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刘平:论我国存货担保的体系构造与制度协同
管理员 发布时间:2024-06-08 08:36  点击:252

引 言

存货担保是中小企业供应链金融的重要支柱,堪与应收账款担保相媲美。所谓存货,通常泛指原材料、半成品、产品等存放于特定仓库的货物,其源自《美国统一商法典》第九编第102条(a)(48)款的规定。根据该条的描述性定义,存货(inventory)是与消费品(consumer goods)、农产品(farm products)及设备(equipment)互不兼容但可以相互转化的担保品,共同隶属于货物(goods)这一有体动产。其与消费品、设备的实质区别在于其主要用途是否用于出卖或出租目的,并且它不包含农产品,如农业生产中使用的或产出的原料以及未加工的作物被排除在外。《美国统一商法典》第九编虽然以功能主义思维实现了动产担保交易的一元化,但其动产担保的结构图谱依然是以担保物的种类为线条而勾勒的,这与大陆法系抵质二分的形式担保观殊途同归。

在我国,存货一词并无明确概念,与《美国统一商法典》界定的存货范围大体一致,都包括原材料、半成品、产品,且生产设备与存货在同一时间节点相互排斥。按照权威解释,原材料是指用于制造产品的原料和材料,如用于炼钢的铁矿石等;半成品是指尚未全部生产完毕的产品,如尚未组装完成的汽车等;产品是指生产出来的物,如机动车等交通运输工具、机床等生产设备以及各种生活用品。1与美国法稍有不同的是,农产品在我国亦可纳入存货范畴。

由于存货既有其独特性的一面(区别于普通动产的流动性品格),又有其重要性的一面(中小企业不可或缺的生产资料和最有价值的融资担保品),《美国统一商法典》在存货担保的制度设计上自是浓墨重彩。与此相比,我国《民法典》对于存货担保的碎片化规定可谓相形见绌。《民法典》第395、396条将“存货”与“生产设备”单列为抵押财产的一类并设置浮动抵押这一特殊的担保物权,用以解决中小企业、个体工商户以及农业生产经营者的融资难题。除此之外,《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)中专门以存货为标的物的融资担保方式还有存货质押(包括静态质押和动态质押)、仓单质押和价款债权抵押权。2这些存货担保方式零散分布于《民法典》及其司法解释中,相互之间功能是否重叠、规则是否衔接、设计是否合理,目前学理上缺乏整体性的认知和体系化的思考。这似乎与《民法典》所确立的“实质担保观”3的基调格格不入,未能充分贯彻“功能主义”与“形式主义”相结合的动产担保立法思路,4致使存货担保“实质化不足”的现象尤为突出。本文拟以美国存货担保交易规则为借鉴,立足于本国的理论与实践,以实质担保思维来研判不同存货担保制度的异同及其体系联动,推动我国存货担保规范由“碎片化”迈向“系统化”,激发存货担保在供应链金融中的整体优势。

具体而言,本文主要解决以下几个问题:第一,浮动抵押与动态质押是否具有功能同一性和相互替代性?两者竞存时,如何确定各自债权人的优先受偿顺序?第二,以仓单设定质权与以仓储存货设定质权有何差异?仓单质押与存货抵(质)押竞存时,按照《担保制度解释》第59条第2款依公示先后或债权比例确定债权受偿顺序是否合理?如何化解“一货多单”下各质权人的利益平衡难题?第三,《民法典》第416条和《担保制度解释》第57条规定的“价款债权抵押权”不区分担保物的类型而一体统合是否合理?《美国统一商法典》在存货买卖价金担保权上设置了较为特殊的规则,能否直接引入我国法律之中?第四,存货与应收账款是一组流动概念,“存货—应收账款—存货”的动态循环在企业生产经营过程中环环相扣,《民法典》第404条确立了“正常经营活动买受人不受追及”规则,那么如何保障存货的不断流出不会损及抵押权人的利益?作为担保财产蓄水池中的“流出物”存货与“流入物”应收账款在法理上应如何对接以便在担保财产形态变化中维持担保利益,防止债务人恶意掏空抵押财产?

一、浮动抵押与动态质押的区分与协作

存货融资主要是为商人的季节性和短期性商业资金需求提供一种弹性的方法,5流动性是存货的经济品格,为保障存货的流通价值和融资价值的双重实现,商事交易中普遍倾向采用浮动担保这一信贷工具。缘起于英美法上的浮动担保在我国有两种“变异”形式:一是《民法典》第396条、第411条规定的浮动抵押,此系浮动担保的“典型”模式;6二是《担保制度解释》第55条规定的动态质押,这是浮动担保的“变型”模式。7理论与实务对这两种模式之间究竟是何关系以及同一存货上浮动抵押与动态质押竞存时如何确定清偿顺序存在认识分歧,有必要予以澄清。

(一)浮动抵押与动态质押:“替代”与“并存”之争

顾名思义,浮动抵押和动态质押是抵押、质押二分下两种不同的制度,但二者在交易构造上存在较大相似性:一方面,动态质押合同通常约定标的物在保持最低控货值的情况下可以进行动态置换、出旧补新,货物的流进流出不影响质押的效力,符合浮动抵押之“浮动性”的外观特征。8另一方面,动态质押往往与监管人捆绑为一体,通过监管人取得货物的直接占有或者由监管人与出质人共同占有货物达致设立的目的,尤其在出质人自有仓库监管模式下,动态质押呈现“非移转占有型担保”的面貌,某些债权人为强化质权的效力向动产担保登记机构办理登记的举动更加缩小了动态质押与浮动抵押的差异。9基于以上理由,我国司法实践中有判决认为动态质押应当参照适用《物权法》第189条的浮动抵押规范,二者在法律效果上别无二致。10这一观点可称之为“同质说”,在该说基础上有学者主张在浮动抵押中引入监管人制度,取动态质押之长而补浮动抵押之短,故而动态质押无存在之必要。11但有学者持反对意见,主张动态质押与浮动抵押是两种大相径庭的担保制度,二者在标的物、法律结构、公示方法以及公示效力方面存在根本差异,不能混为一谈。12在《民法典》及其担保制度司法解释施行后,“异质说”渐成主流观点,这与《民法典》坚持“形式担保观”的基本框架密不可分。

伴随“异质说”而生的一个问题是,中国本土生长的动态质押经由反复的交易实践而提炼出成熟的规则后,继受于英美法的浮动抵押在解决存货融资问题上是否还有存在的必要?浮动抵押真的能够且应当被取代吗?针对这一问题,有学者给予了肯定回应,“动态质押并非浮动抵押制度的派生品,而是在实践中产生的浮动抵押制度的替代品”。13动态质押与浮动抵押具有制度构造的趋同性、制度功能的同一性及制度适用的一致性,浮动抵押因抵押人的处分自由不受限制、抵押物在特定化之前容易毁损或灭失、抵押权实行时难以确定抵押物的范围、抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人等系列规则,而在安全系数上略输于动态质押,其使用率也不如动态质押,故浮动抵押可以被动态质押取代。14

笔者以为,动态质押与浮动抵押是两种不同的担保方式,分别适用不同的法律规则,二者之间可以共生,不存在谁取代谁的问题。

首先,动态质押与浮动抵押在制度构造上有天壤之别,二者“异大于同”,这表现在:第一,动态质押当事人通常在担保合同中约定质押货物的最低价值或数量限额,质物的动态更换或出旧补新均以警戒线为控制,且货物的进出库通常都要经过质权人的同意,故动态质押从设立至实行的每一阶段、每一时点,标的物均是特定的,这与浮动抵押确定前标的物的自由浮动性迥然不同。15第二,浮动抵押与动态质押情形下当事人对标的物的实际控制力呈悖反状态:于前者,抵押人完全控制着标的物,债权人或其委托的监管人无须实际控制标的物的流动;于后者,标的物通常由债权人或其委托的监管人实际控制,出质人不得单独占有和支配,且未经债权人同意不得随意处分标的物。第三,《民法典》第403条规定,浮动抵押的公示方法为登记;而动态质押是动产质押的下位概念,遵循《民法典》第429条规定的交付公示原则,理论与实务界大多数也主张以质权人或监管人取得标的物的实际占有作为动态质押的公示方法,16尽管动态质押有时也办理登记,但登记并不决定动态质押的成立生效,至多是债权人出于保障自身利益采取的辅助措施而已。第四,“抵押财产确定”是浮动抵押权实行前的必经环节,《民法典》第411条规定了浮动抵押财产确定的四项事由,其兜底条款“严重影响债权实现的其他情形”(如抵押人放弃债权、无偿转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产等)17远远比动态质押的实行事由宽泛。

其次,制度功能的同一性以及制度风险性的高低不足以否定一项制度的价值。浮动抵押与动态质押在解决存货融资问题上侧重点不同,前者注重抵押人的自由价值,后者偏重抵押权人的安全价值,但这不意味着浮动抵押就无视债权的安全性、动态质押就不顾债务人的营业自由。《美国统一商法典》第9-315条规定浮动抵押可以自动延伸于担保物之收益(Proceeds)上,因此担保物在正常营业活动中被处分后不会影响抵押权人的利益;18动态质押也并未完全禁止出质人的处分自由,经质权人同意质物解押后,货物仍可自由流动。因此,两项制度虽功能相同、风险系数各异,不妨碍它们共存于同一法律之中,由当事人自由选择。

最后,在比较法上,动态质押可追溯至美国法上的原地仓储(field warehousing)融资模式。所谓原地仓储,与终端仓储(terminal warehousing)相对应,19是指担保权益设定时货物仍存放于债务人自己的仓库且与其他货物相隔离,债权人委托独立的仓储公司作为货物的保管人或监管人,货物进入指定仓库后由该仓储公司签发仓单,并将该仓单交给银行等债权人,即视为在该批流动存货上设定担保权益,存货的释放则须经批准。20由于原地仓储交易的发展有效回应了寄托行业的法律需求、银行业对担保品的监管需求以及借款人融资程序最简化的需求,加之美国保险业的高度发达,其一度成为美国法上较为流行的存货担保工具。在《美国统一商法典》颁布后,使用流动库存作为担保物时,“嗣后获得财产条款”(After Acquired Property Clause)的自动适用被认为是一种商业惯例,21学理上称之为“美式浮动抵押”。22那么对于原地仓储在存货融资交易中是否还保留继续生存的空间,理论界存在不同看法:一种认为因第九编提供了一种在流动库存上设立但无须原地仓储管理人介入的质押担保方法,故原地仓储行业将濒临消亡。另一种则认为原地仓储作为贷款人或债权人控制风险的一种工具,仍有存续的余地。23宾夕法尼亚州的五年实践经验证明,《美国统一商法典》对存货担保制度的改革并没有湮没原地仓储的价值和功能,相反原地仓储因借助于第三方当事人的担保品监管技术显著分散了债权风险,从而在担保交易中重获新生。24因此,如何对待浮动抵押与动态质押,从美国法的这种态度可见端绪。

基于营业自由与私法自治原则,法律应尽可能为当事人提供充足的担保工具,供给理性的债权人按照债务人信誉度和偿债能力的强弱自主选择适宜的担保方式。浮动抵押与动态质押游离于自由与安全两种价值之间,在抵押人与抵押权人之间的利益协调上各有侧重,只要当事人不反对,法政策上大可不必越俎代庖,作“鱼和熊掌”的取舍。

(二)浮动抵押与动态质押的协作:“监控”与“监管”并行

无论浮动抵押,还是动态质押,担保存货的妥善管理都至关重要,直接决定了它们在拓展融资深度与广度上的生命张力。25传统观念认为担保存货的管理是动态质押的“专利”,浮动抵押与动态质押区别的关键恰在于监管人的有无。与此不同,交易实践中浮动抵押的债权人却钟爱监管人制度,监管人的混用抹杀了二者在价值取向和功能上的差异,成为“动态质押否定论”和“浮动抵押替代论”的重要理据。欲消除这种误解,关键在于担保存货管理的差别化设计。

我国国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会于2014年12月5日联合发布的《担保存货第三方管理规范》(GB/T31300—2014)为我们提供了一种可资参照的设计样本。根据这一国家标准,担保存货的管理有“监管”(collateral management)和“监控”(collateral monitoring)两种模式,前者是担保存货第三方管理企业对担保存货实施唯一、持续、明示的占有、保管和控制的管理方式,后者是担保存货第三方管理企业对担保存货进行核实与报告的管理方式。与此相对应,物流仓储企业与借、贷双方分别签订两种不同性质的协议。“监管协议”被视为“仓储保管合同”,而“监控协议”被视为“委托合同”。由于动态质押的设立以占有为要件,主流立法与理论均禁止以占有改定方式设定动产质押,“监控”模式下作为债权人代理人的物流仓储企业并不履行占有存货的职责,仅有核实和报告义务,显然与动态质押的设立要件相抵牾。对于动态质押而言,“监管”模式下债权人通过与物流仓储企业共同占有质物的方式,满足了交付要件,而且审查义务、保管义务和监管义务等系列义务的课以强化了债权保障的效力,“安全”价值得以关照和提升。26可以说,动态质押与“监管”模式具有内在的一致性,二者不可分离。

与动态质押注重债权“安全”价值不同,浮动抵押给予债务人更多的营业自由、处分自由,且抵押本身就是非占有型担保物权的方式。“监控”模式下债权人无须占有担保存货,存货可以自由流进流出,抵押人的“自由”意志得到法律的高度尊重。同时为避免“自由”的泛滥带来恶意转移财产、抵押财产的价值不当减少等不良后果,引入监控人制度可以适当降低交易的风险和成本,兼顾债权的安定性。

综上,浮动抵押与“监控”、动态质押与“监管”分别对应以及这两种担保方式的协力,成功地在债务人自由与债权人安全两种价值之间加以平衡,给予当事人最大限度的选择空间,势必激发中小企业存货融资的巨大潜力。

(三)浮动抵押与动态质押的竞存顺位

债务人以同一批存货为数个债权人分别设立浮动抵押和动态质押,在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权情形时,各债权人的清偿顺位如何确定?根据我国《民法典》第415条规定,同一存货上的抵押权与质权竞合时按照登记、交付的时间先后确定债权清偿顺序。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第65条亦有相似规定。解释上认为,“登记、交付时间先后”即取得对抗效力的时间先后,登记与交付同为物权变动的公示方法,应维持价值中立,其效力在法律上应属平等,无优劣之分,《民法典》第415条有其法政策上的合理性。27由此,浮动抵押与动态质押之间应依登记、交付的时间先后确定清偿顺序。若浮动抵押权未登记,因其尚未取得对抗效力,则后设立的动态质押可优先于浮动抵押,此时不考虑后设质权人主观善意与否;若浮动抵押权未登记,动态质押仅达成书面质押合同而未完成交付要件,因动态质押未设立而浮动抵押权已设立,则浮动抵押无论是否登记于后,均优先于动态质押。但是,这一规定在实际操作中仍有下列问题值得思考:

第一,交付对于真实权利的公示性较弱,动态质押的设立很难被第三人知晓,那么如何防止债务人与第三人恶意串通通过虚构债权债务、倒签质押合同的时间来转移存货,损害已登记浮动抵押权人的利益呢?目前这一隐忧尚未消除。28笔者以为,这涉及“登记、交付时间先后”的解释与举证责任的分配。由于登记具有权利推定的效力,经由国家公权力的背书而可为公众查阅知悉,交付的隐秘性很容易滋生隐性担保或恶意担保的现象,从平衡当事人利益的角度,无论是“先押后质”还是“先质后押”,均应课以动态质权人举证证明质押设立时间的义务。单纯书面质押合同记载的“质押财产交付的时间”是不足以证明动态质押的设立的,质权人还必须提供其他证据,如办理公证记载的时间、监控录像记载的交付时间或主动登记的时间等。如果质权人无法举证证明,仅有一纸质押合同,则推定其质权不具有优先受偿性,此时浮动抵押权人可以对抗动态质权人,主张优先于动态质权人受偿。

第二,动态质押依交付方式设立后,担保当事人甲、乙将动态质押改为浮动抵押并办理了登记,其后再为第三人丙设立浮动抵押,此时究竟应适用《民法典》第414条的“先登记者优先”规则还是第415条的“先交付优先”规则?针对这一问题,《美国统一商法典》第九编第308条(c)款规定:“如果担保权益或农业留置权先通过本编规定的任何一种方法获得完善,其后又通过本编规定的另一种方法获得完善,则只要两次完善之间不存在不完善的期间,该担保权益或农业留置权即被视为始终保持完善。”此即担保权益持续性公示的原理,这种公示方法的变化,只要公示状态是连续的、不间断的,则同一担保权的顺位应依初始公示的时间加以确定。29因此,在上例中,甲、乙之间动态质押公示在先,即便后来动态质押转变为浮动抵押后登记的时间劣后于丙之浮动抵押权,乙之浮动抵押权仍应优先于丙之浮动抵押权。

第三,动态质押依交付而设立,当事人同时办理抵押登记的,或者浮动抵押登记后债权人又占有担保存货的,是否产生双重效力?债权人、监管人放弃占有担保存货,但未办理抵押涂销登记时,其法律效果如何?笔者以为,债权人之所以不顾担保形态的差异而同时采用“登记”和“占有”叠加公示的方法,主要是出于风险最小化的防御心理和理性经济人的谨慎态度。30然而,这并不意味着经登记后的动态质押、已占有的浮动抵押同时具备抵押和质押的双重效力。在我国“形式担保观”的基调下,浮动抵押和动态质押的本质区别在于是否占有担保存货。一旦标的物被债权人或监管人占有,则该担保必然属于占有型担保物权的范畴。因此,动态质押经登记后仍是动态质押,登记只是在占有公示不足时作为一种补强公示效力的证据,在无法证明占有的时间时债权人可以通过登记确定动态质押的优先次序。同理,浮动抵押权人占有标的物的,抵押人的处分自由受到限制,该浮动抵押演变为动态质押,适用动态质押的有关法律规则,不过基于担保权持续公示的法理,抵押登记的顺位效力可以延伸至动态质押。如果债权人、监管人放弃占有担保存货,抵押登记尚未涂销的,此时应推定抵押人有继续提供担保的意思,动态质押转化或回归至浮动抵押,适用浮动抵押的有关规则。

二、仓单质押与存货质押的冲突化解

存货融资的另一重要形式是仓单质押,与传统静态质押相比,仓单质押借用“拟制交付”的法技术手段,避免了仓储存货从质押设立到消灭这一过程中,因现实交付和转手流通所带来的运输成本、仓储成本和货物价值减损,也使银行等债权人免受保管担保存货之苦。仓单设质可以“使商品之担保利用与标的物本身之利用得以并行”。31然而,由于我国仓单规范的模糊性和仓单统一管理行业惯例的缺失,仓单没有全国统一的格式要求。32中国仓储与配运协会和中国物资储运协会关于仓单的标准并不统一,仓储企业与货主之间交接货物一直沿用“入库单”和“出库单”,在交存货物时法律并不强制签发仓单,由此仓单融资的确定性大打折扣。

为整治我国金融实践中大量存在的重复仓单质押、虚假仓单质押、先仓单质押后货物质押以及先存货质押后仓单质押等“一女多嫁”,或物流仓储企业与融资企业“沆瀣一气”的担保乱象,我国《民法典》不仅在合同编“仓储合同”章节详细规定了仓单的内容、性质及其背书转让规则(第908-910条),而且在物权编“权利质权”一节明确仓单的可出质性及其质押生效要件和公示方法(第440-442条)。《担保制度解释》第59条进一步对仓单质权的设立、仓单质押与仓储存货担保之间的竞存顺位以及同一存货上多份仓单质押之间的利益冲突加以具体阐释。这些规则对于处理存货之上担保权益的冲突虽有助益,但仍有斟酌之余地。

(一)仓单质押的设立:基于仓单类型的区分构造

《民法典》第441条和《担保制度解释》第59条对仓单质押采二分法:有权利凭证的仓单质押须同时满足背书记载“质押”字样、保管人签名或签章、交付仓单三个要件方可成立,无权利凭证的仓单质押以办理出质登记为要件。按照最高人民法院的解释,有权利凭证的仓单相当于纸质仓单,以交付为公示方法,而无权利凭证的仓单主要是指电子仓单,可例外地以登记为公示方法。33这种以有无权利凭证为标准区分仓单质押设立要件的做法,不仅在法理上难以自圆其说,而且亦背离仓单融资的商事实践,难谓合理。

第一,“无权利凭证的仓单”是自相矛盾的概念,违背仓单作为所有权凭证的基本属性。《民法典》第908条、第910条规定,存货人交付仓储物的,保管人应当出具仓单、入库单等凭证,仓单是提取仓储物的凭证。因此,无论是纸质仓单,还是电子仓单,均是保管人出具的表彰存货所有权的凭证。《民法典》第441条所谓“没有权利凭证”解释上主要指记账式国库券和在证券交易所上市交易的公司债券等,这些债券没有权利凭证,必须到法律、法规规定的有关登记部门办理出质登记,质权自登记时设立。34根据我国《仓单要素与格式规范》(GB/T 30332—2013)及仓储行业惯例可知,目前我国交易实践中并不存在“无权利凭证的仓单”,立法者可能将电子仓单误解为无权利凭证的仓单,实际上电子仓单也是有权利凭证的,35不过是无纸化的所有权凭证。

第二,二分法下的仓单质押设立模式,与《民法典》第910条规定的仓单转让规则相抵触,突破了“权利质押须与权利让与相一致”的基本法理。36按照该条规定,仓单的转让须由存货人或仓单持有人在仓单上背书并经保管人签名或盖章而完成,法律并没有明确仓单可依登记而转让,《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》也只是将“仓单质押”纳入统一登记范围,如此一来,在同一仓单上既存在质押又有转让的情况下,如何平衡仓单受让人与质权人的利益则成为一大难题。另一方面,仓单质押和仓单转让,同为财产权利的处分行为,二者性质上并无太大差异,37仓单质权最终也要通过仓单的转让(变价处分)来实现,缘何二者在处分要件上适用不同的规则?正因认识到这一点,立法者在处理应收账款让与和应收账款质押的关系时运用“实质担保观”的思维来化解冲突,使应收账款让与也能获得平等对待。38因此,在解释上,我们要么承认仓单转让也可依登记而公示,要么废除仓单质押的登记设立模式。

第三,二分法下的仓单质押设立模式,与我国仓单的标准化管理及仓单开具的行业惯例相冲突,背离我国商事交易的实践。根据我国《仓单要素与格式规范》(GB/T 30332—2013),仓单有普通仓单与可流转仓单之分。普通仓单是指保管人依据仓储合同向存货人出具的不可转让的存储仓储物的凭证;可流转仓单是指因仓储物物权发生变化,经仓单持有人背书和货物保管人确认后可依法流转的仓单。这一标准规范很显然是借鉴了《美国统一商法典》关于流通仓单与不可流通仓单的概念界定。根据《美国统一商法典》第七编第104条、第202条(b)款规定,流通仓单是所有权凭证出具时指明货物应交付给持票人或交付给特定人的指定人的仓单;不可流通仓单是向特定人交付货物的仓单。二者区别的关键在于是否可以流通(negotiation)和正常流通(due negotiation),39不可流通仓单虽不可流通,但可以按照合同法和财产法意义进行转让。法典之所以如此规定,主要是因为不可流通仓单本质上不构成独立于货物的权利,其转让要受到有关货物转让规则的约束。40这一区分引起仓单融资的连锁反应,法典第九编第312条(c)(d)两款分别设置流通仓单与不可流通仓单的完善(perfect)规则,41流通仓单之上担保权益可以通过占有实体凭证或登记获得完善,且该凭证的完善同时使货物之上设立完善的担保权;不可流通仓单之上担保权益可以通过以担保权人的名义出具凭证且使货物保管人收到该担保权益已设立的通知来完善,也可单独就货物办理登记获得完善。因此,在我国交易习惯已推广普通仓单与可流转仓单的使用时,立法应当有所回应。

综上,笔者建议,仓单质押应当区分普通仓单与可流转仓单、纸质仓单和电子仓单分别设置不同规则。具体而言:

首先,由于普通仓单不具有流通性,与存货具有不可分割的关系,因此以普通仓单质押的,应由出质人将普通仓单交付给担保债权人,同时应使担保债权人取得对该仓单项下货物的占有或者与保管人取得对货物的共同占有。美国法上“原地仓储”融资模式就是通过不可流通仓单的签发和由债权人委托保管人直接占有存货来实现的,事实上银行债权人也更加青睐这种不可流通仓单作为担保物,因为可流通仓单隐藏着被盗或遗失的附加风险以及货物释放出库的额外困难。42在我国司法实践中,债权人为切实保障自己的利益,以仓单设定质押绝大多数情况下都采取了“仓单交付”和“货物交付”双重结构,43这意味着仓单质押与货物质押在逐渐走向融合,从其使用的术语“质物清单(代动产质押专用仓单)”可知用于质押的仓单大多属于普通仓单。

其次,以可流转仓单设定质押,因我国法上只承认记名仓单和指示仓单,44故应当由存货人或仓单持有人在仓单上背书记载“质押”字样,并将仓单交付给债权人而设立。《担保制度解释》第59条规定仓单质押须“经保管人签章”始能设立,其立法理由是防止仓单多次流转或仓单被伪造、涂改给保管人和存货人带来不利益,保护交易的安全。45似有不妥。仓单既为物权证券,可以自由流通,那么除法律另有限制外,仓单持有人可以自由处分其合法持有的仓单,无须经任何人同意,只不过转让仓单应当依据法律规定的形式——“背书和交付”。按此法理,以仓单设定质押依据仓单转让的方式进行即可,也无须经其他人同意。一般而言,在仓单作成并出具时,仓单上即应由保管人签名或盖章,在转让仓单时无须再重复签章。若为仓单质押设定一个“经保管人签章”要件,且要求签章的连续性,无疑会给仓单质押戴上“须经保管人同意”的枷锁,这不仅与仓单作为物权证券的本质属性相背离,同时也阻滞了仓单的流通能力,窒碍了商事交易的迅捷和交易的安全。46我国台湾地区学者林诚二先生认为,肯定仓单的自由流通而无须经由保管人签字或盖章,“在国际贸易自由化,物流企业兴起,于发货仓库,尤见其转让便利迅速之需要。”47因此,在仓单填发之时既已由保管人签字或盖章,则表明保管人愿意承担责任,而在后期仓单质押交易之中,无须由保管人签字或盖章,只需要出质人将仓单背书“质押”字样并交付于质权人即可。但为防止省略签章环节而造成保管人承担不应有的责任和仓单质权人遭受不测之损害,仓单质权人可以在质权设定后通知保管人相关存货的质押事实,从而兼顾仓单之流通性与仓单质权人的利益,维护交易安全。

最后,若以电子仓单设定质押,因电子仓单不过是以数据呈现的仓单书面形式,故其仍应遵循纸质仓单质押的设立要件,以背书“质押”字样和交付仓单为已足。但是,电子仓单的“交付”有别于纸质仓单,《美国统一商法典》第一编第201条(b)款规定“电子所有权凭证的交付是指自愿转移控制”,“控制”(control)是电子仓单担保权的公示方法。由于我国《民法典》只规定了登记和交付两种法定的物权公示方式,因此在电子仓单质押的公示问题上只能适用交付规则,“交付”可以解释为取得对电子仓单的控制。至于如何取得控制,可参照《民法典》第137条数据电文形式意思表示的到达规则,即以该电子仓单进入债权人指定的特定系统,视为交付。48在我国司法实践中,已有判决认为出质人与质权人通过订立书面质押合同,并将电子仓单权利凭证交付于质权人,电子仓单质权合法有效成立。49

(二)货、单分别质押下权利冲突的调和

商事交易实践中仓单融资的致命缺陷在于货单重复质押。在动产和权利担保统一登记系统尚未覆盖所有动产和权利担保类型的情形下,存货质押和仓单质押的时间均难以确定,无法像登记那样可以客观地记载权利变动的时间,故而《担保制度解释》第59条第2款有关“依公示先后确定清偿顺序”的规定值得推敲。这一标准看似遵循了“先公示者优先”的基本顺位法理,实则有变相鼓励恶意担保或通过倒签担保日期侵害先担保权人利益之嫌。例如,甲于6月1日以仓单为债权人A设定仓单质押后,甲为获取额外融资以该仓单项下的存货为债权人B设定存货质押,并且甲与B在质押合同中倒签日期为5月1日,以使该质押设立日期早于先设立的仓单质押,此时若按公示时间先后确定顺位,则B债权人应优先于A获得清偿。一旦这样的行为得到法律的认可,对先担保权人还有公平可言吗?而且,A债权人很难举证证明甲与B债权人恶意串通损害其在先担保权益,无疑会导致损人利己之道德风险的激增。

比较法上,为纾解这一难题,《美国统一商法典》第九编第312条(c)款规定:“如果货物保管人已出具覆盖货物的流通凭证,则在其占有货物期间,可以通过完善凭证中的担保权益使货物中的担保权益获得完善,并且该凭证上完善的担保权益优先于该期间内货物以其他方式获得完善的担保权益。”即仓单质押恒优先于存货质押。例如,债务人将小麦谷物存放于特定仓库且由一个流通仓单表彰,债务人在该存货上为甲、乙分别创设担保权益,甲通过登记一份涉及“小麦”的担保声明书而公示,此后乙通过登记一份描述有该仓单的担保声明书而公示。根据第312条(c)款规定,尽管公示在后,乙所公示的仓单担保权益仍优先于甲所公示的存货担保权益。但如果甲之存货担保权益在该存货被交付至仓库之前即已有效成立和公示,则不适用第312条(c)款,直接依据公示时间先后确定顺位。50《美洲国家组织动产担保交易示范法》第52条第1款规定:“物权凭证之上的移转占有型担保物权优先于该物权凭证所表彰的财产之上的担保物权,不过以后者在签发物权凭证之前即已公示为前提。”《欧洲复兴开发银行动产担保交易示范法》第17.4条规定:“流通票据或流通物权凭证之上移转占有型担保物权优先于任何在先的担保物权。”之所以如此规定,主要原因在于仓单与其所表彰的存货所有权具有功能上的一体性,仓单只是为便捷存货交易而生,其不能完完全全脱离标的物而存在,在开具仓单的情形下,为保障仓单与存货的一体处分,应注重仓单持有人或仓单质权人的保护。另一方面,这也可以倒逼债务人和债权人通过仓单背书和交付获得更加充分和优先的保护。

与抵押、质押竞存时仅赋予质押人一方举证责任不同,仓单质押与存货质押都是非以登记为公示方法的担保方式,数个质权人都须承担举证证明质押设立时间的义务,且两种方式都隐藏倒签担保日期的风险,在数个质权人都举证不能的情形下“公示先后”恐怕发挥不了作用,“真假难辨”有可能沦为“以假乱真”。在上例中,若A先设立的仓单质权为真,而后债务人为B倒签日期虚构存货质权,在B证明存货质权设立在先而A无法推翻或者A、B均无法证明质押设立时间情形下,A的仓单质权是相当脆弱和无力的,试想理性的债权人还会接受这样一种毫无保障力的担保方式吗?故笔者建议借鉴上述比较法的规定,出质人以仓单出质,同时又以仓储物设立质押的,无论设立先后,仓单质权恒优先于存货质权,除非有证据证明在货物进入仓库以及仓单签发之前存货之上即已设立其他担保物权。

(三)数份仓单质押的利益平衡

保管人为同一批存货签发数份仓单,出质人在该数份仓单上设立数个质权的,《担保制度解释》第59条第3款参照《民法典》关于抵押权的竞合问题作出规定,即按照公示先后确定清偿顺序,难以确定先后的按照债权比例。该款旨在解决“一货多单”的担保乱象,但实际效果并不理想。由于仓单质押采取“背书+交付”的公示方法,而书面质押合同与仓单上的背书日期均由出质人和质权人掌控,对外界无法达到有效的公示效果,因此很难确定数个仓单质押的时间先后。若仅以书面质押合同和仓单记载的时间为准,难免诱发倒签合同或仓单的道德风险。另一方面,“先公示者优先”(first-in-time, first-in-right)的顺位法则建立在所有权利人在同一队列中的公平竞争基础上,数份仓单虽针对同一批存货,但不同仓单质权人没有在同一队列,“数单数押”与“一单数押”显然会产生不同的法律效果。因此,对于数份仓单质押按照“先到先得”的排队原理确定清偿顺序,不仅违反“先公示者优先”建立在同一财产上的基本法理,而且根本无法确保各担保债权人获得公平对待,甚至还会严重损害真正先设立的仓单质权人的利益。

笔者以为,同一批存货上签发数份仓单,出质人以该数份仓单分别为不同债权人设立数个质权时,应当直接按照债权比例确定清偿顺序,不足清偿部分应由保管人与出质人承担连带清偿责任。例如,保管人甲为一批价值100万元的钢材库存出具仓单,存货人以该仓单为债权人A设立质权,担保债权数额为60万元,存货人为获取后期融资谎称仓单被盗要求保管人另行签发一份仓单,并以该仓单为债权人B设立质权,担保债权数额为60万元,且倒签质押日期先于A。此时,若按公示先后,则B可以受偿60万元,A可受偿40万元;但若直接按债权比例,A、B皆可平均受偿50万元。显然,后一种方法对真正先设立质权的债权人更为有利。而且,因多份仓单的出具可归责于保管人,有时系保管人与存货人恶意串通,故在不足清偿时,应当由保管人与出质人就不足部分承担连带清偿责任。

当然,“数单数押”直接按债权比例确定清偿顺序,只是当前我国仓单制度不规范背景下的权宜之计。从兼顾数个债权人和保管人的利益角度出发,无论在法律上还是技术上都应确保一货一单、货单一致,只允许就同一批存货签发一份仓单,且该仓单应配置唯一识别码。《美国统一商法典》第七编第202条(b)款即有类似规定,仓单的唯一识别码(unique identification code)等必要记载事项的规定、遗漏事项的责任追究机制51以及仓单遗失、被盗或毁损时重开的程序性限制52保证了仓单的真实性和唯一性。如果未来我国仓单的规制能够达到这些要求,上述数份仓单质押的冲突问题将迎刃而解。

来源:《法学家》(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

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