“中国人民在中国共产党的领导下”，修改之后才能凸显国家爱主权者，国家的主权者是人民，人民是民主的神，而不是某个政党。即使是中国共产党也只是制宪权的常在代表，人民才是国家的主权者。因此，应该突出人民的主体地位，因此作者将这个句式改为“中国人民在中国共产党的领导下”。该句式的核心，无论怎么改，都是共产党的领导。这构成了宪法的根本。2、社会主义。社会主义是中国的根本之一，社会主义的中国区别于其他国家的特色。中国共产党在马列主义的指导下，创造性地发展了毛泽东思想，带领全国人民取得了新民主主义革命的胜利，并进行了社会主义改造，将社会主义定为中国的发展方向。这在历部宪法中都有强调，社会主义道路是中国的根本，这与中共的领导是紧密地联系在一块的。如果要坚持中共的领导就要坚持社会主义道路。3、民主集中制。民主集中制是我国的权力组织原则，与西方的三权分立截然不同，但并非不强调分工合作。我国更强调解决问题，而不是互相制约互相制衡。4、现代化建设。作者认为现代化建设是任何一个现代国家都无法逃避的命运，特别是在全球化的背景下，如果不现代化，就由别人代你现代化。5、人权和基本权利的保障。
第五篇文章作者坦陈乃是为了回应宪法司法化而作，在指出了宪法的根本法则之后，作者认为宪法司法化论者无法回避的几个问题都没有很好的答案。即宪法司法化，谁来审查法律？依据什么来审查法律？审查谁的法律？这些问题都没能提供答案，而仅仅是依据西方的自然法思想提出的中国的实践应该如何的设想。首先，法院无法承担起解释根本法的重任。这些根本法则都有待于政治决断，除了第五个根本法法院尚可以涉足外，其他四个基本法都不可能由法院作出决断，法院也无法胜任这个工作。针对这种情况，作者提出应该建立综合的司法审查体系，包括了人大和党委的司法审查体系。针对不同系统的法律，由不同的系统直接审查。

（本文作者系北京大学法学院2010级法理学博士研究生）

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