2021年5月14日，许某利故意杀人案一审开庭审理；7月26日，许某利被杭州中院以故意杀人罪判处死刑、剥夺政治权利终身并赔偿附带民事诉讼原告人20万元人民币。许某利便是备受社会关注的2020年7月在杭州江干区自己家中“失踪”的来某某的丈夫。
对比2020年中国十大刑案中其他9大案件可知，杭州来某某失踪案是唯一一起在侦查阶段便入选的案件。诚然，该案的入选，与来某某“蹊跷”失踪后的19天里互联网上“全民破案”密切相关，
按照许某利的说法，他在2020年7月5日凌晨起夜时，还见到过睡在床上的来某某，但早上5点多起床时，便没再见着她了……来某某就这样没了踪迹，来某某与前夫所生的长女和许某利于是在7月6日晚10点左右报案。随后，当地派出所立即组织力量开展调查寻人工作，该案离奇诡异的是，一个51岁的中年女子，未随身携带任何重要物品便于凌晨“人间蒸发”般地消失于自己家中。结合“失踪者”丈夫许某利给出的语焉不详的解释，以及许某利家中当天用去自来水多达2吨多的情形，侦查机关认为来某某的失踪实为刑事案件、许某利有重大犯罪嫌疑，故组建了由浙江省公安厅、杭州市公安局和江干区公安分局三级专家及相关办案人员参与的专案组调查。
侦查人员阅尽了来某某家所在“智安小区”自7月份以来共计6000小时时长的监控视频，确定来某某7月4日17时4分与其小女儿乘坐电梯回家后再也未离开小区楼。侦查人员走访了小区6幢楼房的住户，并搜索了与每幢楼均相通的一万多平方米地下车库、电梯井、水箱、窨井、烟道、通风管道、小区水池等地，均未发现来某某的任何踪迹。最后，侦查机关于7月22日下午始由事发楼道化粪池里抽取38车粪水进行冲洗、筛查，从中发现疑似人体组织。现场提取检测后，经DNA比对系来某某的人体组织，案件的侦查工作取得重大突破!
随即，专案组在来某某失踪第19天即7月23日1时，以涉嫌故意杀人罪传唤许某利；当日10时，许某利便初步交代，其因家庭生活矛盾对来某某产生不满，于7月5日凌晨，趁来某某在家中熟睡时将其杀害并分尸抛洒，部分身体组织通过马桶冲入化粪池。一审开庭审理时，公诉机关指控许某利于2020年7月4日在来某某的牛奶中放入安眠药，趁其熟睡之际用胶带纸封口、枕头及毛巾压口鼻的方式将她捂死，后许某利又用美工刀、切割机等分尸，将一部分人体组织冲入马桶，一部分骨骼等尸块带到室外分散抛弃，完成杀人分尸后又将作案工具拆分丢弃。
事实上，来某某的长女报案后，侦查机关初步调查便觉得许某利疑点重重，但侦查机关为何未立即拘传许某利以获取其言词证据，而是耗尽人力一帧帧反复查看时长约6000小时的监控视频，费尽周折、寸土不漏地搜寻小区的各个物理空间，甚至在气温近40度的酷热杭州，并因新冠病毒疫情的防护需要仍身着全封闭隔离服连续25小时从化粪池抽取38车粪水来收集证据?为何就能从监控视频和小区其他物理空间等得知来某某未自行离开家、未在小区其他地方出现，并最终从化粪池抽取的粪水中提取到来某某人体组织这一重要证据?
2020年8月6日，杭州市人民检察院以涉嫌故意杀人罪，依法对许某利批准逮捕。2021 年 1 月 5 日，该案移送杭州市人民检察院审查起诉；同年7月26日，许某利一审被判死刑。撇开其他过程不谈，该案在犯罪嫌疑人许某利被批捕之前的侦查推进，及可能遇到的对相关办案程序的质疑，就足以促使我们结合证据法学、侦查学及刑事诉讼法学等相关知识进行一定理论思考。
一、收集证据的路径及空间选择——新证据概念的提出
“证据乃裁判的基石”已为理论界及实务界普遍认可。相应地，肩负打击犯罪之重任且应最先介入刑事案件之查办程序的侦查机关，无不格外重视证据的收集和提取。而证据的收集和提取，先要明晰“何为证据”,否则将不知应从哪些路径及空间去收集、固定能够证明某人实施了犯罪行为的证据。
(一)功能视角的传统“证据”概念及其缺陷
自20世纪90年代初，我国证据法学界围绕证据概念的研析和讨论一直颇为热烈，但所形成的证据概念学说却存在一定缺陷。早期“事实说”之证据概念一度成为通说，学者普遍认为，“诉讼证据就是司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实”;
随着证据法学的理论研究日渐醒目、热门，“根据说”“命题说”无法再站稳脚跟。“材料说”的证据观渐渐占据上风并成为主导观点，最终在2013年1月1日生效的《刑事诉讼法》第48条规定中得以体现，即“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这表明我国立法者将证据的概念建基于“材料说”之上。诚然，这样的决策在一定程度上避免了“事实说”“根据说”“命题说”等的缺陷，但这种界定依然存在无法克服的问题：一方面，我国的法定证据并非都能被称为“证据材料”,此种定义偏重于实物证据而忽略了当庭的言词陈述；另一方面，“材料说”强调证据是证明“案件事实”的手段，但实际上证据能够证明的只是事实片段或案件信息，不代表案件事实本身。
综观学界前述有关证据概念的看法，特别是重新审视我国《刑事诉讼法》自2012修正案起便已确立的“证据材料说”,笔者认为，这些学说之缺陷虽然已被明确指出，但至今均未得到实质性完善。无论是“事实说”还是“材料说”,抑或是理论界曾经持有的“根据说”,它们均是从功能的视角界定了何为证据，即唯有能发挥证明功用、进而助力于案件事实之重建的“事实”“材料”或“根据”,才称得上是证据。固然，这样的证据界定，彰显了“事实”“材料”或“根据”的价值，但这种只从功能的角度来讨论什么是证据，且均只是围绕“事实”二字来界说证据的做法，导致我国的“证据”概念过分抽象，以至于已有学者开始否定证据概念在规范法学体系中存在的必要性。
在无法以当下的证据概念解释杭州来某某失踪案中侦查机关为何能从化粪池中获取重要证据的情形下，我们有没有可能另辟蹊径地界定“证据”,进而既能够将证据与行为相关联，又可以对来某某案中侦查人员从化粪池获取来某某已被他人杀死的证据给出理论上的支持?笔者认为，就前一问题，我们可以给予肯定回答，即就“什么是证据”,可从证据的形成或生成过程这一新视角另行界定；并可以此新视角的证据概念对后一问题给予理论上的解释。从证据生成或形成过程这一新视角给证据下定义，将证据与其拟重建之事实所指向的有关行为具体地联系起来，不仅可以合理解释杭州来某某失踪案中侦查机关为何能从化粪池中获得来某某已被杀害的重要证据，
(二)过程视角的全新“证据”概念及其优益
人的一举一动，均为人的行为。当人施以行为时，必然会引发各种变化。这些变化或可视、或可闻，如吸烟者掸在地上的烟灰及吐出的烟气；却也可能令人完全无感，如用手机与他人通话引发的相关基站电子数据的增加，便是人们看不见摸不着的变化。但基于地上的烟灰或闻到的烟味，便可得知有人在此有过抽烟的行为；而借助一定工具及方式，从基站上增加的电子数据便可明了某处有过人与人之间电话通讯的行为。这些或可视或可闻或令人无感的变化，实际上是可以帮助我们回溯事实、认定行为的。故而笔者认为，从形成或生成的过程来看，所谓证据，是人的行为引发外界发生的各种变化。而这些“变化”,实为“外界物质、物品、痕迹、信息数据等等的增加、减少或变动”。鉴于人的行为的具体施行，或者单单依靠其自身身体及器官便可完成，或者需借用其他工具特别是现代电子设备、网络方可完成，故而由人的行为引发的“这些外界物质、物品、痕迹、信息数据等等原始状态的变化”,既可能发生在物理空间，如指纹、足迹、血迹的出现，尸体的“消失”等；也可能出现在虚拟世界，如电子数据0或1的二进制数字的增减及改变；还可能留存在人的脑海中，即大脑记忆的增加。由于案件一旦发生，无论刑事案件还是民事案件，均需收集、固定证据以重建事实；而事实，无一不与人的行为紧密关联，且需重建的事实从根本上便是要确认：“谁”在“何时”及“何地”是否实施或实施了“什么行为”并最终引发了“怎样的结果”。因此，从证据生成或形成过程这一视角界定证据，能实实在在将证据与待证事实所涉具体行为紧密关联，便于人们理解证据概念的内涵和外延，更便于实务工作者搜寻证据、运用证据回建事实。
而杭州许某利杀妻碎尸案即来某某失踪案的侦查过程则完全可以验证上述新视角的证据观。在人类社会已步入21世纪的当下，谁都不会认为一个大活人能够“人间蒸发”。来某某不再出现于其家中，要么是其自己出行离开，要么是被人杀害然后被移尸他处隐藏或抛弃。而无论是来某某自己的出行还是被他人杀害后的移尸藏埋抛撒，显然均是人的行为，它必然会引发外界众多地方发生相应变化：来某某家中不再有她这个人、而其他地方却有了她的出现或尸体、尸块的增加。因此，杭州来某某失踪案专案组首先一帧帧查看来某某所在“智安小区”的监控视频，显然是想通过视频中记录的“人物影像变化”查明来某某是否有自行离家的行为，或是否有其他人携带某些大型箱包等离开来某某家及其所在小区的异常行为。然而，细细查看了长达6000小时视频的帧帧画面，警方并未发现任何与来某某出行有关的影像变化，也未发现来某某家人或他人的异常行为，故而，警方否定了来某某自己离家出行的可能性并认为来某某被杀害的可能徒增，同时将寻找被害人来某某的工作集中在其居住的小区。
在穷尽其他路径即走访小区共计379户人家1075名住户，查看小区地下车库、水箱、窨井、水池等空间，但却并未发现有任何价值的相关物质、物品等变化之后，结合来某某家仅在7月5日一天其自来水表便显示用去了2吨水的“变化”信息，警方遂将可能因来某某的失踪而发生的“变化”聚焦于事发楼栋所在的化粪池，并最终从化粪池抽取的38车粪水中发现疑似人体组织并确认该组织来自来某某。化粪池，原本就不该有人体组织，更不该有监控视频中显示的在7月4日17点4分还与小女儿一起进入电梯的来某某的人体组织块；而化粪池里增加的来某某人体组织块这一“物质变化”,无疑是他人杀害来某某后的碎尸抛尸行为所致。
换言之，杭州来某某失踪案专案组走访小区住户、查寻小区包括化粪池在内的物理空间及监控视频，实际上是在从人的脑海、小区的物理区域、监控视频的虚拟空间找寻相关各种形式的变化，进而分析判断来某某“是自己离家出走了”还是“被人杀害并被抛尸了”。当警方发现，小区住户的记忆、监控视频中的影像均没有可以证明来某某自行离家出走的行为，且小区众多的物理区域也未出现来某某的尸体，故而警方只能希冀从化粪池里获取其中“增加”的“人体组织块”以认定来某某被人杀害并被碎尸抛尸的行为。也就是说，警方能从化粪池中获取来某某的人体组织块这一重要证据，实际上是因为：(1)来某某没有自行离家出走的行为，故而小区监控视频或其他住户记忆中均无相关行为引发的“变化”;(2)来某某被人杀害、碎尸并从厕所便池抛至化粪池的行为使得化粪池内“增加”了来某某的人体组织块。
因此，“变化”与“行为”的关系、“变化”对“行为”认定的支撑，呈现了“变化”便是“证据”的逻辑结论，更展现了从证据的生成或形成过程这一新视角来界定证据概念的价值所在。证据的收集、固定和提取，无非是要从物理空间、人的脑海及虚拟世界去发现或找寻一些物质、物品、痕迹、信息数据等等的“变化”,进而反推相关行为是否存在且该行为是如何具体实施的。当这些相关行为因“变化”而被认定、当这些行为的实施过程因“变化”而明晰，相关的案件事实无疑也就得以重建并被确认了。
“行为引发的外界变化便是证据”的观点，除了能对杭州来某某失踪案的侦查经验做前述理论上的总结和阐释，更能指引实务工作者应从何处去收集、固定、提取证据。
二、新证据概念的理论基础——过程哲学及物质不灭原理
(一)过程哲学的证据学注解
在法理层面，将证据定义为“行为引发外界发生的各种变化”符合过程思维。“现实世界是一个过程，过程就是各种现实存在的生成。因此，现实存在都是创造物，也可以称为‘现实发生’”。
过程哲学则认为，现实存在的“存在”正是由其“生成”构成的，没有生成就不会有这个现实存在，它至多只是抽象的存在。
从形成过程的角度将证据定义为人的行为引发外界发生的物质、物品、痕迹、信息数据等等各种变化，不仅贯彻了过程思维，更是对证据概念的本质化。黑格尔指出，与抽象的概念不同，我们不能任意形成具体的概念，概念“毋宁才是真正的先存者”,“事物之所以是如斯之事物，乃是由于内在于事物，并借事物而显示其自身的概念之活动。”
(二)物质不灭原理的证据学体现
从形成过程来看，证据是指人的行为引发外界的各种变化。这一关于证据概念的界定方式并非凭空臆造，而是内在于证据之中：人的行为、外界变化是该证据概念的构成要素，二者互相依存、相辅相成。人类思想史上关于物质不灭的深刻哲思恰恰能够证成这一证据概念。
早在春秋战国时期，中国先哲们就开始了对自然界客观规律的思辨，物质不灭性思想由此萌生。老子在《道德经》第七十七章提出：“有馀者损之，不足者补之。天之道，损有馀而补不足。”
西方先哲们对物质不灭性也有相似的认识。米利都学派的泰勒斯说万物是由水做成的，阿列克西曼德则认为万物出于一种简单的物质，但那不是泰勒斯所说的水，或我们所知道的任何其他的物质。它是无限的、永恒的而且无尽的，“万物所由之而生的东西，万物消灭后复归于它，这是命运规定了的，因为万物按照时间的秩序，为它们彼此间的不正义而互相偿补。”
物质不灭的哲思指引了近代自然科学的发展。拉瓦锡在应用定量方法进行科学研究时提出了物质不灭定律，即“由于人工的或天然的操作不能无中生有地创造任何东西，所以每一次操作中，操作前后存在的物质总量相等，且其要素的质与量保持不变，只是发生更换和变形，这可以看成为公理。”
新证据概念是物质不灭哲思在证据学领域的体现。具言之，证据是人的行为引发外界发生的各种变化，这种变化表明从生成过程来看，证据可以由一种形式转变为另一种形式，其既不会凭空产生、也不会凭空自灭。无论如何变化，总能被人发现。杭州杀妻碎尸案查明杀人行为引发外界发生的各种变化并非易事，主要原因在于亲人间在自己家中故意杀人案具有特殊性。此类案件中，犯罪嫌疑人和被害人往往同处一个屋檐下，犯罪场所本身就会同时留有犯罪嫌疑人和被害人的大量毛发、指纹、足迹、DNA等痕迹。结合本案现有证据可知，案件第一现场是来某某家中，在自己家中无处不充斥着来某某及许某利的气息、物品、痕迹，这就加大了警方侦破案件的难度。并且案发后，犯罪嫌疑人会有足够充分的时间毁尸灭迹。本案中犯罪嫌疑人许某利反侦查能力极强，其在案发后试图把杀人行为引发的“变化”尽可能恢复原状，就对侦查人员的取证形成更高的挑战。
在物质不灭性原理指引下，杭州杀妻碎尸案的侦查人员积极搜寻证据和线索，实际上是在搜寻杀人行为引起外界产生的各种变化，包括物理空间、虚拟空间和大脑记忆中的变化。首先，发生于物理空间的变化可指向被害人来某某的遗骸、家中水表数字等。办案人员抽取粪水进行冲洗、筛查，期间发现有疑似人体组织，现场提取检测后，经DNA比对系来某某人体组织。这些人体组织就是杀人行为导致物理空间所发生的变化。经查水表，来某某离奇失踪的当天家中用水量奇高，一天之内就用掉了2吨水，这接近平常人家半个月的用水量。后在侦讯中，犯罪嫌疑人许某利承认他趁来某某入睡时，用枕头等蒙住其口鼻将其杀害，身体大部分组织通过马桶冲入化粪池。可见，这里的水表度数之离奇变化，也是犯罪行为所引起的，可以当做证据使用。来某某本是一个活人，但其被杀害碎尸后，便变成了残存于化粪池中的人体组织碎块，这一物理空间的关键变化是案件侦破真正的突破口。其次，本案发生于虚拟空间的变化则表现为监控视频，视频记录了被害人来某某的行为轨迹，帮助办案人员将搜查被害人的工作集中在其所居住的小区内。最后，办案人员走访了来某某的家人、亲友、邻居等，所获得的言词证据反映出被走访人员大脑中记忆的变化。许某利对犯罪目的、犯罪工具、犯罪过程等的供述则反映出其对杀人经过的大脑记忆变化。
诚然，“行为引发的外界变化便是证据”这一形成过程的新证据概念，较好地将诉讼意欲查明的行为与证据关联在一起，但本文并不是要以此概念替代我国现有的“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”这一功能证据观。事实上，从形成过程和功能这两个视角分别界定什么是证据，更便于我们探讨如何发现、收集、固定并运用证据：前者能引导证据收集者依据可能存在的相关行为前往何处找寻、固定证据；而后者，则明确表明证据收集者收集固定的各种变化意欲成为定案依据时，必须满足关联性和客观性这两个最为基本的要求。
来源：《法学家》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
