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张剑源:离婚是否真的需要冷静——对《民法典》第1077条的法理讨论
管理员 发布时间:2024-06-08 08:32  点击:377

“冷静期”并非婚姻家庭法首创的制度,当然更不是《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)首创的制度。1那为何,在之前其他领域诸多有关“冷静期”的规定并没有引起较大争议,而在《民法典》“婚姻家庭编”中写进“冷静期”的前前后后,该制度在社会上,包括学术界,引起如此大的争议?本文拟对围绕《民法典》第1077条有关“离婚冷静期”的规定所引起的相关争议进行梳理和讨论,2进一步分析和明确争议焦点,并在此基础上对“离婚冷静期”之规定进行法理层面的分析和讨论。

在学术界,对《民法典》第1077条之规定持否定态度的一方,大多聚焦于婚姻自由、意思自治等基本原则,主张法律对离婚的规制应当是“非限制性”的,或至少是“低限制性”的;而对《民法典》第1077条之规定持肯定态度的一方,则大多从社会层面出发,较多关注近年来我国的高离婚率及其负面影响等,着重于对离婚自由予以限制。这两种针锋相对的观点,总体上代表了两种对待《民法典》第1077条“离婚冷静期”之规定最主要的不同态度。然而,从比较中不难看出,这两种看似截然相反的观点,实际上都或多或少承认了《民法典》第1077条之规定是对离婚自由的限制。只不过,前者主张不能对离婚自由进行限制,进而反对这一条款;而后者主张应当对离婚自由予以限制,进而赞同这一条款。从既有的研究成果来看,上述两种观点互相“胶着”,似乎都有道理,但也似乎很难互相说服甚至形成共识。基于此,值得进一步追问的是:仅将《民法典》第1077条有关“离婚冷静期”的规定看作是一种对个体自由进行限制的观点,是否准确?该规定仅仅只是意在对人之行为自由进行限制吗?抑或还有其他类型的考量?

本文将指出,《民法典》第1077条有关“离婚冷静期”的规定,除与个体自由相关外,更与婚姻家庭稳定,以及对个体权利予以有效保护等问题密切相关。“离婚冷静期”制度不同于径直准予离婚或不准予离婚的直接干预,也不同于对个人的完全放任,而是一种介乎于两者之间的特殊规定。“离婚冷静期”制度的实施效果能否契合其目标预设,并不完全取决于《民法典》第1077条这一单一条款,而恰恰取决于该条款与相关规定和机制的有效衔接。为了更好地展开论证,本文将从两个角度切入:首先,从“离婚冷静期”制度的规范预设和离婚问题的本质入手,旨在更为全面、准确地理解“离婚冷静期”规定的宗旨、目标及实现程度;其次,从整体性角度入手,3从立法的全貌以及法律与社会互动的真切面向,来理解“离婚冷静期”规定的地位和作用。除此之外,为了更好地展开讨论,本文还将围绕主题展开历史与比较的分析。

本文第一部分将回顾关于“离婚冷静期”的既有研究及其争议;第二部分从规范层面对《民法典》第1077条有关“离婚冷静期”之规定进行整体分析,探究该条款规定的目标预设;第三部分讨论“离婚冷静期”规定所关涉的有关离婚问题之本质,分析“离婚冷静期”规定之目标预设与离婚问题之本质的契合度问题;第四部分再分别从历史和比较的视角,分析关于离婚的法律规定回应离婚问题的相关比较经验和启示;第五部分从整体角度切入,探讨“离婚冷静期”内个体权利保护的问题。结语部分从本研究的主要发现出发,重述应当从整体性角度入手、从事物的本质来理解法律的重要性。

一、关于“离婚冷静期”规定的既有研究及其争议

从宏观层面看,有学者概括了“离婚冷静期”争议背后的三个学术焦点问题,具体包括:第一,婚姻的稳定性与满意度问题,即在婚姻秩序和婚姻质量之间如何取舍的问题;第二,婚姻的私人性和公共性的问题;第三,代际间对婚姻中权力关系的不同理解和期待,到底是婚姻的“私人化”,还是“婚姻作为社会权力关系的延伸所具有的不可撼动的结构性力量”?4上述概括从整体上反映了有关“离婚冷静期”争议的关键问题所在,有助于我们从宏观层面了解目前有关“离婚冷静期”的核心争议问题。

在微观层面上,学者们对“离婚冷静期”的规定或表示赞成,或持保留态度,相关研究成果充分展现了不同观点的理由及依据。对“离婚冷静期”之规定持保留态度或否定态度的一方,其研究成果较多聚焦于婚姻自由、意思自治等基本原则。例如,有学者针对婚姻中国家干预和婚姻自由的辩证关系指出,“对感情确已破裂或其他导致婚姻关系存续障碍的共识,只能由夫妻双方基于对共同生活事实的亲身与个性化体验而作出,而既不能由他人代为判断,更无法由立法机关与社会管理部门来决定,由此也就很难从外部形成用于判断离婚意愿是否‘冷静’的时长标准。”5在司法领域有关“离婚冷静期”问题的研究中,也有很多与此相类似的讨论。6例如,有学者从“意思自治”角度出发,认为“离婚纠纷当事人是否选择‘冷静期’必须自愿,办案法官更要充分尊重当事人的选择权。”7也有学者认为,“离婚冷静期”虽然对离婚双方有安抚作用,但就时间而言,它会拖延进一步的裁决。8

对“离婚冷静期”之规定持肯定意见的一方,其研究成果大多聚焦于对离婚自由限制的必要性探讨,特别关注近年来我国的高离婚率及其影响。例如有学者认为,保障离婚自由的同时必须反对轻率离婚,后者会给社会和家庭造成极大的负面效应。9也有学者认为,民法典设立离婚冷静期有历史的和实证的依据可循,符合降低登记离婚率、防止轻率的登记离婚、平衡登记离婚的自由理念与诉讼离婚的严格理念的立法意旨。在现代社会,“冷静期”是伦理价值与自由价值平衡的产物。10有学者从实践的角度出发,认为离婚冷静期的设置解决了离婚冷静期制度与尊重婚姻自由之间的矛盾,使得该制度具有了更强的实用性和可操作性。11还有学者提出,离婚冷静期以个人利益的实现为立法目的,通过有限度的自由限制,使当事人接近“经济人”假设,且不存在可替代的干预更轻的手段,是以可控的实施成本实现了对迫切利益的反哺,其正当性可以通过比例原则的检验。12

综上,个体自由、意思自治等始终是被用来反对“离婚冷静期”的主要理由,而秩序、公共性、协商或权力平衡则是据以赞同“离婚冷静期”的主要理由。13当然,其中也不乏在肯认现状之基础上的革新性主张。14但无论如何,在离婚问题上是否真的需要“冷静期”的问题,从既有的研究来看,依然是一个十分“胶着”的问题。持不同观点的学者互相之间还是存在着很多可辩论的空间。例如,即便持赞成论者可以基于社会现实,提出很多关于高离婚率、轻率离婚率所带来的负面影响的讨论,但也有学者认为这极有可能是一种“认知逻辑悖论”;15再如,即便持反对论者可以基于自由的理念提出很多反对的主张和理由,但是,也有学者认为这些反对意见存在着对我国社会现实或立法现状的误解,故而不构成有效的批评。16基于此,从理论上对这些争议进行进一步回应,理清“离婚冷静期”争议的核心问题,对于进一步准确认识“离婚冷静期”之规定,促进离婚制度、婚姻家庭制度的进一步完善,将具有重要的现实意义。

二、“离婚冷静期”规定的规范目标

虽然看似处于一种谁也说服不了谁的“胶着”状态,但从既有的研究中,还是能发现上述两种看似截然相反的观点之间存在某种“不谋而合”。那就是,在既有的研究中,针对“离婚冷静期”的规定,无论是持赞成观点的学者,还是持反对观点的学者,或多或少都首先肯认了“离婚冷静期”是对个人自由的“限制”。只不过,在持赞成观点的学者那里,会认为这种“限制”是对绝对自由的一种修正,因此是适当的、可行的,也是能导向良好社会效果的一种积极的、必要的限制;而在持反对观点的学者那里,会认为这种“限制”与个体自由、意思自治原则不符,因此不赞成离婚“冷静期”的设置。在进入对实质问题的讨论之前,就此种对“离婚冷静期”之“自由—限制”的认识,我们可以先来检视其是否能得到规范层面的证成。

即便越来越多的研究业已指出婚姻家庭法律制度与传统民商事法律制度存在着或多或少的差异,17从立法和法律实践层面上看,在我国,婚姻家庭法律制度目前无论如何都依然隶属于广义的民法的范畴(《民法典》专设“婚姻家庭”编)。因此,婚姻家庭法律制度依然得共享《民法典》“总则”部分所确立的平等、自愿、公平等基本原则。18基于此,如果说《民法典》第1077条有关“离婚冷静期”规定是对公民离婚自由的“限制”,那么,这是否也同样可以说《民法典》第1077条之规定与《民法典》“总则”部分所确立的基本原则(特别是“自愿原则”)是存在冲突的呢?关于这一提问,我们可以从《民法典》第1077条之立法目的出发展开讨论。全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨于2020年5月在第十三届全国人民代表大会第三次会议上作《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明》(以下简称“说明”),其中有两段“说明”与我们此处讨论的这一问题紧密相关:

第一编“总则”规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则,统领民法典各分编。

……

实践中,轻率离婚的现象增多,不利于婚姻家庭的稳定。为此,草案规定了提交离婚登记申请后三十日的离婚冷静期,在此期间,任何一方可以向登记机关撤回离婚申请。19

从这两段“说明”可以看出,首先,无论如何,《民法典》“总则”中所规定的原则对于民法典各分编的规定是具有统领性的。也就是说,我们切不可脱离基本原则来讨论具体规定,更不能脱离立法文本的整体而言单一的条款。我们必须将具体规定放置在整部《民法典》中展开体系性的考察,而不能只是孤立地进行观察和讨论。更何况,《民法典》第1041条第2款也明确了“婚姻自由”的原则。20另外,根据文本解释的法律解释方法,《民法典》第1077条中有关不愿离婚一方可以“撤回”申请,以及期限届满后三十日内可申请“发给离婚证”等具体规定,同样意味着该条规定与径直准予离婚或径直不准予离婚的直接干预是不同的。该规定同样遵循“婚姻自由”原则,但它并非一种绝对和完全的自由放任,而是在特定情况下对绝对和完全的自由放任的一种适当修正,同时赋予了双方当事人一个“反悔”的机会。故而,正如相关研究所指出的,《民法典》第1077条第1款既是行为规范,也是授权性规范。21也因此,那种截然地称《民法典》第1077条之规定是一种“限制”的说法,或许就无法在对法律的整体解释中得到证成。

其次,在上引“说明”的第二段话中,“为此”两字所回应和指向的,是前一句中所提到的“婚姻家庭的稳定”。也就是说,该条立法还有一个层面的目标指向家庭这一整体,“婚姻家庭的稳定”同样是“离婚冷静期”规定所追求的目标。而这实际上也表明,“离婚冷静期”规定作为一种连接个体、家庭、社会的制度所具有的目标的复合性。如果只言个体之自由,而未将个体与家庭做基本的连接,未能对个体与家庭予以整体的考虑,而截然认为《民法典》第1077条是对个体自由的“限制”,那显然也是一种脱离了立法目标的理解。

最后,同时也是“离婚冷静期”规定的目标预设中常被忽视的一个方面,即无论如何都无法否定,一旦“婚姻登记机关收到离婚登记申请”(《民法典》第1077条),便表明国家公权力和公民个人之间的联系已经建立。因此,从具体实施层面来说,“离婚冷静期”不能只是一个可以完全放任的时间周期,否则它就与提出离婚申请之前的婚姻状态没有区分。而正因为国家公权力和公民个人之间的联系已经建立,“离婚冷静期”制度具有了一定程度的公共性。故而需要明确,这一制度在给予当事人进一步“冷静”的机会的同时,也应当成为一个需要被法律和相关保护机制覆盖的保护期间。特别是对于婚姻关系中那些遭受或疑似遭受侵害的个体来说,此点更加重要。否则,“离婚冷静期”就有可能会成为一个法律保护的真空地带,进而影响法律的规范目标的实现。

总之,规范层面的整体分析表明,“离婚冷静期”规定除具有维护婚姻家庭稳定的目标,同时也在整体意义上蕴含遵循婚姻自由原则、保护个体权利的目标预设。该制度不同于直接准予或不准予离婚的直接干预,也不同于对个人的完全放任。“离婚冷静期”规定介乎于以上两者之间,既注重社会效应,也不完全忽视个体自由以及对个体权利的保护。

三、“离婚冷静期”规定与离婚问题的本质

接下来我们的讨论将从规范层面转向规范所指向的对象(即离婚问题之本质层面),力图通过对离婚问题的本质的讨论,来反观“离婚冷静期”制度的目标预设及其可证成性。

关于法的本质,1842年,马克思在《论离婚法草案》中就对那种只从个人意愿来看待离婚的观点提出过深刻的批判。

当我们询问这些反对者(他们不是教会见解的反对者,也不是上述其他缺点的反对者)他们的论断的根据是什么的时候,他们总是向我们叙述那些违反本人意愿而结合的夫妻的不幸。他们抱着幸福主义的观点,他们仅仅想到两个个人,而忘记了家庭。他们忘记了,几乎任何的离婚都是家庭的离散,就是纯粹从法律观点看来,子女及其财产也不能按照随心所欲的意愿和臆想来处理。如果婚姻不是家庭的基础,那么它也就会像友谊一样,不是立法的对象了。可见,他们注意到的仅仅是夫妻的个人意志,或者更正确些说,仅仅是夫妻的任性,却没有注意到婚姻的意志即这种关系的伦理实体。22

在此基础上,马克思强调了一个非常关键的问题,那就是有关法律与事物本质的关系问题。他说:“不言而喻,既不是立法者的任性,也不是私人的任性,而是只有事物的本质才能决定,某一婚姻是否已经死亡;因为大家知道,宣告死亡取决于事实,而不取决于当事人的愿望。”他还说:“对于婚姻,立法者只能规定,在什么样的条件下婚姻是允许离异的,也就是说,在什么样的条件下婚姻按其实质来说是已经离异了。法院判决的离婚只能是婚姻内部瓦解的记录。”23

那么,在当代中国具体的生活和法律实践中,到底何为离婚的本质呢?当然,个体主义的观点有其理论基础,特别是如果将之放置在近现代以来“西学东渐”的大背景来观察的话,更能看出其巨大的影响力。然而,就当代中国社会中的婚姻家庭和离婚问题来说,家庭在当代中国的社会生活和法律生活中依然具有重要且不可替代的意义。24因此,就其本质来说,离婚问题也相应地具有了较为多样的面向。另外,笔者之前所开展的调研也提供了一些经验例证,特别是当提到离婚问题时,很多被访者都会说起同样的话——“离婚真的太伤人了”。从进一步的访谈中得知,大多数人提到“伤”的时候,实际上更多会提到子女的问题,特别是离婚对子女的影响问题,以及由于财产分割而产生的一系列纷争及对个体和家庭的影响等。而实际上,在当下很多离婚纠纷中,财产分割、子女抚养等问题,实际上都是当事人双方之间争议最大的因素之一,故而也成为了对离婚纠纷之走向产生重要影响的因素。这些情形无不表明,在离婚问题上,除了个人意愿外,至少我们依然无法忽略对子女抚养、教育以及对家庭的影响等一系列因素的考量,这些因素同样决定着夫妻关系是否真正达到必须离婚的程度这一本质性的问题。更何况,从社会整体来看,离婚问题还会与社会的稳定、发展密切相关。25

因此,就离婚问题的本质来说,核心问题不应只是当事人自由意志以及是否愿意离婚的问题,更不应只是自由与限制的辩证。当事人双方的关系是否真的已经达到必须离婚的程度,以及离婚所可能会带来的影响和效应,才是问题的关键。如果只是将离婚看作是一种个体对自己未来生活的自由选择,进而仅仅把“离婚冷静期”规定看作是一种对离婚自由的限制,那么显然只是看到了离婚问题的一个面向,未能触及离婚问题的整体面貌和本质,其结果只会导致理解层面上的偏差。

对于立法者来说,对离婚问题之本质的准确把握,将会从根本上决定着有关离婚的制度设计。也因此,我们就不难理解,为什么在“说明”有关“离婚冷静期”的解读中,会提到“实践中,轻率离婚的现象增多,不利于婚姻家庭的稳定”。而在具体的法律实践中,对离婚之本质的准确理解,也将决定着对离婚纠纷解决的具体考量和决策。26因为,只有直面特定问题的本质面向,法律实践才能对社会的需求作出积极且有效的回应。

《民法典》实施后,来自全国各个地方的实践例证,可以说明有关“离婚冷静期”的立法规定与现实生活中离婚实践的互动可能。以下是笔者搜集到的部分事实案例。

表1 全国不同地方“离婚冷静期”规定实施情况27 导出到EXCEL

地点

时间

实施效果


1

武汉市

2021年1月至3月

2021年1月,武汉市共受理离婚申请3096对,截至2021年3月5日,首批办理离婚登记1309对/月,约58%的夫妻申请后放弃登记。


2

温州市

2021年1月至8月

2021年1月至8月,温州市民政局婚姻登记部门共受理离婚登记申请13000多对,经过冷静期后,真正办理离婚登记的仅有6000对左右,近52%的离婚申请由当事人自动撤销。


3

肇庆市

2021年全年

在2021年,肇庆全市婚姻登记机关共收到离婚申请8494对,而最终离婚登记的是5792对,有2702对(占比31.81%)夫妻在“离婚冷静期”后撤销了离婚申请。


4

银川市
西夏区

2021年1月至3月

2021年1月份,银川市西夏区婚姻登记处共受理离婚申请111对,截至3月底,到场办理离婚登记的有59对,主动申请撤销的有1对,到期未到场办理(视为自动撤销)的有51对,约有47%的当事人能够在“离婚冷静期”期间真正的“冷静”下来。


5

青岛市
西海岸新区

2021年1月至3月

据青岛市西海岸新区婚姻登记处统计,2021年1月共提出申请离婚的有336对,其中已登记199对,申请撤销5对,超期撤回132对,当月撤回离婚占比37.4%,登记离婚数比去年同期降低19.4%。

从这些数据中可以看出,《民法典》实施后,有关当事人是否真的会走向离婚的问题,在30天的“离婚冷静期”后有了更多的可能。第一,有关“离婚冷静期”的规定,并未从根本上形成对离婚自由的限制。从以上五个不同地方的数据中可以看出,大部分真正要离婚的人在30天的“冷静期”期满后,仍然可以自由办理离婚手续。第二,有很大一部分人在“离婚冷静期”期间或期满后,有了另外的选择。主要是过期未办理并放弃离婚办证申请,以及撤回申请等。当然,上述后一种情况本质上也是自由的和自愿的。而且,若仔细分析的话,上述后一种情况,即在30天的“离婚冷静期”后作出与30天前截然不同的选择,显然已经在一定程度上丰富了个体的选择。

四、历史和比较的视角

既然“离婚冷静期”制度不再只是被看作一种单纯的对个体自由和个体选择的限制,而更多是被看作一个与个体、家庭以及社会密切相关的法律制度设计,其在规范职能和保护职能上具有目标多样性,那么,法律和制度设计是如何有效形塑这种多样性的职能和目标呢?为了更为清晰地对“离婚冷静期”制度做进一步的把握,我们可以从更为广阔的历史和比较视野中展开观察。

(一)历史的视角

第一个例证来自20世纪30年代到40年代中国共产党进行的婚姻改革。在20世纪30年代,《中华苏维埃共和国宪法大纲》《中华苏维埃共和国婚姻条例》《中华苏维埃共和国婚姻法》以及《陕甘宁边区婚姻条例》(1939年)都明确了婚姻自由原则。28这些改革对于妇女解放,在法律上消灭一切男女不平等的痕迹,以及革除传统的婚姻陋习,建立以一夫一妻制为基础的现代婚姻制度,起到了积极作用。29但相关研究也发现,婚姻自由的提倡,放任男女自由离合,以及追求抽象的离婚结婚“绝对自由”等,还是或多或少地在当时的社会层面造成了一些意想不到的后果。30丛小平的研究发现,排除了经济因素、传统习俗因素而仅从个人自由来考虑的婚姻政策,只能是一种“理想主义的政策”,这种政策固然能带来一些益处,例如“它确实有利于妇女”,但也会在一些情况下“强化了家长对女儿的控制,它导致了新的不公”。31正因为这些问题,1946年的《陕甘宁边区婚姻条例》将过去的绝对“自由”原则改为“男女婚姻以自愿为原则”,并明确规定了离婚的条件。32“这种改变限制了‘婚姻自由’所隐含的任意性”,而在此之后,边区各地法院在办理离婚案件时,也不再只是关注个体的自由选择,而是着重“考察离婚的真实原因,以及当事人婚姻中的实际问题。”33

第二个例证来自中华人民共和国成立以后离婚法律规定的变革。从1950年的《婚姻法》,到1980年通过的《婚姻法》、2001年修正通过的《婚姻法》,再到2021年开始实施的《民法典》,虽然离婚的条件从几乎完全“自愿”,到设定了“感情确已破裂”的条件,再到“冷静期”规定的出台,34看似离婚条件在增多,但尊重当事人“自愿”选择权、保障婚姻自由,始终是先后几部法律中关于离婚的法律规定共同的重要遵循。然而,从司法实践的具体情况来看,法院在接到离婚案件时,往往不是简单地、单纯地以个人自愿和个体权利为标准进行处理。例如,黄宗智在对20世纪50年代至90年代的司法案例的研究中发现,调解之所以会在有争议的单方请求离婚案件中被广泛使用,这与司法的“实践逻辑”是密切相关的。调解旨在尽量减少激烈的对抗,“其构造性的观念是感情,即视夫妻感情为婚姻和离婚的至关重要的基础;它的实践逻辑是既要结束没有良好感情的旧式婚姻,又要最大限度地保护有良好感情基础的新式婚姻”,35进而实现既打击“封建”婚姻、也反对“轻率态度”和“喜新厌旧”思想的目的。36与黄宗智的研究结论不同,贺欣的研究证明了传统的调解、和解已经大大失去了影响力,判决成为处理“具有严重争议的离婚请求”时的“常规做法”。但即便如此,贺欣还是洞察到了外部制约对法官和法院的运作逻辑和行为模式的影响。37

总之,无论是从20个世纪三四十年代中国共产党婚姻改革中离婚立法和政策的变迁,还是从中华人民共和国成立以后离婚法实践中“实用道德主义”的兴起,38都不难看出,无论何种变革或实践逻辑的运作,就离婚问题来说,一个根基性的问题在于对离婚问题之本质的充分认识。历史事实表明,只有充分认识到离婚问题的本质,才有可能让离婚立法在完善过程中更符合不断变化的社会现实需求;只有充分认识到离婚问题的本质,才有可能尽量缩小“表达”与“实践”之间的距离,让法律实践不断符合社会现实需求。

(二)比较的视角

第一个例证来自19世纪末的日本。1890年,日本政府公布了由法国人波阿索那德(Boissonade)主持起草的民法典(“旧民法”)。但是,这部民法典自公布之日起就引起较大争议。例如,在涉及家庭方面,“旧民法”第一草案从个人主义出发,全面废除户主制度。39这类规定和原则的确立,招致很多人的反对。其中较有代表性的反对观点来自穗积八束。他在《民法出,忠孝亡》一文中对日本与欧洲的情况进行了比较,认为传统日本固有的风俗、习惯与近代以来的欧洲截然不同,然而日本在制定民法典时却完全采用了近代以来的欧洲以个人本位为根基的法理,特别是在婚姻家庭领域确定了婚姻自由原则。穗积八束认为,这将会摧毁日本传统的家制传统。他甚至强调,法应该是家制的产物,而不应该是极端个人本位的产物。40正因为“旧民法”引起较大争议,以及社会上对“旧民法”的批评,1893年日本政府重新设立法典调查会。之后,在新颁布的明治民法中,明确表现了以家为中心的思想。41虽然之后依然存在一些争论,但是,从日本民法有关家庭的规定从“旧民法”到明治民法所产生的争议和发生的变化中不难看出,家制是否存废,以及应否在立法中采欧洲式的个体主义原则,除了基于商品经济发展的需求外,还将从根本上取决于历史、文化传统、民众的接受度,以及法律的前瞻性考虑等。这正如穗积八束在另一篇名为《国家的民法》的文章中所说的,在古代,民法不一定是以个人为本位,未来同样未必如此。42

第二个例证来自美国。在美国,统一州法委员会(National Conference of Commissioners on Uniform State Laws)于1970年起草了《统一结婚离婚法案》(Uniform Marriage and Divorce Act, UMDA)。该法案试图通过统一法案的示范,将原来传统的“过错离婚”改为“无过错离婚”,希望人与人之间在离婚时候能够避免互持敌意,但并不是说不要任何条件即可离婚。比如,从其“序言”中可以看出,该法案特别强调,改革的倡导,须是在不损害婚姻稳定的前提条件下进行。这在很大程度上明确了婚姻稳定的重要意义。再比如,该法案的第302条规定,婚姻关系解除的诸条件当中的一项被设定为“不可挽回的破裂”(irretrievably broken)。而在美国一些州的法案中,也有类似的规定,例如加利福尼亚州在有关离婚的规定中就有“不可补救的破裂”(irremediable breakdown)的规定。43阿拉巴马州、佐治亚州、印第安纳州等多个州的法案中也存在类似的规定。44除此之外,在美国的司法实践中,法官还负有对离婚是否达到“不可挽回的破裂”之程度的实质性审查义务。例如佛罗里达州最高法院就曾在Ryan v.Ryan一案中宣称:就婚姻是否达到“不可挽回的破裂”之程度而言,新的法定标准所确立的原则在于,无论出于何种原因或理由(无论是谁的“过错”),婚姻关系都已经结束,并不再可能复合,甚至是和解和修复都不可能了。45而从美国更早时候的相关司法案例中,也可以看出司法审查对于婚姻关系相关事实明晰的重要性。比如在Newman v.Newman一案中,法官使用了一个与“破裂”较为类似的概念,即“不相容性”(incompatibility)。在该案中,法官对“不相容性”的分析,至少考察了经济因素、分居的时长、利益差异、怨恨、冷静、不信任,以及这种对抗情绪是否可逆等多重因素,46实际上就是一个多样性的、综合的考量过程。而且,从根本上来说,这就是一种对离婚本质的具体考量,而并非只单一关注个体的意愿或单一的其他某个因素。

综上,从历史和比较的视角可以看出,有关离婚法的具体制度设计,由于具体情境的不同往往会存在各种各样的差异。但无论如何,随着现代社会的发展和社会关系的变化,婚姻立法在十分注重对个体自由给予保护的同时,也对离婚问题之本质的多重面向有了更为审慎和全面的关注,并呈现出一种对个体自由、个体权利,以及家庭、社会等并重保护的路线。

五、“离婚冷静期”规定与个体权利保护

显然,即便有再多关于自由与限制之辩证的讨论,抑或有关离婚本质问题的探讨,在个体化不断被重视的今天,人们还是依然会对个体权利和自由的实现有各种各样的期待,以及对个体权利和自由是否能得到有效保障有各种各样的担忧。在有关离婚和“离婚冷静期”的问题上亦然。有一种观点认为,在出现家庭暴力等严重人身侵害的情形时,应对“离婚冷静期”之规定予以排除适用。47也有观点认为,仅设置单一的“离婚冷静期”期间,不能适应有未成年子女的当事人应有更长冷静时间的需求。48这些担心不无道理!前者聚焦于那些遭受或疑似遭受家庭暴力的个体,而后者聚焦于未成年子女。无论是希望“离婚冷静期”在涉及家暴等情形时被排除适用,还是希望“离婚冷静期”在涉及未成年子女时能够适当延长,实际上都是关注对个体的保护,特别是关注那些相对弱势的群体,故而具有合理性和必要性。然而,结合上文的讨论,有两个相关的问题需要进一步厘清:一是这些可能的风险与“离婚冷静期”规定之间是否存在必然的因果关系?二是即便不存在必然的因果关系,但是基于现实需求,究竟应当如何在“离婚冷静期”内形成对个体的更好保护,以使“离婚冷静期”成为一个不只是时间流逝的期间,而更应该是一个被法律保护所覆盖的保护期间,以更好地契合整体的立法目标?

关于第一个问题,这关涉究竟是孤立地看待“离婚冷静期”的规定,还是应该在整体立法体系以及整体法治环境中看待“离婚冷静期”的问题。

首先,就遭受或疑似遭受家庭暴力的个体来说,其境遇会在“离婚冷静期”内延续的情况,确实是有可能发生的。因此,排除适用“离婚冷静期”之规定,以达至尽快离婚进而摆脱受暴境遇的预设,有一定的合理性。然而,从另一个角度来看,是否因为有了“离婚冷静期”的存在,那些遭受或疑似遭受家庭暴力的个体就无法得到救济,甚至出现了救济“真空”呢?从我国的立法体系来看,防治家庭暴力,实际上有着相对完善的法律规范体系,包括但不限于《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国反家庭暴力法》等。49对于真正要离婚的个体来说,虽然“离婚冷静期”的确会推迟离婚的时间,但是从立法规范的体系层面可以看出,在“离婚冷静期”内,当事人依然受到上述法律的保护。通过法律干预家庭暴力,给予当事人以保护,并不会因为“离婚冷静期”的存在而缺失。其次,就离婚时未成年子女保护的问题来说,其与婚姻家庭的稳定密切相关,50因此,在有关“离婚冷静期”的讨论中强调对未成年子女问题的关注尤为重要,这也是诸如“离婚冷静期”之类制度设计应当考虑的因素。从这个意义上来说,有学者所提出的如下建议,即主张对于涉及未成年子女的,“离婚冷静期”时间应该延长,以有效“指导当事人帮助未成年子女调整心理,监督当事人妥善安排并承担抚养费,保障子女的物质生活”,51具有较强的实践关怀意义。然而,一方面,究竟多长时间能让当事人真正地“冷静”下来,然后作出最有利于未成年子女的“深思熟虑”,从目前来看,似乎还没有较为系统的实证研究予以支撑;另一方面,在时间这一因素外,就如何在实质层面上实现“最有利于被监护人的原则”的问题,52笔者在之前的研究中有过一些探讨,并发现了诸如危险性是否存在、监护人的意愿、监护人的监护能力等因素都对“是否最有利于被监护人”这一判断产生重要的影响。53因此,如果只关心“离婚冷静期”时间长短的问题,那么实际上还是回归到了(就如上文所讨论过的)只考虑当事人意愿的问题上,而并未触及未成年人保护的更为实质性的问题。因此,从法律规范的整体层面来看,“离婚冷静期”规定与对个体权益的保护理应是并行不悖且互相配合的,而并不应当把这些不同的机制当作一种非此即彼的选择。

关于第二个问题,则涉及法律规定能否有效运行的问题。正如上文讨论中已显示的,一旦“婚姻登记机关收到离婚登记申请”(《民法典》第1077条),便表明国家公权力和公民个人之间的联系已经建立。因此,在依据“离婚冷静期”规定给予当事人进一步“冷静”的同时,如何激活法律规范业已确立的保护机制,让这些机制真正发挥作用,就变得至关重要。就此问题而言,至少有两个层面的机制之间的衔接和配合,对于从实践层面进一步完善“离婚冷静期”内对个体权利的保护具有重要作用。一个层面是法律体系内不同机制的衔接,而另一个层面则是法律体系之内的机制与法律体系之外的机制的衔接。

就法律体系内不同机制的衔接来说,要实现在“离婚冷静期”内对个体权利的有效保护,虽然已经有了相应的规范体系,但关键问题还在于要能够使相关制度形成有效衔接,使不同立法中的相关制度能够在不同阶段,针对不同事件发挥其应有的作用。例如,在涉及家庭暴力问题方面,如何在“离婚冷静期”内促进现有立法中业已确立的告诫制度、人身安全保护令制度等有效运转,以及促进这些制度与治安管理处罚、刑事处罚的有效衔接,这对于保证“离婚冷静期”不至于成为一个法律保护的真空地带至关重要。54又如,在办理离婚案件时,若发现当事人一方有涉嫌侵害另一方的违法犯罪行为时,则相关机构能否有效促进“刑行民”相关制度的有效衔接,55对于在“离婚冷静期”内及时保护遭受侵害的一方同样至关重要。而就法律体系与法律体系之外机制的衔接来说,“转介”和“照护”是两个较为重要的机制。“转介”意味着法律保护机制与外部相关机制的有效连接。例如《反家庭暴力法》中所确立的强制报告制度即为一种较有意义的尝试。56这类机制可以促进信息的及时有效传递,57促进法律对个体权利保护的及时启动。而“照护”则是一个内容更为广泛的机制,包括但不限于社会工作和心理辅导的介入,以及庇护机制的建立和完善等。58

总之,“离婚冷静期”制度与个体权利的保护并不截然冲突。依照国家法律规定,国家保护职能的范围当然包括“离婚冷静期”。只不过,由于缺乏对“离婚冷静期”制度那种特殊性(既不同于径直准予或不准予离婚的直接干预,也不同于对个人完全放任)的认识,使得有关个体权利保护的制度和机制常常会忽视对“离婚冷静期”这一特定时期的有效覆盖。这也就使得个体权利保护的目标会在“离婚冷静期”内遭遇各种各样的挑战。因此,全面梳理那些促进“离婚冷静期”内对个体权利予以保护的法律机制之间的相互衔接,以及那些促进法律机制与法律体系之外机制的相互衔接,对于补齐“离婚冷静期”制度有效实施的缺口,进一步明晰“离婚冷静期”制度的特质,促进其进一步完善,具有重要意义。

结 语

长期以来,我们习惯于仅仅将离婚问题看作是一个与个体自由紧密相关的问题。在很大程度上来说,离婚的确是一个涉及个人自由选择的问题。然而从事物的本质入手,可以看出,无论如何,离婚除了与个体自由和意愿有关,还从根本上与当事人双方关系是否真正达到必须离婚的程度,以及离婚问题所产生的效应等诸多因素密切相关。来自历史和比较层面的分析也表明,近现代以来,在婚姻立法十分注重对个体自由给予保护的同时,婚姻立法对离婚问题的关注更为审慎和全面,并呈现出一种对个体自由、个体权利以及家庭、社会并重保护的路线。如若我们还只是单纯停留在抽象的个体主义层面来理解这一问题,进而割裂离婚问题之本质中诸多因素的相互关联性和整体性,那么势必将无法达致对离婚问题以及“离婚冷静期”制度的准确认识。这实际上也正如英国学者西登托普(Larry Siedentop)在反思西方个体主义时候曾指出的:“我们已经成了自己成功的受害者。原因在于,我们面临的危险就是将个体视为某种‘显而易见’或‘不可避免’的事物,认为它是由一些于己无关的外在事物,而非我们历史上的各种信念和斗争所捍卫的对象。诚然,每个人都有自己的身体和心灵,但这就足以保证人人平等是由自然而非文化所决定的吗?”59当然,西登托普上述所言乃是基于西方语境所进行的反思,与我们所面对的问题存在语境上的差异。但是,就本文所讨论的问题来说,此类论说给了我们很大的启示,提醒我们应该努力避免单一、封闭的视角的认识,以及避免格尔茨(Clifford Geertz)所说的那种“系统性误解”(systematic misunderstanding),60进而更好地在整体面向、本质面向上理解我们的法律和制度。

首先,法律是由事物的本质所决定,故而我们必须透过事物的本质,才能准确把握立法所确立的规范目标及其合理性问题。如果依然认为离婚问题的本质仅涉及个体自由,那么,“离婚冷静期”规定显然只能被看作是一种对个体自由的限制。然而就当代中国来说,以“家庭本位”为代表的传统力量与以“个体本位”为代表的现代力量在当下交汇、共存,而并非一种非此即彼的选择。61除个体自由外,离婚还会与当事人双方是否真正达到必须离婚的程度这一事实相关。除此之外,从社会整体来看,离婚问题及其效应,还会与社会的稳定、发展密切相关。这些因素共同构成离婚问题的本质,自然也就从根本上决定着法律究竟应当如何回应离婚的问题。

其次,秉持整体性的视角,对于全面理解特定的法律制度具有重要意义。“离婚冷静期”制度不同于径直准予或不准予离婚的直接干预,也不同于对个人的完全放任,它介乎于两者之间,是一种既注重家庭和社会效果,也并不忽视对个体自由之保护的特殊制度,显示出较强的整体性关照和公共特质。正因为如此,“离婚冷静期”制度除具有维护婚姻家庭稳定的目标外,同时也在整体意义上蕴含遵循婚姻自由原则、保护个体权利的多重目标预设。

再次,任何一种法律制度都有其特定边界,但很多法律制度又无不处在一种与法律体系之内和法律体系之外的机制交互中,体系性的连接在弥补漏洞、促进特定法律制度有效实施方面往往会产生较为积极的效果。虽然“离婚冷静期”制度本身无法给予个体以特定的保护,但是,如同上文所讨论的,一旦“婚姻登记机关收到离婚登记申请”,国家公权力和公民个人之间的联系就已经建立。正因为如此,“离婚冷静期”与提出离婚申请之前的状况势必就有着显著区别,后者更倾向于一种私领域的状况,而前者显然已经有了一定程度的公共性。在这个时候,诸如人身安全保护令制度、强制报告制度等能否在“离婚冷静期”内有效发挥作用,以及能否在“离婚冷静期”内促进“转介”和“照护”等机制的有效运作,这些都对在促进“离婚冷静期”制度有效实施的同时更好地促进对个体权利的有效保护,具有重要意义。

最后需要说明的是,在不同国家、不同社会发展阶段,离婚法所要面对的问题都会存在不同。因此,就我国《民法典》中有关“离婚冷静期”的规定来说,也必然具有特定的时空属性。随着社会发展变化,诸如“离婚冷静期”之类的规定,未来或许也会在立法层面不断修改和进一步完善。但无论如何,对《民法典》中有关“离婚冷静期”规定的讨论提示我们,从问题的本质入手,秉持一种整体性的立场,将有助于我们全面准确地理解法律制度设计的本意,克服静止、孤立地看待某项法律制度的局限,同时有助于更好地理解法律与社会互动的真切面向。

来源:《法学家》(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

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