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朱虎:规制大众传播媒介的回应权:功能延续与制度发展
管理员 发布时间:2023-10-09 09:35  点击:13536

信息时代,媒介已不仅是工具,也是我们的生存世界;我们不仅是在使用媒介,更是生活在媒介之中。媒介更迭不再仅是信息传播速度的加快,而且是社会生活的全方位变化。“媒介即信息”,媒介的塑造力正是媒介自身,媒介技术更多通过其形式而非传递的内容塑造社会,媒介形式的改变会相应地改变社会行动、社会结构和社会沟通环境。 1 信息时代在使人获得更大的解放可能性的同时,也使个体人格尊严和公共领域置身更大风险之中,因而应当思考如何规制信息时代的传播媒介。

本文以针对大众传播媒介的回应权为主题,在工业时代到信息时代这一“时代之变”中观察回应权制度的“中国之变”。其一,大众传播媒介的形式变化对社会生活的影响是全方位的,回应权作为规制传播媒介的工具,具有保护个体人格尊严和公共领域的双重功能,且后一功能在当今时代越来越具有根本性和重要性,回应权因此具有公法和私法的双重面向。以此为研究主题,必然要求公法视阈和私法视阈的交融,整合公法和私法的相关理论和规范并将之置于传播媒介时代变迁的场景下展开讨论,这有助于在整体法秩序和时代变迁的视野中对回应权予以横向和纵向定位,并将之作为观察个体、社会与国家整体关系的一个窗口。其二,回应权的规制对象正是大众传播媒介,这就涉及保护人格尊严和公共领域与媒体表达自由之间的权衡与协调。这种价值权衡决定了是否以及如何以回应权作为规制传播媒介的工具,同时也是回应权规则展开的价值基点。其三,虽然我国在一些行政法规和规章中存在涉及回应权的规定,国内之前也存在极少数相关研究,但均未详细展开,未注意到媒介的时代变迁对回应权制度功能和具体规则的影响,未细致阐释回应权的公法面向,且几乎都是民法典通过之前的研究。境外相关研究虽持续不断,以基本的社会理论和法律理论为基础,融合公私法细致分析了回应权的双重面向,但就媒介变迁如何影响回应权制度功能和具体规则的研究同样仅仅是开始。基于上述考虑,本文在传播媒介变迁的时代背景下,讨论回应权的功能延续和制度发展。

一、回应权的传统功能

回应权,是指当媒体报道的信息包含直接涉及他人名誉的事实时,该他人有权请求媒体及时采取合理方式发表必要的回应。很多国家通过立法或判例承认了针对大众媒体的回应权; 2 还有些国家通过媒体的自律机制予以规定。 3 在区域性公约层面,《美洲人权公约》第14条明文规定了回应权;《欧洲人权公约》没有明文规定,但欧洲人权委员会和欧洲人权法院认为,回应权是该公约第10条表达自由的重要组成,媒体必须尽快发表回应,无需详细审查回应的真实性,但对不发表回应者课予剥夺记者执业资格的处罚违反了比例原则。 4 在国际层面,1948年联合国新闻自由会议通过的《国际新闻自由公约草案》中的第二公约《国际新闻错误更正权公约草案》以及1952年《国际更正权公约》规定了回应权。可以认为,回应权正演变成表达自由的重要组成,是对媒体侵犯名誉的救济措施和保护人格尊严的工具之一。 5 我国《出版管理条例》第27条第2款、《报刊刊载虚假、失实报道处理办法》第3条、《报纸出版管理规定》第26条第3、4款明确规定了当事人针对出版单位要求答辩的权利,一般认为是我国关于回应权的规范基础,虽然其具体规定仍有可商榷之处。 6

回应权作为规制传播媒介的手段,其功能主要有两方面:一是保护被报道者的名誉和人格尊严;二是为公众提供多元化的信息来源,保障公众形成意见的自由。

一方面,就被报道者的名誉而言,以损害赔偿为核心的传统侵权法捉襟见肘。侵权损害赔偿以构成侵权和产生损害为前提,诉讼周期较长、成本较高,且名誉损害的赔偿金额不确定;更重要的是,其着眼于事后救济,而判决本身对早已形成的评价影响较弱,无法完全消除已经发生的名誉损害。 7 禁止传播作为预防性救济方式之一,辅之以民法典第997条规定的人格权侵害禁令作为快速实现方式,也以报道内容失实、侵害名誉权为前提。民法典第1000条所规定的赔礼道歉和公告、公布生效裁判文书,同样以构成侵权且有必要消除影响为前提,着眼于对名誉已形成侵害的情况,在构成和行使上仍非常严格。民法典第1028条规定了对媒体的更正和删除请求权,较之回应权,虽然该请求权对名誉的保护更为有利,但以“民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实,侵害其名誉权”为要件,构成也很严格。

回应权则是在考虑到个人与大众媒体的传播能力差异所导致的传播效果差异的情况下,为保障媒体报道所涉者具有旗鼓相当的事实描述可能性,而为其提供的针对媒体的平等武器(Waffengleichheit)。 8 据此,被报道者有机会就涉及自己的事实予以澄清与说明,运用相当的传播影响力补充事实描述,使得媒体的初始报道和回应报道更有机会接触到相同受众,从而发挥澄清和辩驳的效果,以平衡媒体初始报道对所涉者人格形象造成的影响,达到自我防卫的目的。该目的决定了回应权并非基于对侵犯名誉行为的认定,而是基于被报道者自主决定社会形象的可能性,避免媒体决定被报道者的人格同一性而将其物化,从而保护被报道者对涉及本人事实描述的自我决定,以对抗媒体权力。 9 这也符合正当程序的要求,即平等获得双方对事实的陈述,让双方描述在武器平等原则下被平等地表达出来,通过对双方表达自由的充分尊重,在程序正义的基础上维护人格尊严。 10 因此,回应权仅以自己确实被媒体报道所涉为要件,而不以媒体构成侵权为前提,也不要求回应权人证明初始报道不真实。简言之,其他请求权需要更严格的构成要件,而回应权的构成要件较为宽松,不以构成侵权为前提,故有助于及时提供预防和救济,减少当事人提起诉讼的必要性,促进多元化的纠纷解决。

另一方面,若从整体角度观察回应权,则私人行使回应权也将对公共领域产生积极影响。被报道者运用与媒体相当的传播影响力来行使回应权,使得受众能够在获得媒体报道的同时,同等地获得被报道者的陈述,从而免于单方面陈述的可能偏误。因此,回应权也能为公众提供多元化的信息来源,使公众在更充分的信息基础上自行判断是非曲直,从而更好地保障公众形成意见的自由。 11 尽管私人行使回应权对公众意见形成和公共领域建构的贡献属于公法功能,旨在保障公共利益而非个人利益,但是公法功能同样可以为私法权利提供证成理由,事实上,财产权最初的证成理由就是基于其公共功能。个人利益与公共利益往往具有相互支持的关联关系,私法功能和公法功能均可以为私法权利提供正当性理由,回应权同样如此。在传统媒体时代,通过回应权的私权行使,公众得以获得多元化的信息来源,公共领域得以建构;下文将进一步论证,在大众传媒时代,回应权的公法功能仍然得到延续甚至更为重要。

尽管回应权兼具维护个人人格尊严与建构公共领域的双重功能,但是其可能侵犯媒体的表达自由,媒体享有决定发表内容的自由,包括决定不发表哪些内容的自由;这进而可能导致媒体形象受损,并可能使媒体被回应请求所淹没,增加其维持成本;且可能产生“寒蝉效应”,媒体报道将极为克制,避免发表任何有争议的陈述,导致违背信息流通和促进公开讨论的目的。 12 此时,涉及基本权利之间的冲突或者紧张关系,从而产生关于回应权合宪性的不同观点。德国联邦宪法法院认为,立法者有义务实现有效的回应权,以适应现代大众传播条件,在媒体法领域形成保护个人免受媒体对其个人领域之影响的手段。德国目前关于回应权的规定,是基于德国基本法第2条中的“人的尊严”而对第5条第1款第2句中的媒体自由进行限制,这些保护个人名誉权的一般性法律,构成了媒体自由的界限。 13 欧洲人权委员会和欧洲人权法院也持相同观点。美国联邦最高法院在广播电视领域,以1934年美国通讯法所规定的“公平原则”为依据肯定了回应权,媒体对重大争议性问题应当平衡报道各种意见,如果社会成员或群体受到媒体的点名攻击或歪曲报道,有权要求播出回应声明; 14 但在书面印刷出版领域则否定了回应权,认为报纸不可能无限扩充版面以发表回应,回应权的要求不仅不现实,而且强迫媒体编辑出版理性告诉其不应出版的东西,构成对新闻自由实质性的内容规制,是对表达自由的侵犯。 15 日本最高法院也基于类似理由否定回应权。 16

人格尊严保护和表达自由两种基本权利之间的冲突或者紧张关系,并不导致其中任何一项基本权利归于无效,且两种基本权利没有绝对的优劣之分,而仅是在比例原则下能否得到最优化实现。从一般角度观察,较之其他请求权,依回应权要求媒体发表回应,并不意味着其报道内容失实,且有助于实现受众自主判断的理念,同时对媒体的干预和限制较小,使得“寒蝉效应”最小化,更可能符合基本权利冲突时的比例原则。 17

二、大众传播媒介变迁下回应权的功能延续

(一)大众传播媒介变迁与回应权功能

从工业时代迈向信息时代,大众传播媒介自身结构发生了变化,其对个人及社会的影响也同步发生变化。站在信息时代回观回应权这一规制传播媒介的手段,需要思考回应权的功能在今天是否依然延续,其是否仍能作为规制信息时代传播媒介的手段。

建立在工业化和大众民主基础之上并作为其关键特征的大众传播,较之面对面的或凭借简单媒介的人际传播,增加了职业化和组织化的报刊、广电等传播媒介,公共传播交流在大众传播媒体上实现,专业化的媒介系统出现。在人际传播中只存在“言说者”角色,而在大众传播中,媒介系统过滤多元化意见,生产传播内容,在传播内容和方式上占据“守门人”角色,从而新出现了“传播者”角色。 18 大众传播在信息时代又发生了变化,互联网成为一切媒体的基础。在Web1.0的门户网站时代,与传统的大众传播类似,传播模式仍是一对多,仅是传统媒体的线上版。在Web2.0的社会媒体和社交网络时代,受众自己生产大多数传播内容,每个人都是生产消费者(prosumer),是非线性、去中心和参与结构扁平化的传播模式,手机APP更是强化了这一点。在Web3.0的智能媒体时代,则是根据新闻抓取、用户画像、智能算法提供个性化、定制化的信息传播。较之传统媒介,当代媒介综合运用各种媒介并赋予受众选择权,具有参与互动可能性大、传播速度快、保存信息能力强、受众依赖性强、信息相互连接的网状结构明显、满足个性化需要能力强等特点。同时,信息生产者和消费者日渐融合,专业的媒介内容制造者和受众之间的界限日益模糊,个人利用博客、微博、微信公众号等方式非必然持续性地提供信息。简言之,在信息时代,从大众传播媒体转变为融合式的新社交媒体,是从媒体到平台的转变,体现了从工业文明到信息文明的生产机制的转变。新媒体的出现是革命性的,它不仅是媒体之一或者是传统媒体的延伸,而且是媒体发展的重大转折,构成了“创造性破坏”。

大众传播媒介的时代变迁,对人格尊严和公共领域均形成新的挑战。首先,个人名誉在社会互动中不断被创造和扩散,传达有关个人及其在社会中地位等复杂信息,推动社会合作。因此,名誉本身就是一种社会资本,并构成人格尊严的一部分。 19 新媒体服从资本的需要,发展出个性化定制的算法,给传统媒体施加了争夺消费者注意力的压力,注意力也成为稀缺商品之一而产生流量竞争,这进一步促进了生活世界的商业化,传播内容也更为娱乐化、情绪化和个人化,经济模式也从内容生产经济转变为“吸引眼球”的注意力经济。为了获得注意力,人们创造或者传播影响他人名誉的信息,其间泥沙俱下,而当代媒体较传统媒体传播速度更快、范围更广,且信息生产者和消费者日渐融合,信息的生产成本和传播成本降低,往往“造谣动动嘴,破谣跑断腿”。尽管在融合式新社交媒体的时代,人人皆可在网络空间中生产和传播信息,但个人与平台媒体、普通个人与“大V”之间的传播能力鸿沟却在逐渐变得更加不可逾越。因而,在这众声喧哗的时代,个人更加迫切地需要回应权赋予其针对新媒体的平等武器。

其次,大众传播中的媒介系统是公共领域的基础设施,具有结构性作用。 20 提供统治合法性的民主系统需要符合包容和民主两个前提条件,即将所有与决策相关的参与者作为政治意志形成程序中的平等参与者,以及政治意志形成依赖具有商谈性质的讨论。媒介系统负责意见产生过程中的吞吐量,进而影响商谈质量,技术化和组织化的高度复杂的媒体行业中的专业人员起到守门人的作用,将所有公共沟通领域的噪声,凝缩成符合包容性和民主性的相关和有效的竞争性公共意见,这特别体现在信息和形式的选择、节目的形式和风格以及传播效果上。 21 但是,市场系统会殖民化媒体系统,导致传播内容的娱乐化、个人化、事件的戏剧化、复杂事务的简单化和冲突的强烈极端化,甚至走向“娱乐至死”,这对公共话语质量具有毁灭性打击。 22 公民的社会剥夺和文化排斥则导致媒体沟通中的选择性获得、不均衡参与和反馈机制的系统性缺乏,从而不具备理想商谈情境。 23 此时,公共领域被国家干预社会与社会僭取国家威权的双重过程侵蚀瓦解,不再是孕育理性观念和可靠信仰的温床,而是脱变成操纵支配民意的舞台,公共领域出现衰落和碎片化,其原有的形成公众舆论的功能被迫与控制大众意见的功能相竞争。 24

大众传播媒介的变迁对公共领域的不利影响,具体表现在以下两个方面:一方面,平台媒体的出现和发展突破了沟通的诸多限制,具有扁平化、交互式、快捷性优势,通过去中介化降低了发表者和受众之间的沟通成本,拓展了公共议题,并且普遍平等的多元化也有助于批判性的意见形成,蕴含着更大的解放潜能。 25 但是,在网络时代,诸如社交媒体等平台媒体为社会流瀑(social cascades)现象提供了滋生地,信息会迅速蔓延形成更为剧烈的“广场效应”,虚假信息很难甚至不可能被纠正。 26 更重要的是,平台媒体摆脱了传统媒体的内容生产者角色,仅着眼于传播者角色,侵蚀了传统媒体的守门人模式,却没有提供相应的责任替代。在平台媒体上,某些议题上自发形成的没有边界且不受引导的讨论,使得去边界化的公共领域碎片化,消除了传统公共领域的整合性力量。 27 另一方面,搜索引擎等基于算法的索引机制,在增强人们获取信息能力的同时,也窄化了人们获取信息的视野。由于信息过载,受众要么通过搜索引擎获取自己意欲寻找的信息,要么通过平台媒体的控制架构被动接受平台个性化推荐的信息。个性化推荐实质上是平台媒体通过算法进行偏好区分,通过筛选和屏蔽信息而进行信息的“私人定制”,这就使得传播系统完全个人化,公共媒体的力量缩减。个性化的力量最终导致的是不同群体的自我隔离。人们生活在不同的“平行世界”中,每个人对自己的解释和立场不断自我和相互确证,群体成员一开始的倾向在商议后形成更为极端的观点,激发了群体极化(polarization)以及议题、观点和情感的碎片化,社会失去粘合剂而分裂,产生偏执的交往孤岛和屏蔽式的回声室。 28 这就是新媒体的“信息茧房效应”。 29 公共领域丧失包容性而陷入两极分化的持续漩涡之中,公共辩论的合理化力量下降,支撑起商谈政治的活跃社会逐渐萎靡,社会整体上受到损害。

据此,大众传播媒介变迁使得个人名誉更容易受到影响,社会的碎片化、极端化加剧,公众的形成意见自由受到影响,公共领域的构建受到妨碍。如前所述,回应权的功能是保护个人人格尊严和构建公共领域。而在今天,回应权的功能不仅是延续的,甚至更有必要。在工业时代,回应权的公共功能从属于其对个体的功能,是第二位的功能,但由于信息时代公共领域的更大和更深层次的危机,回应权的这两种功能至少要并驾齐驱。

(二)回应权规制媒体表达自由的正当性

回应权毕竟涉及对大众媒体表达自由的限制,是法律对大众媒体的规制方式之一,仅以回应权的功能可以而且应当延续,并不能从根本上回答限制大众传播媒介表达自由的正当性。同时,回应权制度本身也应当考虑对媒体表达自由限制的最小化,因此有必要观察在大众媒介变迁的背景下媒介变化对思想自由市场的影响,进一步讨论限制媒体表达自由的正当性。

自由主义在国家和社会区分的基础上坚持消极自由(be free from)而非积极自由(be free to do)观念,着重私人自主。 30 这在表达自由上,就是霍姆斯的思想自由市场理论:“所期望达到的最终的善应当通过思想的自由交流而实现,对真理的最佳检验是在市场竞争中让思想本身的力量被人所接受。” 31 该理论得以成立的前提是所有人都对媒体有平等的可使用性,每个人都能自由地进入思想市场。但传播产业趋于集中,降低了公众通过新闻界表达观点的机会,交流思想的能力出现不平等。 32 此时,大众传播媒体已经让少数人有权力传达和塑造公众意志,现代媒体帝国不受审查的权力集中导致偏见和操纵性报道泛滥,形成媒体垄断而压制信息,使用媒体的困难使得表达的权利虚幻而单薄;并且媒体日益商业化,迫切的市场压力淹没了对理想的追求,媒体被经济殖民。思想自由市场也出现了失灵。 33 换言之,如果公众不能自由使用媒体而受到媒体垄断的限制,就无法保障公众的表达自由,据此应当有“近用媒体权”(right of access to the media),如果基于促进公共辩论的目的而给予媒体优待,那么可以基于同样目的而对媒体课予限制。 34

在信息时代,上述问题在有望改善的同时也被加剧。首先,受众可以进行主动选择,媒体由此在一定程度上丧失了其控制权和垄断力,这似乎改善了公众不能自由使用媒体的困境。即使如此,不同的网络媒体以及发言人的不同网络地位,仍存在影响力强弱之分,每个人都能发表观点,但却无法使观点同等效果地“达”至受众。其次,基础设施企业的垄断仍大范围内存在,新媒体出现并非意味着传统媒体消失,媒体权力从传统的媒体集团转向谷歌、苹果这类大的整合型企业,新媒介和旧媒介会相互再媒介化(remediation);且对言论的审查更为隐蔽,在传统媒体时代,发言者起码知道自己的言论被审查了,但在新媒体时代,言论可能在发言者毫不知情时就被过滤了。 35 最后,如前所述,社会在信息时代中可能出现极端化和碎片化,并且可能被商业进一步殖民。

虽然不能认为国家与社会区分基础上的消极自由观念不再具有价值,相反,这是现代性的底线,但是,宪法应当能够在此基础上实现更大的抱负,为国家和社会的整体结构提供更深厚的根基。得到保障的私人自主之有助于公共自主的“形成条件保障”,就好像反过来公共自主的恰当实施之有助于私人自主的“形成条件保障”。 36 宪法可能以国家和社会的相互构成、私人自主和公共自主的互为形成条件保障为基础,突破国家和社会的二元区分,超越对消极自由的保障,统合自由主义和共和主义,通过公众参与而不断使权利受到质疑和扩张。国家并非社会的旁观者,而是在不同社会情境中扮演单纯的秩序维护者、结果取向的干预者和参与者以及结构和程序取向的管理者这些不同的角色。

就表达自由而言,由于大众传播的存在,此时要从“个人—国家”的结构想象转变为更为复杂的“个人—媒体等社会组织—国家”的结构预设。 37 政府既可能是言论的敌人,也可能是其朋友。 38 报刊、广电等传统媒体以及新媒体都需要财产权的保障,从而更有利于生产和传播言论;即使在网络空间中,网络本身、网络空间中权利的创制和保护也都是政府的产物。纯粹的自发秩序不存在,网络并非法外之地,一个有效的思想自由市场也需要精心设计的法律框架。在表达自由上,不能仅保护已经发表的言论而对表达机会的创造漠不关心。 39 基于表达自由而对表达自由的规制,并非自由的削减,而是自由的加强。 40 有学者据此区分表达自由和表达权,从起初偏重“不被干涉”的消极自由面向的表达自由,转化为兼具消极与积极双重面向的表达权;表达权的实现需要国家在消极层面不干涉公民的合法表达,也需要国家在积极层面为公民的合法表达提供必要的物质保障和制度安排,其中既包括经由基础设施建设来打破“数字鸿沟”,保障公民能够自由合法地“表”明自身观点,也包括通过制度安排尊重网络平台的自治并对其进行规制,使公民的观点“达”至受众,为公众参与公共辩论提供便利,培育全面、公开的辩论市场。 41 因此,对媒体结构予以矫正,以实现公共领域的包容性以及公共舆论和意志形成的商谈性,并非政治的决定,而是宪法的要求。 42 换言之,表达自由作为基本权利,不仅是对抗国家的防御权,同时也是一种客观价值秩序,课予国家积极保护义务。 43

规制表达自由的方式也需要正当性。规制方式依据规制主体可以分为他律、自律和共管;依据规制对象分为结构规制和行为规制;依据规制形式可以区分为个体赋权方式和外部规制形式;依据规制强度,可以区分为内容中立的规制、基于内容但不歧视任何观点的观点中立的规制以及基于内容而观点歧视的规制,且规制强度越高,需要的理由越强。 44 “近用媒体权”也仅是表达了规制的理念,但具体的规制手段包括回应权、读者来信、付费发表评论性意见、合理使用频道、公共使用频道、机会均等多种方式。 45 聚焦到回应权,其作为私法上的规制手段之一,是一种他律和行为规制,采取个体赋权方式,同时是一种基于内容但观点中立的规制,其正当性取决于特定的界限划分是否暗示了潜在的观点歧视以及是否具备充分的正当化理由。 46 回应权之所以是基于内容的规制,是因为能够被回应的是影响到他人名誉的特定事实陈述,但其仍是观点中立而不包含任何观点歧视的规制,并未隐含对观点的惩罚。这意味着回应权的力量有限,其对实现有力而广泛的公共辩论而言是不充分的。

来源:《法学研究》(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

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