摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第60条第2款在我国首次确立了替代交易规则，是我国违约损害赔偿领域的观念创新和制度变革。学界对该规则的定位存在较多争议，需通过明晰替代交易规则与周边规则的边界以廓清其体系定位。替代交易规则是完全赔偿规则的体现，同时完全赔偿规则又能够完善现行的替代交易规则。当非违约方实施了替代交易，其只能适用替代交易而非市场价格规则。替代交易是减损规则的主要措施，在作为计算规则时无需单独适用减损规则。替代交易规则通常不受可预见规则约束，在部分长期合同类型中，应当受其合理限制以避免显失公平的结果。替代交易规则与替代履行规则是并存且配合的计算方法，两者的适用条件与适用语境均有不同。
关键词：替代交易规则；完全赔偿规则；市场价格规则；减损规则；可预见规则
替代交易规则是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）第60条第2款确立的违约损害赔偿计算规则。该规则的确立体现了我国违约损害赔偿从抽象计算到具体计算的方法转变。在既有学术文献中，我国主流学术观点更多地强调违约损害赔偿的抽象（客观）计算方法，即市场价格损害赔偿方法及其优势地位，而替代交易规则的出现整体上改变了这一局面。此规则使具体（主观）计算方法不仅登上了法律舞台而且获得优先地位。正如怀特教授所言：“对替代交易规则的重要性怎么强调都不为过。”韩世远教授认为：“具体的计算方法最能体现保护债权人的作用，其存在价值不容忽视。”由此可见，最能保护债权人的计算方法的确应当获得优先地位。当然，此推论的一个必要前提是在客观上必须存在能够保护债权人的具体计算方法，否则上述推论就成了无源之水、无本之木。之所以将替代交易作为违约损害赔偿的具体计算方法，主要是因为替代交易是由非违约方选择并决定的，这种选择和决定反映了非违约方的主观偏好。并且，替代交易还具有突出的实践功用以及丰富的价值意蕴。笔者对替代交易的正当性、适用要件、法律后果等进行过较多分析，此处不赘。然而，要更好地适用该规则，尚需通过澄清其与相关规则之间的关系，确定该规则的边界。
本文共分为如下五个部分：第一部分分析替代交易规则与完全赔偿规则之间的关系；第二部分阐释替代交易规则与市场价格规则之间的关系；第三部分讨论最棘手的替代交易规则与减损规则之间的关系；第四部分澄清替代交易规则与可预见规则之间的关系；第五部分解释替代交易规则与替代履行规则之间的关系。
替代交易规则与完全赔偿规则之间的关系可以从两个方面分析：替代交易的性质以及两者之间关系的具体体现。
（一）替代交易作为“虚拟的特定履行”
替代交易被称为“虚拟的特定履行”（virtual specific performance）。究其原因，替代交易的最大优势是能够通过市场方法实现与继续履行相同的结果，即获得所需要的货物或者服务。其一，期前违约。A与B缔结了一个货物买卖合同，A要向B交付100吨小麦，履行日为2024年2月12日，合同价格是100万元。在2024年1月15日，A明确告诉B其绝对不会履行合同。此时B迅速进入市场，在2024年1月20日找到了能够提供100吨相同质量小麦的C，该替代合同的履行期也是2月12日，然而此笔交易的合同价格已经涨到了110万元。如本例所示，B最终从C处获得了约定的100吨小麦，而基于替代交易规则，因替代交易而产生的10万元损失可由违约方进行损害赔偿。此时替代交易规则的优势是明显的，且不会因继续履行而引发各种难题。其二，期后违约。以上述案例为基础，区别是A在2月20日才明确告诉B不能履行了。相同的景象是，B迅速进入市场，在2月26日与C签订合同，合同履行期为3月1日。在3月1日，B获得其应获得的相同质量小麦100吨，合同价格是110万元。在期后违约的替代交易发生后，差价损失10万元也得到填补。
（二）替代交易规则与完全赔偿规则的关系界定
替代交易规则与完全赔偿规则的关系可以概括为以下两个方面。
1.完全赔偿规则是替代交易规则的基础
替代交易规则能够更好地实现完全赔偿规则。基于完全赔偿的正当性以及完全赔偿自身的高度抽象性，民法典的规则体系无法完全涵盖所有的不履行形态，并基于复杂多样的不履行形态提供相应的恰当计算方法。换言之，法律没有能力基于完全赔偿来设定一套内在一致的完美规则体系并使其丝滑运行。麦克劳克兰教授指出：“赔偿原则的实际实施经常引发很多司法分歧和学术争议。确实正如我们所见到的，就什么是适当的赔偿会存在诸多正当且合理的不同观点。一位法官或者评论家所认为的意外之财，在另外一位法官或者评论家眼里则可能是赔偿原则所证成的。”尽管如此，我们仍然有必要认识到完全赔偿规则的框架性作用。如果具体设计的违约损害赔偿规则实现了完全赔偿规则，那么此种规则自然是最佳的。然而，事实上具体设计的违约损害赔偿规则往往不能或极难在所有具体语境中实现此结果。如果出现了荒谬的或者显失公平的结果，那么该规则的适用就可能需要矫正甚或予以否定。完全赔偿规则就成为矫正或者否定之判断基准。在此点上，美国《统一商法典》第1-305条（a）款提供了一些示范，“必须灵活提供本法规定的救济，以使受损方尽可能地达到另一方充分履行义务时本应达到的状态”。需要特别关注的是，替代交易所产生的损失并非特殊损失，而是一般损失（general damages）。灵活赋予违约救济有两层意思：一是违约救济首先必须尊重法律的具体规定，二是法律的具体规定产生非完全赔偿结果时才需要灵活处理。
2.完全赔偿规则对替代交易规则的完善提供指引
完全赔偿规则的意义在于，将受害人置于与继续履行相同的地位。替代交易能够使受害人获得完全赔偿的情况是可能的。然而，实际情况往往并非必然如此，因为实施替代交易可能会产生额外成本，如运输费、储存费的增加，当然还可能存在其他迟延履行费用，如利息损失或者货币兑换损失等。此时，替代交易与合同价格的差额就不能使受害人获得完全赔偿。因此不能认为，“替代交易所遭受的实际损害仅限于替代交易差额”。但基于立法技术的考量，《民法典合同编通则解释》第60条第2款采取了现行规定，因此就需要结合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第584条以及一般交易场景，对《民法典合同编通则解释》第60条第2款进行完整和充分的理解，即《民法典合同编通则解释》第60条第2款必须能够使非违约方获得完全赔偿，检验的标准也是受害人可否获得完全赔偿。在比较法上或者国际合同示范法上，相应的规定具有很好的参考价值。《统一商法典》第2-712条第2款规定：“买方有权从卖方处取得损害赔偿，数额为补进价格与合同价格的差额，再加上后述所定义的附带损失或间接损失（第2-715条），减去因卖方违约而使买方节省的支出。”《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第75条规定：“如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第74条规定可以取得的任何其他损害赔偿。”《共同参考框架》第Ⅲ-3:706条规定：“债权人依据第五节的规定解除了全部或者部分合同关系，并在合理的时间内以合理的方式进行了替代交易的，得在有权获得赔偿的范围内请求合同价格与替代交易价格之间的差额以及其他损失的赔偿。”
从规则设计的逻辑出发，能够通过完整规则解决问题就不宜或者不能设计片段化的规则，能够给出最优选择就不要给出次优选择。《民法典合同编通则解释》第60条第2款就是非完整规则。从体系视角看，基于《民法典》第584条的完全赔偿规则，对《民法典合同编通则解释》第60条第2款之替代交易规则应进行如下理解。第一，《民法典合同编通则解释》第60条第2款确定了替代交易损害赔偿的核心内容，即差额赔偿（替代交易的价格减去合同价格）。如果非违约方没有其他损失，单凭这一款即能实现完全赔偿规则。第二，如果非违约方尚有其他损失，如仓储费等，《民法典合同编通则解释》第60条第2款规定的差额损失就不能实现完全赔偿规则，因为基于《民法典》第584条，一个完整的替代交易规则应当将其他损失包括在内。第三，如果非违约方因为替代交易而节省了费用或者获得了利益，如运输费等，那么同样基于《民法典》第584条，这些费用或利益需应从损害赔偿中扣除。
替代交易规则与市场价格规则是实现完全赔偿的两个主要规则。到目前为止，法律没有能力设定完全的违约损害赔偿计算方法体系，在人类理性和经验尚不能科学地确定具体损失时，也不得不诉诸法院的裁量权作为兜底。替代交易规则与市场价格规则之间的关系是复杂的。《民法典合同编通则解释》第60条第2款和第3款确实在法律规则层面明确解决了这个问题。需要强调的是，只有实际发生了替代交易，才可能谈及替代交易规则与市场价格规则之间的关系。一个共识是，替代交易规则确定的是违约损害赔偿的具体（主观）计算方法，而市场价格规则确定的是抽象（客观）计算方法。主要原因是，替代交易是非违约方与第三方为了替代原合同而订立的，是非违约方基于自主意愿考虑到自己的主观偏好（即特别因素），而非千篇一律地订立的。这符合具体（主观）计算方法中斟酌普通因素以及特别因素的经典界定。基于上述认识，我们可以从以下方面理解和分析两者间关系。
（一）曾作为主导观点的抽象计算方法
在《民法典合同编通则解释》之前，抽象计算方法应当作为常规性计算方法的观点被学界普遍采用。韩世远教授认为，“抽象计算法的普遍适用以市场以及市场价格的存在为基础”，且“具体计算方法的运用，通常是在不存在市场价格或者当事人愿意选择它的情况下”。权威解释也认为违约损害赔偿应当以客观计算方法为主，“这两种计算方法（具体计算方法与抽象计算方法）的主要区别是是否将受害方的主观因素加以考虑，在计算方法上以客观方法为主，有助于计算的便利，也避免当事人因赔偿数额而对交易过分抑制，但也要适当考虑主观方法”。权威司法机关基于司法实践经验未采用上述框架，而是总结了多个较为具体的计算方法，如差额法、约定法、类比法、估算法、综合裁量法。然而上述经验总结存在如下缺陷。第一，逻辑不清楚。在差额法、约定法、类比法、估算法、综合裁量法这五种方法之间，并未发现甚或并不存在内在逻辑。第二，具体化不足。差额原则是违约损害赔偿的基础方法，然而最为重要的是该种方法如何进行具体化，采取何种计算公式，这些操作性的问题并没有得到展开。第三，分配不当。差额法是基础方法，本应广泛采用，然而综合裁量法是法院较多采用的方法。即使在《民法典》颁布实施后，全国人大常委会法工委的解释也只涉及替代交易和市场价格计算方法。
（二）一种新近的学术观点
在普通法上，抽象计算方法也曾占据主导地位。在《统一商法典》通过前，1950年的美国《统一买卖法》（Uniform Sales Act）采纳了市场价格损害赔偿公式，该法第67条第2款规定：“损害赔偿的计算是从买方违约的通常过程下直接和自然产生的损失。”第3款认为：“在就系争货物存在可用市场的场合，无特殊的证明存在更大数额损害的情况下，损害赔偿的计算方式是合同价格与市场价格或者时价的差额”。英国1979年的《货物买卖法》第51条第3款有相同规定。然而，在世界范围内，抽象计算方法越来越多地让位于具体计算方法。《国际商事合同通则》（PTCC）、《欧洲合同法原则》（PECL）、美国《统一商法典》（UCC）、《共同参考框架》（DFCR）等莫不如此。具体计算方法优先、抽象计算方法优先、债权人自由选择这三种立法模式何者优先？笔者认为，替代交易具有独特的实践优势和实践功用，更有规范性法律理论支撑，因而应当成为首选。《民法典合同编通则解释》第60条第2款、第3款的规定即顺应了上述逻辑，最高人民法院基于对实践趋势以及交易现实的理解，进行了正确选择。完全赔偿规则需要具体的实现技术。正如怀特教授所言：“合同市场价格公式仅仅是一个模型，一种社会科学家使用的用来简化和移除不可控制变量的模型。当我们主张原告的真实损失等于市场价格公式差额的时候，我们就将隐喻和现实混为一谈了。在市场价格公式产生太大或者太小的赔偿额时，该公式应当被拒绝使用。”对此，一个最优的选择是，能够具体和科学计算损失的方法应当获得优先地位。
（三）替代交易规则与市场价格规则之间关系的变革意义
《民法典合同编通则解释》第60条第3款从文义上界定了替代交易与市场价格规则之间的关系。该条文中的用词与文义清晰地证明了，在法律规定的违约损害赔偿的计算方法中，替代交易是违约损害赔偿的优先适用方法。官方权威解释进一步印证了此观点：“本条实质上采用了以替代交易法为原则、以市场价格法为补充的计算模式。这主要是考虑在守约方从事了替代交易的情况下，具体计算方法更能精确、直观地反映守约方的损失，而抽象计算方法是以守约方未从事替代交易为前提的。”施文策尔教授指出：“根据第75条的具体计算方法优先于基于市场价格损害赔偿的第76条的抽象计算方法。受允诺人没有权利选择。”王利明教授也持此观点。
此外，也存在另外一种观点，即非违约方有权选择适用替代交易规则或者市场价格规则。陈龙业法官认为：“在守约方已经进行了具体的替代交易时其能否选择按照市场价格法来进行计算其损失的问题……应当以尊重当事人的选择为原则”，此种观点主要的理由是鼓励守约方积极开展替代交易，法律不应设定过多限制。上述观点值得商榷，主要理由如下。
第一，《民法典合同编通则解释》第60条第2款和第3款的文义解释不支持此种观点。该条第2款的表述是“非违约方……实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持”。非常清晰的是，只有已经实际上实施了替代交易，才能够请求适用替代交易规则来计算其损失。该条第3款的表述是“非违约方……未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持”，此条文的意思也是非常清晰的，即只有非违约方没有实施替代交易，才能够主张市场价格损害赔偿。而选择说超越了文义解释的合理界限。结合《民法典合同编通则解释》第60条第2款和第3款，可以得出非常明确的结论：该条款并未赋予非违约方选择权，以使其在实施了替代交易情况下还可以选择市场价格规则。可能存在以下观点，即第60条第2款并未否定非违约方不主张替代交易计算而转向主张市场价格计算的权利。对此，笔者回应两点：首先，由于替代交易只是减损义务的措施，该义务为不真正义务。不真正义务意味着，非违约方可以选择实施替代交易，也可以选择不去实施替代交易。只要不实施替代交易，其就可以请求市场价格损害赔偿。正是且只有在此意义上，违约方违约后，非违约方有权选择通过自己实施或者不实施替代交易，而选择适用替代交易损害赔偿或者市场价格损害赔偿。其次，只要其具体实施了替代交易，那么根据第60条第2款，其可以主张替代交易损害赔偿，而根据第60条第3款的语义，非违约方就无权适用市场价格规则以获得市场价格损害赔偿。
第二，未赋予非违约方以选择权符合《民法典》第584条完全赔偿规则。合法性是指，只有不赋予选择权，才能够合乎《民法典》第584条规定。完全赔偿要求非违约方不能获得不当利益。如果赋予非违约方此种选择权，则有违该原则。一种典型场景是，A与B在2025年1月1日订立合同，约定5月1日交付10吨货物，合同价格为100万。4月1日，A明确告诉B绝不履行。B当场接受并立即行使了合同解除权。此时该10吨货物的市场价格为110万元。此时有两种场景可供考虑。一种场景是B及时到市场上进行了替代性购买，价格是120万，此时替代交易损害赔偿的数额是20万元。而按照市场价格损害赔偿的计算公式，非违约方可主张的损害赔偿数额是10万元。显然市场价格损害赔偿数额小于替代交易损害赔偿数额。非违约方理性的做法是不选择市场价格损害赔偿。另外一种场景是，到市场上进行了替代性购买，但此时市场价格已经回落，替代交易的价格是95万。由于替代交易的价格低于合同价格，根据替代交易损害赔偿的计算公式，当事人没有损失，也就不能主张替代交易损害赔偿。然而根据市场价格规则当事人仍可以获得10万元的损害赔偿。显然，如果当事人可以主张10万元的损害赔偿，则其已经获得了不当利益。
第三，选择说过度保护了非违约方。选择说意在保护非违约方的合同权利，抑制违约方的违约行为，然而也可以看到陈龙业法官在主张选择说时存在担忧，即“至于损害赔偿可能会因上述价格差异而可能出现的不公平问题，要考虑通过‘填平原则’的总阀门来进行调节”。“填平原则”是设计不同计算方法的根本原则，其功能更多在于事前设计，而非在此种场合进行事后调节。
第四，选择说会破坏替代交易的优势。选择说有可能不合理地压缩替代交易的适用范围，与合理高效的商事实践不一致。替代交易具有独特的优势，而选择适用则会破坏此种优势，给部分商事当事人制造了机会主义的行为空间，不合乎效率和诚信的要求。
第五，不赋予此种选择权在比较法上是一种通常做法。这体现在对《联合国国际货物销售合同公约》相关条款的理解上，在非违约方进行了合理的替代交易时，“受允诺人无权在两种计算方法之间做出选择（抽象计算方法和具体计算方法）……完成了替代交易的义务就排除了受允诺人基于第76条的抽象计算方法”。此外，体现于美国《统一商法典》相关条款的理解上的分歧也值得借鉴。皮特斯法官认为，在买方已经进行替代交易的情况下，法官可以忽略替代交易规则的《统一商法典》第2-712条而寻求规定市场价格损害赔偿的第2-713条，以寻求更高的赔偿额。然而，这一理解违反了《统一商法典》第2-713条的官方评论5，该评论明确规定：“目前的条文规定上一条文中补进的完美替代，且仅仅在买方没有补进的时候才能适用。”2016年《国际商事合同通则》的权威解释采取了相同立场。
（四）两种不当的学术观点及其批评
1.证明责任分配决定论
有观点认为：“非违约方事实上可以通过是否披露替代交易以自行选择抽象或具体的损害计算……真正影响替代交易差额与抽象损害赔偿关系的其实是证明责任分配的问题。对于并非当然存在的替代交易的存在与否和差额大小，是否必须证明以及何者负担证明责任才是显著影响替代交易损害与抽象损害使用关系的关键。”上述观点值得商榷。
第一，“非违约方事实上可以通过是否披露替代交易以自行选择抽象或者具体的损害计算”的观点并不妥当。在既有制度框架下，非违约方在进行替代交易后无权自行选择市场价格损害赔偿，即使后者对其更有利也同样如此。此处的“自行选择”仅仅是指非违约方实际上可能会如此选择，不能证明其有权或者应当如此选择。
第二，当事人“可以”隐藏替代交易而主张市场价格损害赔偿在实践中存在被否定的概率，但不能反向证明替代交易损害赔偿不应当是违约损害赔偿的优先计算方法。首先，基于自利的考量，通常只有在替代交易损害赔偿低于市场价格损害赔偿时，非违约方才有激励这么做。尽管替代交易损害赔偿低于市场价格损害赔偿的情况确实存在，但此种情况没有想象中普遍。其次，非违约方自身也受道德约束，在实际发生替代交易时还刻意隐藏，未必符合道德标准。再次，非违约方意欲隐藏的替代交易通常涉及第三人，该隐藏尚需第三人配合，而第三人未必配合。此外，若该交易是无法或很难隐藏的，则违约方可能会获得证据，这都会导致非违约方败诉。最后，即使非违约方隐藏了该交易，获得更多的赔偿额，且某些隐藏不会被发现，这也是适用替代交易规则很难避免的代价，但其与替代交易规则带来的效益相比是微不足道的。
第三，替代交易规则中的证明责任分配问题固然很重要，但并不能决定替代交易损害赔偿与市场价格损害赔偿（抽象损害赔偿）之间的关系。如上所述，在制度上决定两者之间关系的是立法者对三种立法模式的决断。
第四，在具体计算方法的优先模式确定后，无论是替代交易还是市场价格损害赔偿规则，均匹配了相应的举证责任规则。
2.抽象损害作为可推翻的推定
有观点认为：“在损害赔偿法上，抽象损害被作为一种对损害的可推翻的推定。为推翻推定，主张具体损害的一方就具体损害的存在与数额大小进行举证。”此观点被作为论证《民法典合同编通则解释》第60条第2款认同替代交易规则的学理根据之一。如果市场价格损害赔偿是优先选择，则与非违约方是否进行替代交易以及进行了何种替代交易没有任何法律上的相关性。如前所述，抽象计算方法与具体计算方法不同，因此也就不存在这里所说的推定。在现有规则下，非违约方可以大胆地进行替代交易而毋庸考虑并不存在的所谓的损害推定问题。在诉讼程序中也不存在曾世雄教授所说的情况，即“选择主张与反证证明一来一往之运作，无疑回归具体计算法”。非违约方实施了替代交易，证明责任的核心问题是非违约方证明替代交易适格，不存在实质意义上的“一来一往之运作”和“回归”。
替代交易规则与减损规则的关系最为紧密，也很有争议。原因在于，我国法上继续履行与损害赔偿的关系尚未达成共识。在普通法系国家尤其是美国，损害赔偿是常规性救济，特定履行（specific performance）是例外性救济。即使系争案件符合特定履行的条件，债权人也可以选择性地请求特定履行或者损害赔偿，而不是必须主张特定履行。在德国法上，实际履行是常规性救济，在一方当事人不履行合同或者迟延履行合同时，守约方需要先给违约方二次履行机会，或者在瑕疵履行时要给违约方一个期间进行修补瑕疵。在宽限期过后，守约方才能够请求损害赔偿。所以，违约方在宽限期内没有减损义务，也毋庸实施替代交易等减损措施。共识是讨论上述问题的前提，然而我们缺少的就是此种共识，因此在论证替代交易规则与减损义务措施的关系时，就需要回到上述共识问题。笔者努力对既有学术观点进行简要梳理，同时阐明替代交易规则与减损规则关系界定所应秉持的立场。
（一）既有的主流观点和一种新近观点
从现行法律条文来看，继续履行应是我国违约责任的常规性救济。《民法典》第577条规定，继续履行是违约救济的一种方式。根据《民法典》第579条可知，就金钱债务而言，继续履行是常规性救济，即“对方可以请求其支付”。根据《民法典》第580条第1款的规定，就非金钱债务而言，在第580条第1款三项除外情形之外，“对方可以请求履行”。一个不应有争议的解释是，在上述三种除外情况之外，非违约方都可以请求继续履行。基于文义解释和体系解释，继续履行应当是常规性的违约救济方式。
学界的主流观点认为并不存在常规性救济。就强制履行与赔偿损失之间的关系，我国学界的主流观点较为一致。王利明教授认为：“考虑到违约责任制度的主要功能是救济非违约方，因此，非违约方有权依据法律和合同规定选择各种救济方式，当然，如果依据法律规定不能请求实际履行，则只能选择其他救济方式。”崔建远教授认为，在强制履行与赔偿损失之间需要根据个案确定其适用关系，而且区分为六种情况而分别做出具体分析。韩世远教授认为：“在它们之间（强制履行、损失赔偿等），尚不能以法律规定的先后次序而认为有适用上的先后顺序，它们是并列关系，可以由债权人进行选择。”这些论述清晰表明，我国合同法上似乎并不存在常规性救济。
学界新近出现通过减损义务对继续履行限制的观点。陈韵希教授认为：“当债务人履行负担超出债权人的给付利益，以及债权人的损失有望通过损害赔偿获得完全赔偿时，应当准许债务人以损害赔偿替代继续履行，即排除债权人的履行请求权，并让其承担减损义务。”一种更激进的观点是：“当债权人能够实施替代交易时，损害赔偿就可以为其提供充分救济，债权人无继续履行请求权。”这两种观点基于效率对强制履行和损害赔偿关系进行了解读，具有说服力，笔者以此作为进一步讨论的基础。
（二）“一体两面”及其具体规范意义
替代交易有不同的含义。最常见的意思是作为违约损害赔偿具体（主观）计算方法。此外，替代交易是减损义务的主要措施。减损义务在合同法领域中已经得到普遍接受。它要求每一方当事人都要做出合理努力使违约行为给合同当事人造成的损失最小化。崔建远教授认为减损义务的措施主要包括四个：继续履行、替代安排、变更合同、停止安排。此处“替代安排”即替代交易。王利明教授、韩世远教授亦如此理解。此观点也逐渐在理论界和实务界取得共识。在比较法领域，观点也与之类似，即“通常，原告被要求订立替代合同。然而，在货物卖方未能交货的场合，卖方必须在相关时间进入市场购买替代货物”。“（债权人）应当采取诸如订立替代合同等合理的积极措施减少损失。”综上，替代交易可以被视为减损义务的主要措施。以替代交易是否实际发生为标准讨论问题，能够更为清晰地说明替代交易规则与减损规则的关系。
第一，替代交易实际发生时，替代交易既是违约损害赔偿的计算方法，也可能是减损义务的主要措施。在前者中，替代交易的价格与合同价格的差额是替代交易计算方法的核心。在后者中，替代交易是一个行为，其意在将《民法典》第591条作为计算本应减轻之损失的标准。在典型语境下，作为违约损害赔偿计算方法的替代交易与作为减损义务措施的替代交易是同一的，基于不同的规则进行计算的结果是完全相同的。例如，甲与乙订立货物买卖合同，价格为100万元，在约定的履行期到来后，甲告诉乙拒绝遵守合同。乙迅即向甲发出合同解除通知，之后就迅速进入附近的交易场所，购买相同的替代货物，假设此时的价格已经飙升120万元。若无其他损失，根据《民法典合同编通则解释》第60条第2款，乙可以主张20万元的损害赔偿。从减损义务措施的视角看，乙实施替代交易是法律要求非违约方应当采取的措施。非违约方具体实施替代行为的结果是产生了一个实际的替代交易。此替代交易中的价格被用来作为违约损害赔偿计算的基础。由于乙实施了适格的替代交易，本应避免的损失为0元。此时，计算差额仍然需要回归替代交易规则，而根据后者差额损失是20万元。20万元再减去本应避免的损失0元，结果仍然是20万元。替代交易在此种语境下是“一体两面”的。由此，如下观点值得商榷：“替代交易规则与减损规则是两个相互独立的规则，前者解决数额确定方式问题，后者在前者的基础上解决数额消减问题。”只有置于具体交易语境中这个问题才能得到清晰展现，理论推演如欠缺语境支持容易得出不适当结论。
第二，替代交易未实际发生时，两者不重叠。如果替代交易没有进行，那么作为计算方法的替代交易与作为减损措施的替代交易就无法重合与交叉。因为替代交易计算方法适用的前提之一是，非违约方已经实施了替代交易。如果替代交易没有实施，那么根据《民法典合同编通则解释》第60条第3款的规定，当事人只能请求市场价格损害赔偿。《民法典合同编通则解释》第60条第3款并未简单采取市场价格确定的“违约日规则”（breaching date），因此可能会涉及假设替代交易的日期、地点作为市场价格确定的日期、地点，但适用第60条第3款就不直接涉及减损规则了。
（三）替代交易价格不适格时替代交易规则与减损规则的关系
一个棘手的问题是，如何判断替代交易价格是否恰当呢？在发生替代交易时，替代交易在当时的语境下也是减损措施，应当按照替代交易的适用要件来判断所达成的替代交易价格是否合理。整体而言，替代交易规则的适用要件有四个：非违约方已依法行使合同解除权、替代交易是原合同的替代、替代交易是合理的、替代交易的决定合乎善意。只有合乎四个适用要件的替代交易的价格才能够作为违约损害赔偿计算中替代交易的价格。在一起典型案例中，广州互联网法院认为，原告因被告拒不发货，另行购买了价款为888元的99朵玫瑰花，原告有权请求被告赔偿因替代交易所造成的损失，原告诉请被告赔偿其购买鲜花的差价620元，于法有据，本院予以支持。
一个需要考虑的问题是，如果实施的替代交易的价格不合理，那么根据《合同编通则解释》第60条第3款即不能适用替代交易规则。因为替代交易的价格不合理意味着替代交易不适格。在比较法上，有从非善意角度进行处理的方案：“一些买方可能会选择最能显著增加其损害赔偿额的合同作为替代合同。主要的类型如下。首先，非违约方的决定不符合善意。如果买方知道四个潜在的卖方，四个卖方就相同商品提供的价格并不相同，如从6000美元到10000美元不等，此时若买方从要价最高的卖方那里购买，法院就应当否认此种补进的索赔。理由是此种补进非善意为之。”也有直接从替代交易的价格不合理切入的。在相关案例中，法院认为世佳公司按照出口报关价约30％的价格转售回运货物，在涉案货物回运后经检验品质未贬损，而世佳公司对为何以如此低的价格处理货物未作出合理解释，其要求宏达公司赔偿货款差价损失，缺乏法律和事实依据。概言之，替代销售的价格以低于原合同价格的70%销售，且未提供如此低价处理的合理理由，那么该替代性销售的价格就被推定为是不合理的。非违约方不能主张适用《民法典合同编通则解释》第60条第2款而只能请求适用第3款。由此产生的市场价格确定的时间和地点问题可以参照减损规则中假设替代交易的合理时间和地点进行判断。
参照《联合国国际销售合同公约》第74条，《民法典》第584条后段规定了可预见规则，然而此种立法方式是比较罕见的。《国际商事合同通则》第7.4.4条、美国《合同法重述》（第二次）第351条、《共同参考框架》第III-3:703条、《欧洲共同买卖法》第161条都将可预见规则作为完全赔偿的限制性规则，与减损规则、损益相抵规则等并列。整体而言，《民法典》第584条在规范意义上并不理想。第一，可预见规则并没有如此独特或者如此之高的地位以至于要与完全赔偿规则相提并论；第二，可预见规则的一个重大的不可克服的劣势是其适用很难准确预见。主要原因是，该规则并无固定且有意义的内容。从既有经验以及学理基础看，该规则可以拆分为损失的合同分配、近因原则、违约性质、对不合比例损害赔偿的限制等。
上述现象可以从《联合国国际销售合同公约》的相关条款加以分析。“正像第75条的情况一样，单纯从用词就可以看出不履行损失的赔偿排除了可预见规则的适用。如果允诺人能够主张合同成立后存在其没有考虑到的极端价格变化，那么就违反了完全赔偿原则。”换言之，替代交易规则已经被认为满足了可预见规则的构成要件，不需要额外证明。张家勇教授认可此种观点。本文认为，在一般语境下，上述观点是合理的，然而对此命题不能进行绝对化的理解。单纯从条款的用词来否定可预见规则的适用过于简单。事实上，该问题的答案可从三个方面去寻找。第一，上述法律规范并没有彻底否定可预见规则的适用，这就为是否能适用可预见性规则提供了解释空间。第二，该问题的答案需要基于规范性法律理论以及交易场景进行理性分析。在欠缺明确法律规定或者既有的法律推理技术不能实现恰当结果时，规范性法律理论需要即刻登场。“规范性法律理论的目标在于说出法律应当是什么，它们提出改变法律的提议，而且提供评估既有法律和其他目标的标准。同时，合理地证成或者批判法律，规范性法律理论增强了法律制度的合法性。”第三，第60条第2款后段规定的是不适格替代交易的处理，与可预见规则无关。概言之，如果替代交易价格明显偏离市场价格，该替代交易即不适格，不能产生替代交易规则的法律效果。
（一）可预见规则在非长期合同与长期合同语境中的不同表现
在非长期合同中，可预见规则在替代交易的场景下是毋庸考虑或者考量的。例如，在一年期的租赁合同中，在合同履行后的第3个月出租方将承租方驱逐，承租方解除合同并且与另外一人订立的9个月的替代性租赁合同，该合同比原租赁合同租金增加5000元。此时5000元是替代交易损害赔偿的数额。在此种语境下，并不需要可预见规则对上述损害赔偿的额度进行限制。然而在部分长期合同中，替代交易可能会产生不公平的结果，此时是否需要适用可预见规则进行限制就可能成为一个问题。例如，A与B订立了一个20年的长期房屋租赁合同，合同采取了租赁逐年调整的租金计算公式。在合同履行到第6年时，承租人A要求解除合同，经过艰难谈判，B同意解除。问题是如何计算损害赔偿。A之所以要退出租赁，可能是基于市场原因，也可能是基于个人原因。如基于市场原因，寻找替代性租赁就非常困难，或者即使能够找到替代性租赁，也要大幅降低租金。假设根据原合同，剩余期限的12年租金价格为2000万元，该合同所在交易情形是，经过最大努力依然找不到一个承租方，无法实施替代交易。另外一个情况是即使能找到一个承租方，租金价格也会大幅降低。在上述假设案例中，假设价格就降到了800万元。这个价格只是原合同剩余期限价格的40%。
难题是，守约方能够获得替代交易价格与合同价格的差额1200万元吗？假设受害方没有其他损害，如果严格按照替代交易规定的文义，以及完全赔偿规则，那么受害方的确可以获得全部赔偿。此结果与原合同的继续履行完全一致，合乎完全赔偿目标，即将受害方置于实际履行后完全相同的经济地位。然而这个结果的确有如下值得探讨之处。第一，一个20年期的长期租赁合同，如果各种外在情况不改变，履行完毕当然更好，然而事实经常并非如此。尽管合同都是不完全合同，但长期合同的不完全性更为突出和明显。第二，在合同履行过程中，市场出现变化或者较大变化甚或缔约主体出现变化或者较大变化都是可预见的，且当事人的确可能会预见这些非正常因素会影响租赁合同，甚至一些不可抗力或者意外事件的发生会导致合同终止且免于承担责任。第三，可以尝试从“假设合意”（Hypothetical Consent）的思路去解决问题，换言之，如果就本案面临出现的上述情况进行谈判，出租方和承租方是否能够达成合意，即任何一方当事人是否都同意以1200万元的解约金来摆脱合同约束。此时，以“无知之幕”为理论模型进行推演具有恰当性。首先，必须把特定的出租方、承租方之间的所有身份特点或者特质如性别、身份、财富状况等都屏蔽掉；其次，双方之间的地位具有可互换性，具有平等或者相对平等的谈判能力（bargaining power），即此时的出租方也可能成为彼时的承租方，反之亦然。
正是在这个意义上，尤其是在长期合同的情况下，该结果就需要进行公平性以及风险分配的检验。本文认为，从内在逻辑看，此结果不太符合不完全合同在持续期较长情况下的风险分配的客观现实，以及在更为可取的秩序上实现当事人的利益均衡。从动态合同法的角度看，此时完全依照替代交易损害赔偿的计算就会是静态的。“法学家设想具体场景的局限，限制了法学术语的使用和对法律规则的提炼。”笔者的理解是，法律或者法官应当考虑长期合同的不完全性，意外事件（甚或免责事件）发生的概率，当事人终止或者解除合同的可能，当事人同意解除的解约金等，在长期合同中，违约损害赔偿包括替代交易的违约损害赔偿，应当受到可预见规则的限制，以避免明显不公平的结果。
（二）实务案例的支撑
就上述理论分析而言，典型案例是洪客隆百货投资（景德镇）有限公司（以下简称洪客隆公司）与乐平华润置业有限公司（以下简称乐平华润公司）租赁合同纠纷案。在该案中，乐平华润公司与洪客隆公司于2015年5月6日订立了《租赁合同》，洪客隆公司租赁乐平华润公司的部分物业，租赁期限为20年。2016年11月14日，洪客隆公司通过邮件向乐平华润公司发送了租赁合同终止通知。双方在确认不能履行合同后，乐平华润公司将该物业租给了英伦公司（即实施了作为减损义务措施的替代交易），替代性租赁合同的租金价格为98402400元，原租赁合同的租金为124396515元，租金差额为25994115元。一审法院认为，由于租赁物业闲置不起，而另觅商家入驻又难以谈到与洪客隆公司相同的租赁价格，本案乐平华润公司的损失主要体现在转租后的差价上，因此认定乐平华润公司的实际损失为租金差额。但是二审法院主要以可预见规则为由，将赔偿数额降低为违约金500万元。就可预见规则，法院的论述是，本案的租金价差与洪客隆公司没有直接的因果关系，洪客隆公司无法预见对方会有租金价差，不应当承担对方租金价差的损失。根据《中华人民共和国合同法》（已废止）第113条，损失赔偿额应当符合可预见原则。整体而言，尽管此判决的推理存在瑕疵，如对因果关系的使用不当、数额调整过度、对出租人预期利益保护不足等，但是该判决的某些裁判理由具有一定合理性，避免了持续性合同中替代交易与继续履行完全一致的情况。如果实际发生的替代交易的价格与原合同的价格差额过大，尤其是在长期合同或者持续性合同的情况下，该数额应当受到可预见规则的限制。从长期合同的不完全性以及市场风险的变化性的角度审视，上述观点可资合理借鉴。
替代交易规则与替代履行之间的关系，整体上取决于不同国家的私法体系与框架。
（一）替代履行的定位
“第三人替代履行”，是指债务不得强制履行时，由第三人替代债务人履行，而由债务人支付费用。非常清楚的是，《民法典》中的替代履行是实体上的违约救济权，属于实体法规则，而非程序法上的强制执行措施。
从定性上看，替代履行规则是违约损害赔偿计算的规则。不同学者可能对替代履行的性质有不同理解。如果坚持以“履行”为唯一核心词展开违约救济制度的理解，那么替代履行就是通过使他人做出与原合同要求的同样行为或者实现同样合同目的之结果。然而，替代交易是通过与第三方交易实现合同的目的。因此，替代交易被称为“虚拟的特定履行”（virtual specific performance），而替代履行可称为“虚拟的继续履行”，发挥着与继续履行相同的作用或者效果。
从行为角度观察，替代履行仅仅指一个行为，但是该行为的后果是违约方承担由此产生的费用。从法律定性的角度看，继续履行只能指基于合同相对性，有履行义务的一方当事人的履行或者可归于履行义务一方当事人的履行。第三方的行为不能被称为“实际履行”甚至也不能被称为“履行”。正是基于前两点，“替代履行”的名字也显示了其并非继续履行。更进一步的问题是，替代履行是否为实际履行的一种方式呢？答案是否定的。因为替代履行始终是“替代的”，不是原本的。王利明教授认为：“第三人替代履行，从债权人角度而言，债权人获得了履行，因此类似于实际履行；从债务人角度而言，更类似于损害赔偿。”韩世远教授认为：“替代人替代履行，作为救济手段，居于强制履行与损害赔偿之间，或称之为具有混血儿性质，第581条在《民法典》中的位置也体现出了这一特点。”并且，“相应的费用请求权，可从损害赔偿的角度把握。本书将它作为违约损害赔偿的一种计算基础”。笔者认为，无论是在形式意义上还是在实质意义上，替代履行的性质是违约损害赔偿的一种计算方法。主要原因在于，对一个事物的定性主要是依据其法律后果。替代履行的效果之一就是实现了“虚拟的特定履行”。然而替代交易从来都未被认为实现特定履行的效果而被定性为继续履行。综上，将替代履行界定为损害赔偿的一种计算方法是妥当的。
（二）替代交易与替代履行之间的复杂关系
单纯从日常生活所承载的文义看，替代交易可能与替代履行重合，即一个行为可能同时构成替代交易和替代履行。最明显的情况就是，它们作为减损义务措施的时候，两者是完全重合的。有学者可能认为，减损义务不以合同解除为条件，而替代交易必须以合同解除为条件，这会影响两者关系的界定。对此，本文进行如下评论。
第一，即使合同解除后，替代交易或者替代履行也依然是法律要求的。例如，A与B订立合同后，A拒绝交付，此时B通知A解除合同。根据《民法典》第591条，合同解除后，非违约方依然有替代交易的义务，在这一意义上，其也可以被理解为“替代履行”。然而，根据《民法典合同编通则解释》第60条第2款，替代履行这个词就是一项替代交易。在重合时，替代履行（交易）的结果即替代交易的价格与合同价格的差额，是替代交易损害赔偿的核心法律后果。
第二，合同解除是替代履行或者替代交易的适用要件吗？首先，根据《民法典合同编通则解释》第60条第2款，合同解除是替代交易规则的适用要件之一。然而，在合同履行不能、拒绝履行的两种语境下，以及自我替代交易、违约方与非违约方交易的两种特别语境下，即使未经过合同解除程序，也不应影响守约方主张替代交易损害赔偿的权利。但在个案语境下，如果替代交易不是减损措施，作为计算方法的替代交易与作为减损措施的替代交易就不存在交叉或者重合。有学者认为：“《民法典合同编通则解释》第60条第2款所规定的典型情形实际上均有《民法典》第581条的适用余地。”这一观点值得商榷：其一，《民法典合同编通则解释》第60条第2款通常以合同解除为要件，但《民法典》第581条并没有此种要求，且往往以不解除合同为常态；其二，《民法典合同编通则解释》第60条第2款主要适用于根本违约情形，而《民法典》第581条主要适用于瑕疵履行情形；其三，《民法典》第581条适用于不能强制履行的场合，而《民法典合同编通则解释》第60条第2款未有此种限制，即无论是否适用强制履行，都不影响该条的适用。其次，合同解除不应当是替代交易规则适用要件的两种特殊情况。一是自我替代交易。自我替代交易是指，在特殊情况下，为了替代原合同，非违约方自己与其内部机构所进行的交易。二是非违约方与违约方的替代交易。在部分情况下，当事人订立合同后，谈判能力可能会随着市场而发生较大变化，此时违约方可能要求非违约方做出不利的合同变更，基于减轻损失的规范判断以及交易情况，非违约方应当予以接受。这两种形式的替代交易不涉及非违约方与第三方的交易，也无需合同解除作为适用要件。再次，合同解除并非替代履行的构成要件。无论是《民法典》第581条、第713条还是《买卖合同司法解释》第16条，它们都没有把合同解除作为替代履行的适用要件。在诸多语境下，产生替代履行的违约行为达不到非违约方需要解除合同的程度，此时的替代履行与作为违约损害赔偿计算方法的替代交易就有根本不同。如后所述，如果仅仅将替代交易描述为一种行为（conduct），此时替代交易与替代履行是完全一致的。但是在法律规则适用上，上述理解就只能被称为一种朴素的理解而非法学上的专业理解。然而，合同解除并非替代履行的适用要件，并不意味着合同解除排除了替代履行的适用。相反，如果合同解除了，法律同样会认同替代履行及其法律后果。基于《民法典》第591条的规定，此时作为行为的替代履行也是减损义务的要求。
第三，替代交易不等同于替代履行。无论是替代履行还是替代交易，它们本身都指向行为；无论是替代交易规则的效果还是替代履行规则的效果，它们都指向了合同目的：获得合同约定的标的物或者服务。然而，两者确实存在一些明显不同。就替代履行而言，作为违约损害赔偿的计算方法，替代交易有严格的适用要件。替代履行也存在严格的适用要件，根据《民法典》第581条的规定，债务的性质不得强制履行。从裁判者的角度看，替代履行也必须符合替代交易规则的部分适用要件，即替代性、合理性、决策的善意性，否则其也不是一个适当的替代履行，进而不发生《民法典》第581条规定的法律后果。替代履行并不必须以合同解除为条件，也不像替代交易那样有明确的公认的例外。典型的如《民法典》第581条、第713条等。仅仅在立法技术上，替代履行与替代交易才有了不同的概念界定与认知：对于“债权人从事修复工作的意图”是否是替代履行的要件，韩世远教授明确予以赞同，而替代交易没有此种考量。
第四，无论是替代交易还是替代履行，它们的最终归属就是确定损害赔偿的数额。虽然替代交易或者替代履行所反映的是解决问题的方法和路径有所不同，但最终效果是相同或者类似的。
对替代交易，有学者认为：“替代履行作为单纯的行为时，仅指债权人自己或者通过第三人完成了本应由债务人提供的给付，并不与特定的法律效果相结合。只有在法律赋予了部分替代履行的行为（或现象）特定的法律效果时，才会涉及替代履行的权利。”这一观点有失偏颇。首先，因为替代交易（即替代履行）是一种正常的商业实践，这与法律是否规定没有必然关系，法律通常不应否定合理的商事实践及其可能的规范意义。其次，法律未明确规定替代交易，并不意味着其没有任何法律意义或者法律效果。因为替代交易的目的在于实现合同履行的目的，而替代交易的价格与合同价格的差额自然也是预期损害赔偿的主要内容之一。这一点可经由《民法典》第584条的解释得以实现。最后，我国的司法实践也有效地印证了此点。在《民法典》实施之前，已经有相当数量的肯定替代交易及其法律效果的法院判决。在一起典型案件中，广东省广州市天河区人民法院认为，由于莱欧公司违约导致浴皇公司在临近展期时无法如期参展，对于浴皇公司要求莱欧公司赔偿展位差价损失38000元的主张，法院予以支持。
替代交易规则的“重要性怎么强调都不为过”的核心原因在于，其是《民法典》第584条完全赔偿的一个最主要也是最理想的实现方式。在我国的司法实践中，替代交易也得到认同。完全赔偿规则对《民法典合同编通则解释》第60条第2款的意义在于，部分额外损失也应当予以赔偿且适用损益相抵规则。市场价格规则自身劣后于替代交易规则适用，根本原因在于后者是“虚拟的特定履行”，能够更好地保护预期利益。替代交易作为减损义务的规则之一，在根本违约且守约方解除合同情况下，替代交易规则与减损规则的效果重叠。在长期合同中，替代交易规则的确可能会引发一些不当的后果，可预见规则应当基于个案对替代交易规则中的法律后果进行适度校正。从行为角度看，替代交易与替代履行可能是同一的，然而基于法律效果的认知，替代履行规则在法律性质上是违约损害赔偿计算的规则。只有体系性地理解替代交易规则，才能够澄清误解、避免误用、防止错用，进而最大程度发挥该规则的价值。
来源：《政治与法律》2025年第10期
