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王利明:论债权形式主义下的区分原则——以《民法典》第215条为中心
管理员 发布时间:2023-05-07 20:38  点击:8964

区分原则是我国物权法的基本原则,也是物权变动的基本指导原则。它是指在基于法律行为的物权变动中应当区分合同的效力与物权变动的效力,物权是否变动对于合同的效力不发生影响。通说认为,我国《民法典》第215条确立了区分原则。该条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”《民法典》这一条是非常具有中国特色的规定,也是我国物权法中独有的一项制度。故此,对区分原则的理解也应当在我国《民法典》所确立的债权形式主义的物权变动模式下进行。理论界有观点认为,《民法典》第215条采纳了物权行为理论,区分了物权行为与债权行为并且采用物权行为理论。1该观点显然误解了《民法典》第215条的规范目的和制度内涵。由于《民法典》第215条是整个物权编中的基础性规则,对该规则的误解势必影响对整个物权制度的准确理解与适用。有鉴于此,笔者将在本文中对于我国物权法上的区分原则谈一点粗浅的看法,为理论界与实务界对该原则的正确理解和适用提供参考意见。

一、应在债权形式主义模式下解释区分原则

(一)我国法上的物权变动主要采用的是债权形式主义模式

在物权变动模式上,我国民法历来采取的就是债权形式主义,即“合意+公示”的模式,2其中所谓的“合意”是指,当事人之间关于设立、变更、转让和消灭物权的合意,主要就是通常所说的移转财产权的合同,如买卖合同、赠与合同、抵押合同等;所谓“公示”,是指不动产登记、动产交付等影响物权变动的要件。

在债权形式主义模式中,合意是物权变动的基础,合意决定着物权变动,物权变动是基于合意所产生的法律效果。对此,原《合同法》第130条以及《民法典》第595条就是典型的例证,它们明确把买卖合同定义为“出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同”,这就表明所有权转移的效果基于买卖合同而来。原《合同法》第185条以及《民法典》第657条所规定的赠与合同,亦不例外。可以说,在所有权转移等物权变动中,除了当事人达成的买卖合同、赠与合同等合意之外,并不单独存在另外一个所谓的物权合意。如果认为债权形式主义中的合意除了买卖合同等合同,还包括所谓的物权合意,即存在债权和物权两个合意,显然就是误解了债权形式主义。按照债权形式主义的物权变动模式的要求,物权的变动需要同时满足合意与公示这两个条件,这就是说,只有合意而没有公示,物权变动的效果不发生,即登记等公示要件只是影响物权变动的效果,不影响合意的效力;反之,即便当事人完成了公示,如果缺乏合意(如合同不成立、无效或被撤销),物权变动的效力也不可能发生。但此处所说的合意,仅指债权合同。

从我国民法发展的历史来看,《物权法》是在《合同法》之后颁行的,前者不仅没有修改后者对买卖合同、赠与合同的定义,反而在此基础上建立了相应的物权变动制度,夯实了债权形式主义的物权变动模式。我国编纂《民法典》时,既未改变《合同法》对买卖合同、赠与合同的定义,也未调整《物权法》的物权变动的制度,而是进一步延续了债权形式主义模式。不仅如此,《民法典》还删除了《合同法》中关于无权处分合同效力的规则,3并在位于《民法典》合同编第九章“买卖合同”中的第597条第1款规定,因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除买卖合同并请求出卖人承担违约责任,进而强化了债权形式主义。由此可见,《民法典》采取了无权处分不影响合同效力的立场,而此处的合同正是《民法典》第595条规定的买卖合同。显然,这与物权行为理论体系下物权行为会因为欠缺处分权而效力待定的结论是明显不一致的。

(二)民法典体系决定了应在债权形式主义模式下解释区分原则

法典化就是体系化,梅利曼指出,“民法典‘科学化’的程度,决定着在实体法、一般法理以及关于民法总则或一般原理课程中所使用的概念和原则统一的程度”。4民法典能促进民商事法律的体系化,有助于实现民事立法规则体系(也称为外在体系)和内在价值体系的一致性、逻辑上的自足性以及内容上的全面性,形成在特定价值指导下的统一法律术语、法律规则和法律制度,保持法律各部分内容的相互协调、相互配合,形成严谨的体系结构。5《民法典》的颁布使得整个民商事法律规则被整合为一个有机的规范体系,这为体系性思维提供了基本前提。这意味着,要想准确理解某一制度的内涵,必须通盘把握法律体系的内在规律,厘清规则之间、制度之间的内在逻辑关系。据此,要准确地理解《民法典》第215条所规定的区分原则,必须将之置于债权形式主义模式当中,否则,就会产生不必要的误解。不仅如此,倘若将《民法典》第215条解释为采纳了物权行为理论,更会产生体系上的矛盾和冲突:一方面,从《民法典》第215条规定来看,物权的变动原则上需要具备合意与公示两个要件,而且从该条规定来看,此处仅需要一个合意即债权合意,在这个合意之外并不存在独立的物权合意。如果将该条解释为采纳了物权行为理论,就意味着在债权合意之外还要存在一个独立的物权合意,这种结论是不符合《民法典》第215条的规定的。

另一方面,依据《民法典》第215条,物权的变动原则上需要同时具备合意与公示两个要件,二者缺一不可。因此,即便当事人完成了公示,但如果当事人之间的物权变动的合同被宣告无效或者被撤销,也无法产生物权变动的效果;同样,即便当事人具有合意,可是没有完成公示,物权变动也不能发生。倘若将第215条理解为承认了物权行为,那么按照物权行为理论,债权合意并不必然影响物权合意的效力,物权变动也不必然受债权合意无效或被撤销的影响,即便当事人之间的合意被宣告无效或者被撤销,物权也仍然可以发生变动,只是在当事人之间产生不当得利返还的关系。这种认识也明显与《民法典》第215条的规定不符。由此可知,《民法典》第215条规定的区分原则是建立在债权形式主义的物权变动模式之上的,可以说,债权形式主义的物权变动模式是理解和把握区分原则的出发点和基础。

(三)区分原则是债权形式主义模式的有机组成部分

债权形式主义是一种学理概括,按照其内在要求,物权的变动需要具备合意与公示两个要件。这种学理概括是有其实定法上的坚实基础的,并非空穴来风。因为,《民法典》第215条中已经明确使用了“设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”的表述,以及“物权登记”的表述,这些就是债权形式主义物权变动模式的典型的立法表达。

不仅如此,从《民法典》规范的分工来看,合意的成立、效力由《民法典》的总则编中法律行为制度、合同编中的合同成立和效力制度加以调整;公示的形式和效力,则交由《民法典》物权编的不动产登记与动产交付这两项公示制度加以调整。然而,仅仅如此,尚未提供完整的债权形式主义模式的规范框架。因为单凭这些制度,还无法调整合意和公示之间的关联,更无法回答合意对公示会带来什么影响?公示又会对合意带来什么影响?物权从何时发生变动?发生何种变动?等等问题。6区分原则正是填补这个空缺的制度。区分原则通过明确合意与公示之间的效力关系,界定了二者各自的“适用范围”,成为债权形式主义模式的有机组成部分。依据区分原则,未办理物权登记的,不影响合同效力,这是因为,登记是通过记载于登记簿的方式而使得物权发生变动并对外进行公示,登记直接指向的是物权的变动,而非合同的效力。合同本质上是当事人之间的合意,合同一经成立,只要不违反法律、行政法规的强行性规定和公序良俗,即可发生效力,除法律和合同另有规定外,是否办理登记与合同是否有效无关。

概括而言,我国采用的是债权形式主义的物权变动模式,这是我们理解区分原则的基本出发点。如果偏离这个出发点,就违背《民法典》体系的内在要求。债权形式主义模式是涉及物权变动的交易关系的法律表达,发挥着维护交易安全和秩序的功能,故而,作为债权形式主义模式有机组成部分的区分原则在调整交易关系方面发挥着基础性的作用,它完全是在债权形式主义模式下所产生的一种交易规则和法律规范。

二、区分原则是我国本土法律经验的总结

区分原则是我国债权形式主义物权变动模式的有机组成部分,从法律表达来看,它来自《物权法》第15条。有论者认为《物权法》的上述规定采纳了德国法上的物权行为理论,已经非常明确地区分了负担行为与处分行为,并认为这是中国民法的重大进步。7受此种观点影响,一些法官在解释《物权法》第15条时,也从物权行为理论的角度进行理解。例如,在“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让纠纷案”中,有的法官就认为合同中的承诺属于负担合同义务的行为,应当被认定为“负担行为”。8再如,在“成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案”中,法院的判决写道:“根据《物权法》第十五条规定之精神,处分行为有别于负担行为,解除合同并非对物进行处分的方式,合同的解除与否不涉及物之所有权的变动,而只与当事人是否继续承担合同所约定的义务有关。”9此种观点值得商榷,该观点并不符合我国法上区分原则产生的历史背景。

在《物权法》颁行之前的一段时期内,由于深受指令性计划经济的影响,社会经济活动中的许多合同都必须经过行政机关的许可或批准才能生效。同时,登记也是行政机关的一种重要的行政管理的方法,登记也因此往往被认为属于合同的生效要件。《合同法》第44条第1款规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”紧接着,该条第2款就规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”这就是说,批准和登记等手续属于合同的生效要件。如此一来,登记不再仅仅是物权变动的公示方法,不登记不仅使物权变动的效果不发生,也会如同没有经过许可、批准那样影响合同的效力,即不登记,合同不生效。这种认识在《担保法》中得到了鲜明的体现,该法第41条曾规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”据此,当事人以不动产设立抵押权时,未办理抵押登记的,不仅没有设立不动产抵押权,不动产抵押合同也无效。作为这种思维的延续,《担保法》第64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”依据《担保法》的上述规定,显然,抵押合同与质押合同的生效与抵押权与质权的设立是同时的,即必须登记或交付时才能生效。我们可以将此种把合同效力依附于物权变动效力的模式称为“一体模式”,即将合同的效力和物权变动效力合二为一,一体评价,不可分割。

表面上“一体模式”的做法能督促当事人尽早完成登记等公示,实则弊端非常明显,甚至常常会助长违法投机行为,鼓励一些人规避法律,一房二卖,通过房屋买卖、抵押进行欺诈,并借此逃避应承担的责任,最终损害了善意的买受人或其他权利人的合法权益。例如,在房屋价格行情上涨时期,出卖人故意采取拖延方式,不配合买受人办理房屋登记,坐等房屋价格不断上涨。一旦房价上涨幅度超过对买受人的信赖利益损失赔偿,其就会主张房屋买卖合同因房屋未办理转移登记而无效。又如,一些抵押人在将其房产设置抵押以后,一旦银行向其发放了借款,就以未经登记合同不生效为由,而拒绝办理抵押登记。此时,因为抵押合同还没有生效,对方当事人也无权依据有效的合同要求其承担违约责任,充其量要求其承担缔约过失责任而已。这种投机行为显然有违诚信观念,大规模、大范围的出现甚至引发了道德危机,不利于构建诚信社会以及市场经济的健康发展。

既然问题的根源出在“一体模式”上,那么就要想办法解决这个问题,申言之,必须把登记从合同的效力要件中排除出去,将登记与否的法律效果限定为物权的变动,从而区分合同效力和登记效力。我国的法律制度也正是遵循这样的一个过程而逐渐发展的,这是区分原则产生的历史背景。具体而言,该发展过程包含了以下几个阶段。

第一个阶段:为了实现个案公平,在“一体模式”中专门留出登记不影响合同效力的例外口子。这属于“打补丁”的解决方法。典型的表现就是,1995年《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(法发[1996]第2号,已失效)。该司法解释基本上以“一体模式”为基础,又在第12条例外规定:“转让合同签订后,双方当事人应按合同约定和法律规定,到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续,一方拖延不办,并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的,人民法院不予支持,应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”同时,该解释的第13条特别规定:“土地使用者与他人签订土地使用权转让合同后,未办理土地使用权变更登记手续之前,又另与他人就同一土地使用权签订转让合同,并依法办理了土地使用权变更登记手续的,土地使用权应由办理土地使用权变更登记手续的受让方取得。转让方给前一合同的受让方造成损失的,应当承担相应的民事责任。”显然,该解释为了弥补“一体模式”对交易安全产生的不利影响,试图通过确立例外情形这一“打补丁”的方式,来克服“一体模式”明显的弊端。

第二个阶段:由于“打补丁”的方式仅能解决个别问题,适用范围有限,难以满足实践需求,因此,第二个阶段就必须是进一步放开例外情形。为此,在登记尚未从合同效力要件中排除时,以法律规定的表达为标准,将登记效力进行了二分,进而缩限了登记对合同效力的影响力。1999年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号,已失效)就是这个做法。该解释的第9条第1款对《合同法》第44条第2款进行了解释,其规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”据此,登记效力有两种类别:一是法律、行政法规规定合同应当登记才生效的,在一审法庭辩论终结前当事人未办理登记的,合同未生效;二是虽然法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记,不影响合同的效力,但物权不能变动。显然,第二个阶段已经在很大程度上改变了“一体模式”,具有重要的实践意义。

第三个阶段:虽然前述的司法解释对“一体模式”冲击很大,但其毕竟是司法解释,不能改变《担保法》第41条等规定,以至于在担保领域,“一体模式”仍发挥着作用。为了彻底扭转这个局面,在第三个阶段,立法机关通过2007年颁布的《物权法》修改了《担保法》关于抵押合同自登记之日起生效的规定,10并通过以下规定,实质废止了《担保法》第41条的规定:一是,《物权法》第15条规定了区分原则,明确表明关于不动产物权的设立、变更、转让和消灭的合同效力,与物权登记之间没有必然联系,即便未办理登记,也不影响合同效力;二是,《物权法》第178条规定,《担保法》与《物权法》规定不一致的,以《物权法》为准;三是,《物权法》第187条规定,不动产抵押权自登记时设立,从而表明抵押登记仅与抵押权的设立有关,与抵押合同效力无关,且作为物权的抵押权自登记时设立。11可以说,抛开《物权法》第178条、第187条,仅凭第15条的区分原则是无法否定《担保法》第41条的。因为,《物权法》第15条把“法律另有规定”作为合同成立时生效的例外,而《担保法》第41条完全能归入这个例外情形。在《物权法》颁布后,司法解释也作出了相一致的规定。例如,2017年的《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2017]12号,已被修改)第14条第2款规定:“当事人仅以未经主管部门批准或者登记、备案为由请求确认抵押合同无效的,人民法院不予支持。”第15条第1款规定:“当事人请求确认矿业权之抵押权自依法登记时设立的,人民法院应予支持。”

美国法学家德沃金曾言:“法律是一种不断完善的实践。”12法学家富勒也认为,法律制度是一项“实践的艺术”13。从前述对区分原则的制度形成史的介绍来看,该原则就是对我国长期立法、司法实践经验的总结,是本土法律经验的产物,绝非简单照抄照搬德国法上的物权行为理论的结果。区分原则之所以在我国逐渐成型,其重要的思考点在于,随着我国社会主义市场经济的发展,人们逐渐认识到,登记的本质是一种公示方法,它把当事人之间合意移转物权的事实向不特定人公开,至于是不是向社会公开,是否办理登记,应当允许当事人自己选择,这是当事人的自由。如果当事人不愿意办理登记,那么其应当承受相应的风险和后果,而不应因此就影响合同的效力。“一体模式”把登记作为对交易的行政监管方式,大幅压缩了当事人的自由空间,产生较大的交易风险,增加了交易成本,损害了当事人的可预期利益。区分原则取消了行政机关对于市场交易的过度介入和监管,避免行政机关借登记之名影响合同的效力,防止对当事人合同关系产生不当影响,从而尊重当事人的合意;它维护了交易安全和秩序,并且区分了合同效力与登记的效力,明确了不同的法律责任,也被实践证明是行之有效的法律规则。14这种规范目的无疑与德国物权行为理论的规范目的是不同的。事实上,立法机关的同志也明确指出,《物权法》第15条所确立的区分原则是与德国法上的负担行为和处分行为的区分完全不同的,我国《物权法》并没有承认物权行为理论。15因为合同只是当事人之间的合意,依法成立的合同一经成立就发生效力,并不必然与登记联系在一起。登记是针对民事权利的变动而设立,与物权变动相关联。如果当事人仅就物权变动达成合意,没有办理登记,合同仍然有效。16这些都说明了,《物权法》从未考虑在合同关系之外,承认独立的物权合意,更没有考虑以物权行为为中心来设计物权法制度。由于《物权法》第15条已经编纂成为《民法典》的第215条,故此,对于《民法典》第215条也应当作出与《物权法》第15条相同的解释。

在我国民法典的编纂过程中,立法机关经过调研认为,自《物权法》颁行以来,有关《物权法》第15条所采纳的区分合同效力和登记效力的规则,已经在民法学界和司法实践中取得了广泛的共识,也能够与我国物权法律体系相契合。17“区分两种效力不但是科学的,符合物权为排他权,债权为请求权的基本法理,而且被民法实践证明对区分物权法和债权法的不同适用范围,区分当事人的不同的法律责任,保障原因合同当事人的合法权益是非常必要和行之有效的原则。”18因此,《民法典》第215条完全采纳了《物权法》第15条的规定,并且没有做任何修改。我国《民法典》实施以来,实践也一再证明,债权形式主义能够有效解决各类物权纠纷,而且在司法适用中并不存在无法克服的理论困境。在实践中,也从未出现债权形式主义无法解决而必须依赖物权行为理论解决的重大疑难问题。这也表明,物权行为理论更多是一种学理上的建议,或者更准确地说,其只是一种被极少数国家和地区采纳的经验和做法,而并非在我国司法实践中发挥作用的价值选择和基本共识。

三、区分原则未承认独立的物权合意

《民法典》第215条的区分原则并没有承认独立的物权合意,而只是区分了合同效力与物权变动效力,不能据此认为除了导致物权变动的合同之外,还存在一个独立的物权合意。19德国的物权行为理论区分了债权行为和物权行为,通称为“区分原则(Trennungsprinzip)”,认为存在独立的物权合意。故而,虽然都是区分原则,但《民法典》第215条所说的区分原则与德国物权行为理论的区分原则截然不同,也就是说,此“区分”非彼“区分”,不能混淆。

依据《民法典》第215条的规定,仅仅是在一个合同关系中区分合同的效力和登记的效力,并没有在概念上明确区分物权行为和债权行为,因而不存在物权合意和债权合意的区分问题,20不存在独立的物权合意。如前述,区分原则是债权形式主义模式的有机组成部分,与物权行为理论无关。德国法中的物权行为,一般是指以物权变动为目的,并须具备意思表示及交付或登记二项要件的行为,其中的核心是意思表示,“物权行为就其固有意义而言,仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示”。21按照萨维尼的观点,“私法上契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。物权行为的核心要素其实包括三点,一是承认独立于债权契约之外的物权契约。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,按照这一理论,完成物权变动不仅要订立债权契约,还要求当事人在登记或交付之间完成移转物权的合意,即物权契约。交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付,另一方面亦包括移转所有权之意思表示”。22可见,物权契约是物权行为理论的核心,也即学界通常称为的物权合意。物权行为理论认为,双方当事人订立的债权合同仅仅产生一种对价关系,形成为物权变动的原因关系,而就物权变动而言,还必须要求双方有产生、变更、消灭物权的物权合意,它独立于债权合同。物权合意直接决定了登记或交付的实施,由于登记或交付都是基于物权合意而产生的行为,无论是通过登记或交付设立所有权或他物权,都取决于物权合意的内容,故而,债权合同并不能直接决定物权合意的效力,物权变动由独立的物权合意所决定。总的说来,德国物权行为理论认为,物权合意并不产生义务负担,而仅仅指向所有权或者其他物权的直接的取得或者丧失,人们因此将物权行为与债权行为相对立。有效的物权行为直接处分一项权利,而债权行为仅仅产生义务和请求权,并不对既有的权利产生直接影响。23在此基础上,德国法形成了无论在概念还是法律效果上都完全独立的物权行为。

然而,在我国,区分原则是债权形式主义物权变动模式的有机组成部分,债权形式主义物权变动模式是理解区分原则的法律基础,而该模式只承认一个买卖合同等导致物权变动的合意,并不承认在此之外的物权合意。这就决定了《民法典》第215条所说的“合同”是指债权形式主义模式中的合意,在该合意之外不存在物权合意。笔者认为,对于我国《民法典》是否采纳了独立于债权合同之外的物权合同这一问题,必须要严格依据法律文本,通过文义解释并结合立法目的和整个体系来作出全面准确的回答,决不能望文生义或以想象代替事实。

第一,从文义解释来看,不宜认定《民法典》第215条承认了独立的物权合意。如前述,物权行为理论承认独立的处分行为(Verfügungsgesch?fte),即直接将某种既存的权利予以变更、出让、设置负担或者予以抛弃的行为。24债权合同是物权变动的原因,但真正引起物权变动的是物权合同。25根据物权行为理论,当事人办理登记或交付动产是物权行为的成立与生效要件,是物权合意产生的效果,而并不是债权合同效力的体现。26然而,在我国《民法典》第215条中,根据文义解释规则,根本无法解释出该条承认了在债权合同之外还存在着一个独立的物权合同。该条前半句的“有关订立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”与后半句规定的“合同”完全是指同一个合同,即均是指以不动产为标的物的买卖合同等合同,二者在效力判断方面也没有任何差别规定,均应适用《民法典》总则编的法律行为制度和合同编的合同效力制度。所以,《民法典》第215条仅规定了一个合同关系,即债权合同,而没有承认独立的物权合同。

第二,从体系解释来看,《民法典》第464条对于合同进行了界定,只要不是该条第2款规定的“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”,《民法典》物权编中提到的合同也属于《民法典》第464条所规定的合同。换言之,《民法典》第215条中所说的合同,本身都是同一属性的合同。根据《民法典》第464条对合同的定义,无论交付还是登记都不能归为其中。交付是实际占有的移转,登记是在登记簿中作出记载,它们属于事实行为的范畴,不能理解为合同。而且,根据《民法典》第215条,合同不因为没有办理登记而影响其效力,显然,登记是合同所确立的义务,按照约定办理登记,是实现合同目的的必备步骤。《民法典》第598条也明确规定了出卖人转移标的物所有权的义务。依据《民法典》第214条,不动产所有权转移,需办理转移登记,并没有规定在办理登记之前双方还需要有物权合意。故而,无论从《民法典》对合同的定义来看,还是从不动产物权变动的要件来看,均不涉及物权合意,区分原则中并不存在此类合意。

不动产物权的变动虽然以登记完成为要件,但当事人办理登记是依据合同所应当负有的义务,在该合同之外并不存在移转、变更物权合意,更不可能存在指引当事人办理登记以及如何办理登记的物权合意。更何况,登记行为本身并非纯粹的民事行为,其也兼具行政行为的特点,因此,在解释上也很难将其视为物权合意的组成部分。例如,我国学者认为,登记机构的登记行为并没有为当事人创设新的权利义务关系,当事人之所以取得物权或者丧失物权,完全是出于当事人变动物权的意思表示即不动产物权变动合同,故此登记不是民事行为,而是一种特殊的行政行为。27即便是一些极力主张物权行为独立性的学者,也承认登记系公法上之行为,显然不能作为法律行为之构成部分。28尤其是,从我国交易实践来看,当事人在申请办理不动产登记时,需要提供相关的材料,从《不动产登记暂行条例实施细则》(2019年修正)第34条、第38条等规定来看,当事人仅需要提供约定设立、变更、转移或消灭物权的合同,如国有建设用地使用权出让合同、买卖合同、互换合同、赠与合同等,而不需要提供独立的物权合同。由此可见,物权变动的合意就是指当事人之间订立的设立、变更、转让、消灭物权的合同,即买卖合同、赠与合同等合同,在该合同关系之外并不存在独立的针对物权变动而发生的物权合同。以买卖合同为例,提供前述有关资料从而办理登记,只是因为依据买卖合同,出卖人负有移转所有权的义务,买受人负有接受这个所有权移转的义务,但这正是从买卖合同中产生的配合移转所有权的义务,而并不需要当事人在办理登记之前订立一个登记的物权合同。

第三,从目的解释来看,《民法典》第215条不仅明确表现了债权形式主义的物权变动规则,把合意和公示均明定为物权变动的要素,而且该条确立区分原则的主要目的是区分合同的效力与物权变动的公示方法,即当事人之间订立的合同的效力应当依据总则编和合同编的相关规则予以判断。换言之,一旦该合同具有生效条件,就应当依法产生法律效力,并不受物权变动公示方法的影响。因此,即使物权没有发生效力,合同也应当生效。而物权最终能否发生变动,还取决于是否完成了法定的公示方法。可见,《民法典》第215条确认区分原则很重要的立法目的,在于准确确定合意和公示之间的关系,防止两者不当串味,以免出现未登记会影响合同效力、无效的合同不影响物权等不良后果。

事实上,所谓“物权合意”本身就完全是一种虚构的合意。因为当事人在办理登记之前,并不存在也不需要就移转所有权另行达成合意。一方面,当事人办理登记是当事人基于合同而产生的合同义务,并不是当事人基于所谓物权合意而产生的义务。同时,在我国债权形式主义物权变动模式下,登记是物权变动的公示方法,而非独立的合同关系。如前所述,当事人在订立合同后负有依据该合同办理登记的义务,登记就是债务人履行债务的体现,是当事人所负担的债务的内容,也是物权变动的公示方法。另一方面,在交易中,一方当事人配合办理登记的义务其实也是其必须履行的合同义务的组成部分,当事人在办理登记时并不存在独立的移转物权的合意。以不动产买卖为例,通过办理登记移转标的物所有权给买受人,本身就是出卖人负担的主给付义务。对买受人而言,其本身也负有配合办理登记的合同义务,该义务是一种协助义务,是从受领义务中衍生出来的,因此仍然属于合同义务的范畴。可见,在债权合同义务之外并不存在一个独立的物权合同。这种理解也同样适用于动产物权变动。因此,在整个交易中,只存在一个合同,这些义务都没有超出合同义务的范畴,不需要再去强行解释出一个独立的物权合意。因而,物权契约实际上是一种学者虚拟的产物,在现实交易生活中根本不存在独立于债权合意之外的物权合意。事实上,即使在物权行为发源地的德国,对所谓物权行为理论的批评也很多。德国著名法学家基尔克就曾对萨维尼的物权行为理论特别是物权契约作出了尖锐的批评,他认为,这一理论是“学说对社会生活的凌辱”。因为按照这一理论,“到商店购买一双手套,当场付款取回标的物者,今后亦常非考虑到会发生三件事情不可。即,第一,债权法上缔结契约,由此契约所生债权关系,因履行而会消灭;第二,与此种原因完全分离之物权契约,为得所有权让与缔结;第三,除此两个法律行为以外,还须有行使‘交付’之法律上的行为。这完全是拟制的,实际上此不过对于单一的法律行为有两个相异的观察方式而已。今以捏造两种互为独立之契约,不仅会混乱现实的法律过程,实定法亦会因极端之形式思考而受到妨害”。29

总之,在我国的区分原则下,债权合同既是当事人债权债务关系的原因,也是物权变动的基础。30《民法典》虽然承认了债权效力和物权效力的区分,但并未明确承认物权的变动也是一个独立的物权合意。在因法律行为发生物权变动的情况下,只存在一个合同,如买卖合同、抵押合同、建设用地使用权出让合同等,它们既是发生债权债务关系的合同,也是设立、变更、转让和消灭物权的合同,也就是说,在同一合同中,当事人同时表达了发生合同债权以及变动物权的意思。可以说,《民法典》根本不存在着物权合意和债权合同的概念。如果不顾《民法典》的规定,而非要承认在买卖合同等合同之外还存在一个物权合意,该合意不仅独立于最初的买卖合同等合同,而且在办理登记之前就必须有这样的合意,没有这样的合意就无法导致物权变动,这种理论势必给《民法典》物权编规则的适用带来极大的麻烦和障碍。因为,法官在适用所有关于债权形式主义的规则时,都必须要在当事人订立的买卖、抵押、赠与等合同关系之外,探求在当事人所有权移转之前是否还存在物权合意,由此将会产生一系列复杂的问题,难以回答,诸如:该物权合意从何而来?内容如何?认定物权合意的依据是什么?物权合同与合同的关系如何?当事人是否有证据证明该物权合意的存在?物权合意是否适用法律行为效力的规则?其在何种情形下是有效的?何种情形下是无效的?当事人在办理登记时,是否需要在合同关系之外另行提交关于物权合意存在的证明?等等。显然,作出上述认定不仅徒增麻烦,还可能使得法律的适用变得混乱。更为突出的问题是,由于物权合意是虚构的,如何认定完全交由法官判断,也完全缺乏应有的标准,法官享有任意解释的自由。这对于交易的秩序与安全,以及裁判的公正和统一,将带来极大的威胁。

四、区分原则确认了合同效力对物权变动的影响

我国《民法典》第215条区分了物权效力与合同效力,规定没有办理登记,不影响合同的效力。那么,是否可以据此作出相反的推论,认为合同无效或者被撤销也不应影响物权变动的效力呢?

按照德国物权行为理论,既然作为物权变动依据的物权合意是独立于债权合同的,因此,债权合同无效或者被撤销不应当影响物权变动的效力,这就是所谓的物权无因性理论。该理论认为,即便合同不成立、无效,物权依然发生变动。这意味着物权行为的有效性并不依赖于存在一项有效的原因行为或者主要是一项原因行为(如买卖、赠与等)。31不动产物权变动的原因行为和不动产物权变动是两个不同的法律事实,分别适用不同的法律规范。原因行为是产生债权债务关系的法律行为,是否办理不动产物权登记,不影响物权变动的效力。32也就是说,按照物权行为理论,物权合意不以原因行为(债权合同)的存在为前提,即便原因行为不成立、无效或被撤销,也不影响物权行为的效力,物权行为一旦生效,就发生物权变动的效果。债权合同无效或者被撤销,都不影响物权变动的效力,即便当事人之间的合同被撤销,买受人也仍然是标的物的所有权人。33在债权合同无效或者被撤销后,由于其并不当然影响物权合意的效力,物权的处分失去法律上的原因,适用不当得利返还规则,但不影响已经发生的物权变动的效力。34通过不当得利请求权,可以调节物权法不能圆满解决的情形。35

我国《民法典》第215条的区分原则与上述物权行为无因性规则截然不同,它并没有确立物权变动效果不受债权合同效力影响的规则。诚然,《民法典》物权编承认,在特殊情形下,合同的效力会影响物权的变动(如土地承包经营权的设立和变动),但原则上,按照债权形式主义模式,依法成立的合同即成立并生效,也不能发生物权变动的效力,而必须践行法定的公示方法。这是从合同和物权的效力区分所引申出来的必然结果,但必须看到,区分原则旨在解决登记不影响合同的生效的问题,并明确物权变动自登记完成时产生。不能据此就进一步认为,在合同无效或被撤销的情形下,只要登记了就仍然可以发生物权变动的效力。一方面,从物权法层面观察,债权形式主义仅仅把合意与公示作为物权变动的必要条件,合意是基础关系,而作为基础关系的合同一旦被宣告无效或者被撤销,登记也缺乏基础,如果当事人到登记机关办理登记,登记机关有权因当事人无法出具办理登记的基础合同而拒绝当事人的登记申请;即便登记已经完成,而基础合同一旦被宣告无效或者被撤销,当事人也有权依法请求办理更正登记。36另一方面,从合同法层面看,我国《民法典》第157条明确规定,民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,当事人之间将发生恢复原状的效果。作为基础关系的合同被宣告无效或者被撤销后,当然会影响物权变动的效果。基于体系解释,应认为我国《民法典》没有认可物权变动可以独立于合同的效力,而是承认了合同效力对物权变动的影响。《民法典》第157条规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还。”在这一规定中,立法者采用了“行为人因该行为取得的财产,应当予以返还”的表述,此处所说的“应当予以返还”在性质上就是返还原物,而不是返还不当得利,即行为人因民事法律行为所取得的财产应当予以返还,相对人也应当享有对已交付财产的返还请求权,双方的财产状况应当恢复到民事法律行为实施前的状态。37只有在原物无法实际返还时,才能存在以替代物返还或采取折价补偿等方式。38由此表明,就物权变动而言,合同无效将直接影响物权的变动。由此可见,从体系解释来看,我国《民法典》并没有采纳物权行为的无因性理论。

总之,笔者认为,不能对《民法典》第215条作出反面推论,认为合同无效或者被撤销也不应影响物权变动的效力,具体理由阐述如下:首先,这种推论不符合基本的逻辑规则。一方面,从逻辑学上来看,特定条件不仅是必需的,而且足以导致该结果,故而,形式逻辑上从A推出B,但是不能从非B推出非A。依据《民法典》第215条规定,合同效力独立于物权登记,即未办理登记,物权无法发生变动,但只要法律未特别规定,当事人也未另有约定,合同仍然是有效的,但并不能据此推论,即便合同无效,物权仍然可以发生变动,这在形式逻辑上是不成立的。另一方面,此种推论也不符合反面解释的基本规则。克鲁格(U.Klug)从形式逻辑的三段论出发,阐述了反面解释的经典公式,即在一个法条中,如构成要件为M,法律效果为P,当M是P的必要条件(M←P),或者是P的充分且必要条件时(M← →P),就能对这个法条进行反面解释,得出“M???Μ?P???Ρ?”的结论。39显然,上述对《民法典》第215条的推论并不符合反面解释的基本规则,因为反面解释的基本规则是否定条件得出否定结论的结果,具体到债权形式主义物权变动的情形,未办理登记不影响合同的效力,如果运用反面解释规则,则意味着办理登记将影响合同的效力,而按照前述反面解释的规则,未办理登记只是不影响合同效力这一结论的条件之一,而非其必要条件或者充分必要条件,因此,该规则难以运用反面解释规则。故而,对《民法典》第215条,不能通过反面解释得出合同被宣告无效或者被撤销也不影响物权变动的效力的结论。

其次,我国《民法典》第215条的区分原则未采纳物权行为的无因性理论,因为,倘若《民法典》采取的是物权行为无因性理论,就意味着从根本上否定债权形式主义。对此上文已有论述。除此之外,还有如下两方面的原因:一方面,债权形式主义可以有效的保护当事人的合法权益。按照债权形式主义,在合同被宣告无效后,物权无法发生变动,买受人依据合同取得的对标的物的占有就失去了合法的依据,出卖人有权请求买受人返还原物。而如果采用物权行为的无因性理论,则意味着即便合同被宣告无效,买受人仍然可以取得标的物所有权,这显然不利于保护出卖人的利益。另一方面,按照物权行为无因性理论,即便合同被宣告无效或者被撤销,物权变动的效力并不受影响,此时,出卖人仅能请求买受人返还不当得利,而通过不当得利请求权,显然不利于保护出卖人的利益,因为其在性质上属于债权请求权而非物权请求权,不能产生优先效力,无法对抗第三人。如果买受人破产或将标的物低价转让,在此情况下,出卖人仅享有债权请求权,根本不能维护其利益,甚至会使其一无所获。反之,按照债权形式主义,在此情形下,出卖人仍享有标的物所有权,其可以据此产生优先于普通债权或对抗第三人的效力,如此可有力地保护出卖人的利益。从我国司法实践来看,《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)第124条第2款就规定:“在金钱债权执行中,如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同(如买卖合同)无效或应当解除,进而判令向案外人返还执行标的物的,此时案外人享有的是物权性质的返还请求权。”可见,我国司法实践一般认为,在合同被宣告无效或者被解除后,出卖人所享有的返还请求权在性质上属于物权性质的请求权,从物权变动的层面看,这实际上也承认了合同效力对物权变动效力的影响。

总之,区分原则是债权形式主义物权变动模式的主要组成部分,而在债权形式主义模式下,物权变动需要同时具备合意与公示两个要件,二者缺一不可,合同的效力是物权变动不可分割的部分,是物权变动的基础和前提,因此,在当事人之间的合同被宣告无效或者被撤销后,物权变动的效力也无法发生。在这种意义上,可以说物权变动由合同效力所决定。事实上,从登记机关的要求来看,如果当事人之间未能提交有效的合同,登记机关也无法为其办理物权变动的登记。

五、债权形式主义模式下区分原则的理解与适用

区分原则在我国《民法典》物权编中具有基础性地位,它为物权变动的交易设定了基本规则。如果要准确地理解和适用民法典物权编,就必须要全面地、准确地把握区分原则,并在实践中正确适用该原则。

要准确把握区分原则,必须以债权形式主义为基本出发点,同时又要以债权形式主义的基本规则进行体系思考。诚如德国学者旺克所言,“适用某一法律规范,实际上就是适用整个法秩序”。40在适用区分原则时,应当区分如下三个层次:一是在《民法典》物权编的内部,需要按照区分原则对物权编的相关规则进行整体解释,在出现疑点问题或者对法律没有明确规定的空白领域,需要按照区分原则予以解释。例如,关于不动产一物二卖情形下物权变动的时间点,《民法典》没有作出明确规定,而只是规定了无权处分规则,此时,就需要从区分原则出发,以债权形式主义为基本原则,区分合同的效力和登记的效力,并以登记的时间作为确定物权变动的时间。当然,对未办理登记但已签订合同的当事人,仍然需要认定合同有效,需要通过违约责任制度等保护其利益。41二是在整个《民法典》的内部,应当协调物权编与合同编的关系。因为按照区分原则,即便没有办理登记,合同仍然有效,这就需要根据民法典总则编的民事法律行为制度与合同编通则的相关规定来具体认定合同的效力。同时,区分登记与合同的效力,即便没有办理登记,合同也仍然有效,此时,当事人负有依据有效的合同继续办理登记的义务,在当事人未按照合同约定办理登记时,另一方也有权请求其继续办理登记。同时,在当事人违反合同约定时,另一方当事人也可以依法主张违约责任。42而有关继续办理登记以及违约责任的承担等问题,需要依据合同编的规定予以解决,而不再适用物权编的规则。所以,正确适用物权编的规则,不能就合同论合同,就物权论物权,而需要横跨物权编、合同编,从整个民法典的体系来考虑。三是在整个法律体系层面,要考虑民法典与单行法的关系,甚至与公法的关系。区分原则确立了区分合同效力与登记的效力的规则,合同是物权变动的基础,而登记完成后,物权才能变动;同时,在确定物权变动是否生效以及物权变动的时间点时,还需要遵循登记的相关规则,遵守有关不动产登记等公法的规定。

由于《民法典》第215条是针对以法律行为的不动产物权变动作出的规定,就其具体的适用问题,笔者认为,应当注意以下几点:

第一,债权形式主义作为一项交易的规则,仅适用于基于法律行为的物权变动。在非基于法律行为的物权变动情形下,由于不涉及交易,因而不需要公示。例如,在基于征收决定、法律文书等发生物权变动的情形下,只要具备了特定的事实(例如征收、生效判决),就可以发生物权变动,并不需要践行法定的公示方法。43因此,非基于法律行为的物权变动并不适用债权形式主义物权变动模式,当然也不能适用区分原则。

应当看到,无论当事人是基于法律行为取得物权,还是非基于法律行为取得物权,此后该物权只要再次进入交易,即构成基于法律行为的物权变动,当事人都应当依法办理登记。例如,依据《民法典》第232条,权利人依法转让、抵押等其已享有的不动产物权,此时,不动产物权已经进入交易领域,按照债权形式主义物权变动模式,应当依照法律规定办理登记。但在当事人没有办理登记的情形下,如何确定其效力?此时就应当按照区分原则,准确认定合同的效力与物权变动的效力,即未经登记不发生物权效力,但当事人之间的合同仍然有效。

第二,从文义上看,虽然区分原则仅适用于不动产物权变动,但从其机理来看,也能适用于动产物权变动。一方面,它能适用于船舶、航空器和机动车等特殊动产的物权变动。《民法典》第225条规定:“船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”据此,有关船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭采取登记对抗主义,可以不经登记而发生物权变动。不过,一旦发生船舶、航空器和机动车等动产的转让、抵押等交易行为,仍能适用区分原则,未登记并不影响合同效力,当事人仍然可以基于合同关系主张违约责任。另一方面,它能适用于普通动产的物权变动,动产虽然未交付,但不影响合同效力。

第三,区分原则对预告登记也有一定的指导性。预告登记是指,为确保一项旨在发生未来的物权变动(dingliche Rechts?nderung)的债权请求权之实现,而向登记机构申请办理的预先登记。44由于此种债权请求权的实现能够引起物权变动法律效果的发生,所以,也有学者将其称为“以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的登记”。45依据《民法典》第221条规定,在预告登记后,如果未经预告登记权利人的同意处分该不动产的,不发生物权效力。此处“不发生物权效力”具体包括如下内涵:一方面,在已经办理预告登记的情形下,出卖人擅自处分不动产的,则该行为不能发生物权变动的效力,即便出卖人为买受人办理了转移登记,或者为债权人办理了抵押登记,也无法产生物权变动的效力,此时,预告登记的权利人有权请求办理更正登记。另一方面,在出卖人擅自处分已经办理预告登记的不动产的情形下,虽然该行为无法产生物权变动的效力,但当事人之间订立的合同关系仍然有效,如果转让人不能够依据该合同移转房屋所有权,受让人有权请求其承担违约责任。46

第四,区分原则可以适用于无权处分。所谓无权处分行为,是指无处分权人处分他人财产,并与相对人订立转让财产的合同。无权处分行为违反了法律关于禁止处分的规定,并可能会损害真正权利人的利益。47《民法典》第597条第1款规定:“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”从这一规定可知,《民法典》已经非常明确的确认了,在无权处分的情形下应分别认定物权变动效力与合同效力。即便无法发生物权变动,也不应当否认合同的效力。具体而言,一方面,承认在无权处分的情况下,由于出卖人在合同成立时对标的物没有处分权的,在不符合善意取得的条件下,物权不能发生有效变动。另一方面,即便物权不能发生变动,也不影响合同本身的效力。48换言之,因无权处分行为而使得物权不能变动,但是,并不影响作为原因行为的买卖合同的效力,49买受人仍然可以基于该合同主张违约责任。

最后,随着经济社会的发展,实践会出现一些新型权利的交易关系如数据权属的交易、虚拟财产的交易(如现在的NFT艺术品交易等),其中涉及的合同效力和物权效力的关系问题,在没有法律的特别规定的情形下,同样需要运用《民法典》第215条规定的区分原则予以确定。

六、结 语

所谓法典化,就是体系化,民法典的精髓在于高度的体系性。我国《民法典》第215条规定的区分原则是我国物权法中一项独特的法律规则,其区分了合同的效力与物权变动的效力,具有重要理论价值与实践意义。《民法典》物权编建立的债权形式主义物权变动模式是我国物权制度的核心,而区分原则是该模式的有机组成部分。它不仅对该模式进行了明确的法律表达,还理顺了该模式中合意与公示的关系,从而进一步增强了民法典的体系性。从制度发展来看,区分原则绝不是照搬照抄德国法上物权行为理论的产物,而是针对我国实践问题,在总结我国民事立法和司法实践的宝贵经验的基础上所形成的、并经多年实践检验的重要原则,是我国独具特色的制度。从具体制度构造上看,《民法典》第215条没有采纳德国法上物权行为或物权合意的概念,也未采纳物权行为的无因性理论。因此,在理解和适用《民法典》第215条之时,一定要将该条规定的区分原则与德国法上物权行为与债权行为相区分的原则相区分,不可“直把杭州作汴州”,将两者混为一谈。应当在充分尊重立法原意,贯彻落实规范目的的前提下,对《民法典》第215条加以理解和适用,否则可能从根本上颠覆我国的物权法理论体系,也会给《民法典》物权编的适用带来诸多的不必要的混乱!

来源:《清华法学》

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